Il contratto deve essere dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con decorrenza dal trentesimo giorno successivo alla notificazione, o comunicazione in via amministrativa laddove anteriore, della presente sentenza

Dovendo il consorzio aggiudicatario essere escluso dalla gara, si colora di illegittimità l’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore, la quale va annullata con assorbimento delle ulteriori censure quivi non esaminate;

come riferito negli scritti difensivi della cooperativa ALFA, è stato già sottoscritto il contratto tra quest’ultima ed il Comune di Marcianise per l’espletamento del servizio di refezione scolastica, per cui, in ragione dei contrapposti interessi delle parti, della posizione di seconda classificata della ditta ricorrente e della sua effettiva possibilità di subentrare in un appalto in non avanzato stato di esecuzione, deve essere dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il suddetto contratto con decorrenza dal trentesimo giorno successivo alla notificazione, o comunicazione in via amministrativa laddove anteriore, della presente sentenza;

si ritiene, infine, che la tutela in forma specifica e la pretesa risarcitoria avanzate dalla ricorrente debbano essere accolte nei seguenti termini:

a) una volta disposta l’aggiudicazione in favore della ditta ricorrente sotto le condizioni di legge, la stazione appaltante potrà optare o per l’integrale reintegra in forma specifica dell’interesse leso mediante la stipula di un nuovo contratto di appalto avente la medesima durata di quello originario, oppure per il risarcimento per equivalente in relazione alla fase contrattuale non espletata unitamente al subentro nel rapporto per la rimanente fase;

b) resta inteso che la misura del risarcimento per equivalente dovrà consistere nella somma corrispondente alla percentuale dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto, pari al profitto atteso dalla ricorrente, come desumibile dall’offerta e dalle relative giustificazioni, ragguagliato al periodo contrattuale già svolto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5823);

c) le spese di partecipazione alla gara non sono rimborsabili, non essendo stata fornita prova della loro qualità e quantità;

– in conclusione, il presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere accolto nei sensi sopra precisati;

– le spese processuali devono essere addebitate all’amministrazione comunale soccombente nella misura liquidata in dispositivo, mentre devono essere compensate per il resto, con riguardo alle posizioni degli altri soggetti intimati.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 22702 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 22702/2010 REG.SEN.

N. 02887/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2887 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ditta “RICORRENTE PASTI DI RICORRENTE FERDINANDO”, rappresentata e difesa dagli ************************** e ***********, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Calata San Marco n. 4 presso lo studio dell’Avv. ***********;

contro

– COMUNE DI MARCIANISE, rappresentato e difeso dall’Avv. ****************, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via G. Porzio Centro Direzionale Isola G/8;
– STAZIONE UNICA APPALTANTE DELLA PROVINCIA DI CASERTA, non costituita in giudizio;

nei confronti di

– CONSORZIO CONTROINTERESSATA Soc. coop. sociale a r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. ************, ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale;
– ******à cooperativa ALFA, rappresentata e difesa dagli ******************* ed ***************, ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento

a) della determinazione dirigenziale del Comune di Marcianise n. 685 dell’8 aprile 2010, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva la gara per il servizio di refezione scolastica nelle scuole materne statali e comunali paritarie al Consorzio Controinteressata Soc. coop. sociale a r.l.;

b) della comunicazione recante l’esito definitivo di aggiudicazione della gara;

c) del verbale di gara n. 6 del 31 marzo 2010, con il quale è stata aggiudicata in via provvisoria la gara al Consorzio Controinteressata;

d) di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e/o conseguente, ivi compresi i verbali di gara n. 5 del 23 marzo 2010, n. 4 del 15 marzo 2010, n. 3 dell’11 marzo 2010, n. 2 del 2 marzo 2010 e n. 1 del 26 febbraio 2010;

e per la condanna

dell’amministrazione comunale intimata all’aggiudicazione del servizio in favore della ricorrente ed al subentro nel relativo contratto d’appalto, ovvero, in mancanza e subordinatamente, al risarcimento del danno per equivalente nella misura corrispondente all’utile che la ricorrente avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto, da quantificarsi nella cifra pari all’utile effettivo come si desume dall’offerta e dalle giustificazioni presentate in sede di gara, oltre alle spese di partecipazione alla stessa.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del consorzio e della società cooperativa controinteressati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

