Il D.Lgs 82/2005, Il procedimento amministrativo elettronico e l’ interazione fra privati e Pubblica Amministrazione

1. Il Codice dell’Amministrazione Digitale, il D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82. 1.1. Le norme sul procedimento amministrativo elettronico e la loro applicabilità. 1.2. Gli strumenti di interazione tra Pubblica Amministrazione e Privati.

Il Codice dell’ Amministrazione Digitale venne emanato con Decreto Legislativo del 7 Marzo 2005 n. 82 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 111 del 16 Maggio 2005 a seguito della delega al Governo contenuta all’ art. 10 della Legge 29 Luglio 2003, n. 229¹, il Codice è entrato in vigore il 1 Gennaio 2006.

Esso ha lo scopo di assicurare e regolare la disponibilità, la gestione, l’ accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell’ informazione digitale utilizzando con le modalità più appropriate le nuove tecnologie dell’ informazione e della comunicazione all’ interno della Pubblica Amministrazione in particolar modo nei rapporti tra amministrazione e privati, e in alcuni limitati casi dei modi di utilizzazione del Documento informatico² tra privati.

Il Codice affronta inoltre per la prima volta in modo organico il tema dell’ utilizzo delle tecniche messe a disposizione dall’ ICT nelle pubbliche amministrazioni, in esso sono altresì trattati contestualmente le regole tecniche per il corretto utilizzo della firma digitale nonché le procedure da adottare per la registrazione, riproduzione, conservazione e trasmissione del documento informatico.

Con queste premesse possiamo iniziare l’ analisi del Codice dell’ amministrazione Digitale, in particolare l’ art. 3³ è la disposizione che più di tutte manifesta l’ intento programmatico e regolatore del CAD, è una disposizione innovativa in quanto dispone indirettamente un vero e proprio controllo giurisdizionale sull’ uso dell’ ICT da parte delle amministrazioni, elevando così l’ uso di queste da meri strumenti opzionali ad unici elementi di lavoro e comunicazione nell’ organizzazione amministrativa.

L’ art. 7⁴ poi, riempie di contenuto la disposizione di cui all’ art. 3, rendendola concreta indipendentemente da ogni altra disposizione codicistica; il diritto all’ uso delle nuove tecnologie potrebbe infatti ritenersi azionabile in qualsiasi momento, essendo sufficiente che le pubbliche amministrazioni non provvedano alla riorganizzazione strutturale prima menzionata, o non promuovano l’ uso dell’ ICT sulla base di una preventiva analisi delle reali esigenze dei cittadini e delle imprese, il combinato disposto dell’ art.3 e dell’ art. 7 opera un rafforzamento giuridico dei processi di digitalizzazione, ma tenendo sempre presenti le finalità principali del procedimento amministrativo⁵, ne è conferma l’ art. 10⁶, inglobando questo nuovo diritto amministrativo-informatico nell’ alveo delle tradizionali finalità dell’ agire pubblico.

Vi sono poi talune disposizioni programmatiche degne di menzione per la loro valenza sociale e democratica ovvero l’ art. 5⁷ per i pagamenti in modalità informatica e l’ art. 8⁸ per la partecipazione elettronica democratica, che lo Stato deve incentivare.

Una tra le poche disposizioni in ombra del Codice dell’ Amministrazione Digitale è l’ aspetto riguardante il coordinamento informatico interno tra Stato e Regioni, questione di rilevanza data la Riforma del Titolo V della Costituzione ed alle sue concrete ricadute, di primo acchito l’ art. 12⁹ sembrerebbe discostarsi dalle recenti elaborazioni giurisprudenziali in materia¹⁰, il suddetto art. 12 infatti opera una interpretazione che sembrerebbe più restrittiva, da alcuni letta come non conforme ai suddetti pronunciamenti giurisprudenziali, attribuendo allo Stato il compito di dettare solo le norme necessarie per garantire la sicurezza e l’ interoperabilità per la realizzazione “di un processo coordinato e condiviso dell’ azione amministrativa”, in realtà l’ art 12 non fa che allinearsi alle due elaborazioni costituzionali, con la prima decisione, la 17/2004, la Consulta si è espressa sul ricorso che le Regioni Marche, Toscana e Basilicata avevano proposta in via principale avverso l’ art. 29, comma 7 lett. a) della Legge 448/2001¹¹, il quale prevede che il Ministero per l’ Innovazione tecnologica, al fine di migliorare la qualità dei servizi e la razionalizzazione della spesa per l’ informatica nella pubblica amministrazione, debba definire indirizzi per l’ impiego ottimale dell’ informatizzazione, sentita la Conferenza Unificata Stato-Regioni-Città-Autonomie Locali.

