Il danno da “wrongful life”

di Veronica Ciardo

È il nostro codice civile a riconoscere determinati diritti spettanti in capo al concepito, subordinandoli alla condizione della nascita. Punto saliente della tematica riguarda il riconoscimento e la tutela di determinati diritto in capo al concepito.

In primo luogo, è la Costituzione, tramite il combinato disposto degli artt. 2 e 32 e l’art. 1 della Legge n. 194/2018, a riconoscere ampiamente al concepito il diritto alla vita.

Altro, altresì ampiamente riconosciuto, è il diritto a nascere sano. Per tale è il diritto volto a garantire l’integrità psico-fisica del concepito, la quale potrebbe essere compromessa per effetto di fatti posti in essere nel periodo prenatale. È bene qui precisare che, la giurisprudenza individua una netta scissione tra il momento in cui si acquisisce la soggettività giuridica, in cui il concepito diviene titolare ancor prima di nascere, e il momento in cui si acquisisce la capacità giuridica, tramite l’evento della nascita.

Il c.d. danno da “wrogful life action” è il danno derivante dalla nascita di un soggetto malformato non a causa di un errore medico (ipotesi pacificamente riconosciuta in ambito di risarcimento danno) ma in ragione di malattie genetiche o ereditarie, tuttavia non diagnosticate dal medico nella fase prenatale e non comunicate alla donna – madre, alla quale è stato impedito il diritto di autodeterminazione nella procreazione. È un caso di responsabilità civile strettamente connesso con il settore della bioetica.

è ammissibile una richiesta risarcitoria?

Vi sono orientamenti giurisprudenziali discordanti sul caso de quo.

La Corte di Cassazione – sez. III civ. – con Sentenza n.1252/2018 chiarisce che: l’onere della prova è a carico della gestante.

In caso di nascita di un bambino con gravi malformazioni, grava sulla madre l’onere di provare che, se fosse stata previamente informata della grave patologia di cui sarebbe stato affetto suo figlio, avrebbe interrotto la gravidanza, quindi applicando il proprio diritto di autodeterminazione. Questo rappresenta l’orientamento maggioritario nonché dominante.

In buona sostanza, viene chiarito che viene riconosciuto il risarcimento alla madre che subisce una lesione al proprio diritto di autodeterminazione nella procreazione, quindi se portare avanti o meno la gravidanza; è pacifico che l’onere spetta in carico della gestante.

Diverso è il caso in cui si richiede un riconoscimento della richiesta risarcitoria al soggetto affetto da malformazioni, in tal caso non vi è riconoscimento poiché gli stessi Ermellini disconoscono la presenza di un nesso di causalità tra la patologia del concepito e l’errore diagnostico.

Inoltre, con tale pronuncia la Cassazione ha individuato due principi importanti in merito alla responsabilità medica da nascita indesiderata:

  • la madre che agisce per il risarcimento del danno da “nascita ingiusta” assume per intero l’onere della prova ed incombe sulla stessa la prova che avrebbe esercitato la facoltà di interrompere la gravidanza – nei casi espressamente previsti dalla legge – ove fosse stata tempestivamente informata della grave anomalia fetale;
  • il nato disabile non può agire contro il medico per il risarcimento del danno da “vita ingiusta” (o “wrongful life”), poiché l’ordinamento non gli riconosce il diritto a non nascere se non sano.

L’orientamento minoritario della giurisprudenza riconosce, invece, la legittimazione del soggetto disabile ad agire per ottenere il risarcimento del danno derivante da vita in condizioni di handicap, intesa come condizione esistenziale conseguente all’omissione da parte del medico nel diagnosticare la malattia, laddove la sua condotta diligente avrebbe permesso alla madre di esercitare il proprio diritto di autodeterminazione e quindi il diritto all’interruzione di gravidanza. [[1]]

I soggetti legittimati alla richiesta risarcitoria.

La posizione della madre è pacifica: è considerata parte contrattuale e quindi è chiaramente legittimata ad agire per il risarcimento.

Differente da quest’ultima è la posizione del padre, il quale non è parte contrattuale ma, ciononostante, ha un interesse peculiare e, comunque, diretto nella vicenda.

La Cassazione, anche sul punto si è pronunciata, riconoscendogli il diritto ad agire. Il padre, sebbene non sia titolare del diritto di scegliere in ordine all’interruzione della gravidanza, diritto spettante unicamente alla madre, è tuttavia soggetto protetto dal contratto tra madre e medico (struttura sanitaria), potendo subire le conseguenze, in via riflessa, dell’inadempimento. [[2]]

Al padre vengono equiparate le figure dei fratelli e sorelle del concepito, ai quali, altresì, viene riconosciuto il diritto ad agire per il risarcimento del danno. [[3]

Wrongful life e wrongful birth.

Bisogna, all’uopo, precisare la distinzione tra “wrongful life” e “wrongful birth”.

La fattispecie del “wrongful birth action” trova riconoscimento nella norma di riferimento di cui all’art. 6, lett. b), l. 22.5.1978, n. 194, che autorizza l’interruzione volontaria della gravidanza dopo i novanta giorni «quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro», purché sussista «grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna».