– la ditta ricorrente, essendosi classificata seconda nella procedura ristretta indetta dal Comune di Marcianise per l’affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne statali e comunali paritarie per il periodo 01/03/2010 – 15/06/2010, 01/10/2010 – 22/12/2010, 07/01/2011 – 15/06/2011, 01/10/2011 – 22/12/2011, si duole essenzialmente dell’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore del Consorzio Controinteressata, chiedendo di conseguire l’aggiudicazione al posto di quest’ultimo e di subentrare nel contratto stipulato nel frattempo, ovvero di essere risarcita per equivalente del danno subito dalla mancata assegnazione dell’appalto, quantificato come in epigrafe;

– in via preliminare, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa avverso il giudizio di non anomalia dell’offerta espresso nel verbale di gara del 23 marzo 2010, formulata dalla difesa comunale sulla base dell’assunto che nei confronti di quest’ultimo non è stata sollevata alcuna specifica censura;

– è incontrovertibile, invero, che tutto il gravame è incentrato sulla contestazione, mediante appositi profili di censura, della verifica di anomalia compiuta dalla commissione giudicatrice in ordine all’offerta presentata dal Consorzio Controinteressata e, per converso, del relativo verbale in cui la stessa è stata documentata;

– né meritano condivisione le eccezioni di inammissibilità e/o di tardività dei motivi aggiunti, opposte dalle difese dell’amministrazione comunale e della cooperativa ALFA, che muovono dalla constatazione che non solo non sono stati impugnati ulteriori atti, ma non sono state nemmeno dedotte nuove censure, limitandosi piuttosto parte ricorrente a “specificare le deduzioni già articolate avverso i provvedimenti impugnati”, come dalla stessa testualmente dichiarato nel corpo del relativo gravame;

– deve infatti essere osservato che, nonostante l’infelice espressione utilizzata, parte ricorrente ha in realtà articolato nei motivi aggiunti nuovi profili di doglianza, tratti dalle documentate circostanze dedotte con le avverse memorie di costituzione del 9 giugno 2010 e tutti ruotanti intorno alla pretesa violazione del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale; ne discende che, coerentemente con la natura e la funzione dell’istituto dei motivi aggiunti, sono state introdotte nel giudizio ulteriori censure avverso provvedimenti già impugnati con il ricorso originario, occasionate dalla conoscenza di fatti allegati per la prima volta con le costituzioni delle parti intimate; inoltre, la notifica dei motivi aggiunti, effettuata dal ricorrente in data 19 giugno 2010, esclude ogni profilo di tardività degli stessi (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 15 aprile 2010 n. 2155);

– infine, deve essere analogamente rigettata l’eccezione con la quale la difesa comunale evidenzia l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, “atteso che il ricorrente si duole di una presunta oscurità delle clausole del bando, sicché lo stesso le avrebbe interpretate in maniera restrittiva”, con la conseguenza che sarebbe stata necessaria l’apposita impugnativa della lex specialis, nella fattispecie non intervenuta;

– la dedotta argomentazione trova un ostacolo insormontabile proprio nel tenore delle contestazioni formulate dalla ricorrente, preordinate a prospettare la violazione della lex specialis, piuttosto che l’oscurità della stessa; ne deriva l’insussistenza di ogni possibile pregiudizialità collegata all’impugnativa della disciplina di gara;

– nel merito, l’impugnativa appare fondata con riguardo alla complessa censura, articolata nel ricorso originario e completata nei motivi aggiunti, con la quale si stigmatizza l’erroneità per difetto dei presupposti e per contrasto con le previsioni della lex specialis del giudizio di non anomalia reso dalla commissione giudicatrice sull’offerta economica del consorzio aggiudicatario; in particolare, ad avviso della ricorrente, “risulta assolutamente incongruo ed irrisorio il monte ore giornaliero indicato nelle giustificazioni dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria, poiché non garantisce, nella maniera più assoluta, non solo il rapporto operatore/utente nell’ora di apertura della mensa, ma neppure il personale adeguato ed idoneo per l’intera prestazione del servizio”, tanto vero che la stazione appaltante ha dovuto computare per ritenere congrua l’offerta, in aggiunta alle ore prestate dal personale dipendente della ditta aggiudicataria, anche le ore assicurate dal personale dell’amministrazione comunale adibito a mansioni affini, in violazione dell’art. 11 del capitolato, che richiede che il fornitore debba espletare il servizio di refezione esclusivamente mediante proprio personale;