La Corte decideva per l’ infondatezza della questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli art. 3, 5, 114 ed in particolare al controverso art. 117, in quanto, secondo i giudici, il potere di coordinamento attribuito al Ministero per l’ Innovazione è di natura esclusivamente tecnica, atto ad assicurare una comunanza di linguaggi, di procedure e di standard omogenei e quindi a garantire la piena cooperazione operativa fra tutti i soggetti pubblici operanti sul territorio nazionale.

In altri termini lo Stato potrebbe solo dettare le regole tecniche e gli standard tecnologici atti a garantire gli scambi di informazioni tra le varie amministrazioni, ma per ogni altra questione informatica¹², vige la podestà regolamentare delle regioni.

Non si discosta troppo da queste conclusioni la sentenza 307/2004, la Regione Emilia-Romagna denunciava l’ incostituzionalità delle norme statali istitutive di fondi speciali destinati ad incentivare l’ acquisto di PC da parte di giovani o soggetti aventi determinati requisiti reddituali, mediante l’ erogazione di contributi economici, la Corte anche questa volta decideva per il rigetto del ricorso regionale, affermando che lo Stato può prevedere incentivi all’ uso del computer senza invadere la sfera di competenza delle regioni¹³.

Peraltro alcune ingerenze statali possono ritenersi legittime in ossequio ad altre disposizioni costituzionali, diverse da quelle dell’ art. 117 Cost., come già affrontato dalla Corte nella sentenza 307/2004, che ha tutelato le scelte governative richiamando l’ art. 9 della Costituzione¹⁴, perseguibile anche attraverso l’ uso degli strumenti informatici.

2. Le norme sul procedimento amministrativo elettronico e la loro applicabilità.

La Legge 241/90¹⁵ implicitamente apriva già le porte alla informatizzazione, essa, auspicando l’ uso delle tecnologie informatiche nel procedimento amministrativo avrebbe da li a poco costituito la base per la prima teorizzazione argomentativa in materia, in particolare del primo procedimento amministrativo caratterizzato dall’ uso degli strumenti informatici¹⁶, d’ altronde è proprio l’art. 22¹⁷ della l. 241/90, che preoccupandosi di individuare l’ oggetto del diritto d’ accesso, al comma 2 definisce il documento amministrativo come “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o comunque, utilizzati ai fini dell’ attività amministrativa”, garantendo in questo modo il diritto d’ accesso anche ai documenti di natura informatica.

In seguito fu il D.Lgs 12 Febbraio 1993, n.39¹⁸ a recepire, all’ art. 3¹⁹, gli studi sull’ atto amministrativo elettronico, prevedendo per le amministrazioni pubbliche sia l’ elaborazione che la forma elettronica degli atti.

L’ attuale Codice dell’ Amministrazione Digitale, prova a fare un passo in avanti, dettando gli schemi operativi per una capillare riorganizzazione gestionale e di conseguenza, per un’ organica informatizzazione del procedimento amministrativo, è appunto in quest’ ottica che occorre leggere l’ art. 37 del CAD, il primo art. del Capo III, dedicato appunto alla gestione informatica del procedimento amministrativo: “le pubbliche amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell’ informazione e della comunicazione, ai sensi del presente codice”, ciò che in concreto dovranno garantire le pubbliche amministrazioni è da un lato la tenuta dei fascicoli informatici, in cui confluiranno tutti gli atti e documenti del procedimento da chiunque formati²⁰ e dall’ altro la partecipazione al procedimento amministrativo informatico, a mezzo di tecnologie anch’ esse informatiche²¹.

Per la verità, già prima del codice il cittadino avrebbe potuto porre in essere, per mezzo informatico, gli strumenti procedimentali previsti dall’ ordinamento, come si è già sottolineato più volte infatti, la l. 241/90 è stata definita dalla dottrina una legge “inconsapevolmente informatizzata”, che auspicava l’ avvento delle attuali tecnologie di comunicazione, tanto da essere una delle poche norme di principio ad essere sopravvissute alla “rivoluzione” apportata dal Dpr. 513/97²² sul documento informatico e firma digitale.