Questa fattispecie, ammessa in diversi ordinamenti, viene definita “azione di risarcimento per nascita indesiderata”. La pretesa risarcitoria si basa sulla violazione di un diritto proprio della madre e sul fatto di lamentare le conseguenze dannose che la nascita del bambino infermo produce sulla sfera giuridica ed esistenziale propria della stessa, la quale, oltre a poter subire uno shock psichico sviluppandole una chiara lesione della salute, dovrà supportare ingenti oneri patrimoniali ed assistenziali derivanti dalla crescita di un figlio diversamente abile. [[4]]

Oggetto di contrasto è la duplice prova riferita all’ipotesi che la donna fosse stata informata dell’anomalia fetale.

Un indirizzo di legittimità

[[5]]

ritiene presumibile fino a prova contraria che la notizia dei gravi danni fetali avrebbe esposto a pericolo la salute psichica della gestante e l’avrebbe indotta all’opzione abortiva; «la gravità della malattia del nascituro veniva considerata l’asse di una presunzione iuris tantum, basata sulla massima “più probabile che non”» [[6]].

L’indirizzo opposto, invero, poneva l’assoluto onere probatorio in capo alla madre, circa il pericolo alla salute e l’eventuale opzione di aborto.

Resta, in ultima istanza, da chiarire se in capo al nascituro è riconosciuto il diritto a sollevare richiesta risarcitoria.

L’intervento delle sezioni unite.

Sul punto, le SS.UU. hanno totalmente negato la possibilità che nell’ordinamento giuridico italiano sia configurabile un diritto a non nascere se non sano (Cass. Civ., Sez. Un., 22/12/2015, n. 25767).

È stato chiarito che, il concetto di “non-vita” non costituisce un bene della vita, equiparabile a un danno ingiusto di cui all’art. 2043 c.c. – da qui, emerge chiaramente l’inesistenza del diritto a non nascere se non sano.

Appare logico, quindi, che tale inesistenza minuziosamente appurata fu ritenuta determinante per negare il risarcimento al nascituro, di contro viene confermato il diritto al risarcimento della madre e del padre.

Il sentiero condotto dagli Ermellini, in ordine alla risarcibilità del danno, posto alla base della decisione verte su pochi e semplici punti appurati:

  • il concepito non è soggetto di diritto, bensì oggetto di tutela;
  • gli effetti della tutela destinati al concepito scaturiscono dal contratto pattuito tra madre e struttura sanitaria – medico;
  • solo dopo la nascita il concepito acquisisce il diritto al risarcimento, prima è solo centro di interessi suscettibili di tutela.

Su cosa verte la richiesta risarcitoria?

La Cassazione precisa che il danno sarebbe costituito dalla lesione di “un interesse giuridicamente protetto che gli consente di alleviare la propria condizione di vita”. All’uopo vengono richiamati: il diritto alla salute (art. 32 Cost.), il diritto allo svolgimento della personalità (art. 2 Cost.), il diritto allo sviluppo della personalità (art. 3 Cost.), il diritto alla tutela della vita familiare (art. 29, 30, 31 Cost.).

Il danno principale lamentato dal nascituro è strettamente connesso con il danno di natura non patrimoniale.

Risulta evidente come il danno, in tal senso, assuma una duplice veste: da un lato, inteso quale danno da nascita – vita malformata; dall’altro lato, danno strutturale connesso al fatto storico, quindi l’evento della nascita malformata.

Tanti punti in merito alla tematica analizzata risultano, a tutt’oggi, lacunosi, rispetto ai quali la giurisprudenza non si è pronunciata. Ciò che sicuramente risulta pacifico è la totale assenza di disciplina circa il diritto a non nascere se non sano.

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Note

[[1]] Cass. Civ., sez. III, n. 16754/2012.

[[2]] Sul punto Cass., 10 maggio 2002, n. 6735; Cass., 29 luglio 2004, n. 14488; Cass., 20 ottobre 2005, n. 20320; Cass., 2 febbraio 2010, n. 2354.

[[3]] “L’indagine sulla platea dei soggetti aventi diritto al risarcimento (…) non può non essere estesa, per le stesse motivazioni predicative della legittimazione dell’altro genitore, anche ai fratelli e alle sorelle del neonato, dei quali non può non presumersi l’attitudine a subire un serio danno non patrimoniale” – Cass., 2 ottobre 2012, n. 16754. Questa parte della motivazione costituisce una innovazione. La questione è di non poco conto se si pensa alle conseguenze di una legittimazione così estesa rispetto all’ammontare complessivo del risarcimento e alle eventuali duplicazioni.

[[4]] Nell’ambiente anglosassone si distingue tra “Wrongful Pregnancy” – con riferimento a casi di fallimento di trattamenti di sterilizzazione o contraccezione e conseguente nascita di un bambino anche se sano – “Wrongful birth” – nei casi di danni chiesti dai familiari per la nascita di un bambino malato – e “Wrongful life” – nei casi di nascita di danni chiesti dai genitori in nome del figlio per essere nato malato; v. F. PEARSON, Liability for socalled wrongful pregnancy, wrongful birth and wrongful life, 1997 SALJ 114; ma anche W. F. HENSEL, The Disabling Impact, cit.; M.A. BERENSON, The wrongful life.

[[5]] Cass., 10/05/2002, n. 6735.

[[6]] Cass., 10/11/2010, n. 22837.

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