Tuttavia l’innovazione apportata dallo schema di codice in commento non è da poco.
Vi è infatti un obbligo per le amministrazioni di indicare, nella comunicazione dell’avvio del procedimento²³, le modalità necessarie per esercitare in via telematica i diritti di cui all’articolo 10 della citata legge sul procedimento²⁴.

Si tratta, in altri termini, di un obbligo per le PA di predisporre il necessario perché i soggetti direttamente interessati possano prendere visione degli atti del procedimento, e presentare memorie scritte e documenti con l’ausilio di strumenti informatici.

Una vera e propria informatizzazione proprio di quegli istituti, previsti da una legge di 14 anni fa, che da allora costituiscono strumento imprescindibile di amministrazione partecipata e trasparente.

Stessa ratio è sottesa alla previsione di principio dell’accesso telematico, che deve essere disciplinato dalle pubbliche amministrazioni secondo le disposizioni del presente decreto, mediante regolamenti pubblicati su pubblici siti accessibili per via telematica.

Il 3 comma dell’art. 37, poi, si spinge ad “informatizzare” espressamente un altro strumento originario della 241/90, la conferenza dei servizi, straordinario strumento di concertazione tra più amministrazioni: “può essere convocata e svolta avvalendosi degli strumenti informatici disponibili, previo accordo tra le amministrazioni coinvolte e secondo i tempi e le modalità stabiliti dalle amministrazioni medesime.”

Sono queste norme “forti”, che in astratto, al momento della loro entrata in vigore, certamente potrebbero pesare non poco sulla amministrazioni pubbliche del nostro Paese. Tuttavia, in concreto, non può non sorgere il dubbio che tali norme non siano applicabili a regioni ed enti locali.

E ciò in relazione alla riforma del Titolo V della Costituzione, che non ha previsto il procedimento come materia di legislativa statale, né esclusiva, né concorrente.

Da un lato, infatti, le norme procedimentali del codice, come chiarito dalla stessa Consulta, non sono “coordinamento informatico” ex art. 117, comma 2, lett. r); dall’altro, esse andrebbero ricondotte alla lett. g), secondo cui lo Stato disciplina “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”, rimanendo ad esso preclusa la previsione legislativa, nonché regolamentare della attività amministrativa di regioni ed enti locali.

Con la conseguenza diretta che le norme codicistiche potrebbero essere vincolanti per le amministrazioni regionali solo se ed in quanto recepite da norme regionali ad hoc, per le quali, peraltro, il codice non rivestirebbe nemmeno il ruolo di norma quadro di riferimento.

La soluzione potrebbe cercarsi in quelle posizioni di dottrina e giurisprudenza che all’indomani della riforma costituzionale salvavano la cogenza della 241/90 affermando la necessità di principi procedimentali uniformi, e riconducendo tale corollario all’art. 120, comma 2 Cost.²⁵ e, più in generale, ai principi di imparzialità e buon andamento della amministrazione ex artt. 3 e 97 Cost.²⁶

Oggi tali posizioni sono state recepite dalla novella del procedimento amministrativo, che modifica in questo senso l’art. 29 della legge 241/90.

Ci si chiede se tale esigenza costituzionale di unitarietà possa costituire anche il fondamento dell’applicabilità immediata delle norme procedimentali del codice dell’amministrazione digitale a regioni ed enti locali; ciò potrà avvenire solo se tali norme saranno considerate principi procedimentali generali alla stessa stregua delle norme della legge 241/90, e solo se la digitalizzazione verrà effettivamente riconosciuta come primario strumento di buona amministrazione. 

3.Gli strumenti di interazione tra Pubblica Amministrazione e Privati.

Il Codice dell’ Amministrazione Digitale affronta la tematica degli strumenti di dialogo fra pubblica amministrazione e privati individuando da un lato le reti telematiche²⁷ ed i siti web pubblici²⁸ e dall’ altro la posta elettronica certificata²⁹, disciplinata all’ art. 6.

Quanto alle reti telematiche la disposizione di riferimento è l’ art. 10, comma 4 del Codice, ed è nella sostanza inequivocabile: “La Repubblica promuove la realizzazione e l’utilizzo di reti telematiche come strumento di interazione tra le pubbliche amministrazioni ed i privati”.

Per quanto concerne i siti web pubblici, il Codice statuisce altrettanto chiaramente che “le pubbliche amministrazioni centrali realizzano siti istituzionali su reti telematiche che rispettano i principi di usabilità, reperibilità, accessibilità anche da parte delle persone disabili, completezza di informazione, chiarezza di linguaggio, affidabilità, semplicità di consultazione, qualità, omogeneità ed interoperabilità”³⁰.

La portata di queste disposizioni è notevole.

In primis occorre considerare il fatto che l’ attività amministrativa non ruota più soltanto intorno al documento amministrativo, ma anche al dato e all’ informazione, che gli enti Statali, Regionali e Provinciali, grazie alla telematica, possono rendere disponibile direttamente nelle case dei cittadini.

In seconda battuta, risulta rilevante il fatto che i dati informatici viaggeranno nella rete telematica e verranno pubblicati e resi conoscibili sui siti internet delle pubbliche amministrazioni, il codice recepisce e codifica queste tendenze evolutive del procedimento amministrativo, sancendo così la rilevanza dell’ informazione in modalità digitale³¹.

Come già sottolineato in precedenza, al fine di una concreta implementazione delle reti telematiche pubbliche venne approvato il Decreto Legislativo istitutivo del Sistema Pubblico di Connettività³².

Per quanto riguarda i siti web delle pubbliche amministrazioni, si rinvia a quanto già detto al paragrafo 1.6 del presente lavoro, nel quale viene diffusamente affrontato l’ argomento.

Passando alla posta elettronica certificata, nel testo del Codice essa assurge a strumento indispensabile per ogni scambio di documenti nella attività esterna delle amministrazioni centrali, quanto detto trova conferma nel fatto che nelle definizioni elencate all’ art. 1 del CAD, è possibile trovarne una completamente nuova, non precedentemente prevista dal Dpr 445/2000³³, secondo cui è “indirizzo elettronico” una casella di posta elettronica idonea ad identificare una struttura tecnologica in grado di trasmettere, ricevere e mantenere a disposizione messaggi di posta elettronica, il carattere programmatico di quanto esposto è altresì confermato dall’ art. 6: “Le pubbliche amministrazioni centrali utilizzano la posta elettronica certificata… per ogni scambio di documenti e informazioni con i soggetti interessati che ne fanno richiesta e che hanno preventivamente dichiarato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata”.

Per le comunicazioni interne con i propri dipendenti l’ amministrazione può adottare la normale posta elettronica³⁴, per le comunicazioni esterne, fra diverse amministrazioni pubbliche, è richiesto l’ utilizzo della posta elettronica purchè se ne verifichi la provenienza.

Ora, ai sensi dell’ art. 50 comma 2 per soddisfare la verifica della provenienza, le comunicazioni possono ritenersi valide solo se sottoscritte con firma digitale, o se trasmesse attraverso sistemi di posta elettronica certificata, si assiste peraltro ad un radicale mutamento del vecchio art. 14 del Dpr 445/2000, innanzitutto esso, trasfuso nell’ attuale art. 51 del Codice, non è più rubricato “trasmissione del documento informatico”, ma “Posta elettronica certificata”, ad esso viene inoltre aggiunto un comma che così statuisce: “la trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante la posta elettronica certificata”, tale specifica modalità di trasmissione viene quindi equiparata alla vecchia notificazione per mezzo posta, che Decreto del Presidente della Repubblica del 2000 legava invece a più generiche modalità di trasmissione del documento informatico che avrebbe dovuto assicurarne la consegna.

Viene inoltre inequivocabilmente palesata la volontà di dare rilevanza giuridica all’ invio e consegna dei messaggi di posta elettronica, il documento informatico inviato per via elettronica viene infatti considerato inviato dal mittente se trasmesso, e si intende consegnato al destinatario, se disponibile nella casella di posta elettronica da questi dichiarato³⁵; il Codice dunque modifica anche il primo comma dell’ art. 14 del Dpr 445/2000, non più quindi un’ unica presunzione di conoscibilità, che si forma quando il messaggio è stato trasmesso all’ indirizzo dei posta dichiarato dal destinatario, ma due presunzioni, di invio e di consegna, che si formano rispettivamente quando il messaggio viene trasmesso e risulta successivamente disponibile all’ indirizzo di posta del destinatario.

Dott. Cavagnoli Simone