– deve essere premesso che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta sospettata di anomalia ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione paradigmatica di un potere tecnico-discrezionale dell’amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto, fermo restando che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia giurisdizionale solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (giurisprudenza consolidata: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 29 gennaio 2009 n. 497 e 20 maggio 2008 n. 2348; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828; TAR Campania Napoli, Sez. I, 3 luglio 2009 n. 3717);

– orbene, calando i superiori insegnamenti al caso di specie, non può non essere ravvisata nell’attività della stazione appaltante una palese erroneità di giudizio, che ha portato a trascurare l’incongruità di elementi di fatto, quali il monte ore giornaliero del personale ed il relativo costo, assolutamente rilevanti e determinativi della serietà dell’offerta complessiva del consorzio aggiudicatario, ritenendo illegittimamente che l’insufficienza degli stessi potesse essere integrata dalle prestazioni lavorative del personale comunale;

– il castello argomentativo delle difese delle parti resistenti, confortato dalla produzione di conferente attestazione di servizio, poggia sul rilievo che presso il Comune di Marcianise operano quattro dipendenti con profilo professionale di cuoco, assegnati alle scuole materne statali del 2° e 3° circolo didattico ed alla scuola materna statale “Parco Felice”, nonché due lavoratrici socialmente utili di categoria A che raggiungono il limite del normale orario contrattuale di 36 ore, assegnate rispettivamente a due scuole materne comunali; ne discende, secondo la loro prospettazione, che, avendo la stazione appaltante conteggiato anche tali prestazioni aggiuntive, l’offerta del consorzio aggiudicatario è stata correttamente valutata come non affetta da anomalia;

– il prefato ragionamento ritiene, ovviamente, scontata l’incongruenza del monte ore offerto dal consorzio aggiudicatario ai fini dello svolgimento del servizio mediante proprio personale, altrimenti non si sarebbe profilata la necessità di integrarlo con le ore disimpegnate dal personale interno all’amministrazione;

– sennonché, è proprio la suddetta operazione a non essere consentita dall’art. 11 del capitolato speciale, dal cui complessivo tenore si ricava che la fornitura del servizio deve essere garantita esclusivamente mediante il personale dell’impresa aggiudicataria, senza la possibilità di commistioni con prestazioni lavorative dei dipendenti comunali; milita inequivocabilmente in tal senso, come evidenziato dalla difesa attorea nella memoria di discussione, la disposizione, contenuta nel citato articolo, che impone che “Il personale deve essere indicato nel libro paga del Fornitore”, con ciò escludendo che la ditta aggiudicataria possa eventualmente avvantaggiarsi dell’apporto di personale proveniente dall’esterno;

– d’altronde, se la lex specialis avesse inteso introdurre una modalità di espletamento del servizio a conduzione “mista” di personale, avrebbe dovuto farlo in maniera espressa definendo i limiti dei singoli contributi lavorativi e gli ambiti di responsabilità spettanti rispettivamente al datore di lavoro pubblico ed a quello privato, essendo palese l’eccentricità di tale modello organizzativo rispetto a quello normativamente tipizzato per l’esecuzione degli appalti, anche pubblici, laddove l’appaltatore assume l’obbligo del compimento di un’opera o di un servizio “con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio” (artt. 1655 c.c.);

– in quest’ottica, non si palesa convincente l’osservazione della difesa comunale che la lex specialis non vieterebbe il ricorso, da parte del fornitore del servizio, al personale appartenente all’amministrazione, semplicemente perché il divieto di integrazione con prestazioni lavorative esterne si coglie implicitamente nel dettato complessivo dell’art. 11 del capitolato;

– né, come sostenuto dalle difese del consorzio e della cooperativa controinteressati (quest’ultima designata dal consorzio quale impresa esecutrice del servizio), l’anomalia dell’offerta risultata aggiudicataria potrebbe essere sanata dall’attestazione dell’amministrazione comunale (in atti) che il servizio di refezione scolastica è stato svolto in osservanza delle prescrizioni del capitolato speciale, giacché tale circostanza non sminuisce la significatività del vizio originario di un’offerta che, proprio per tale motivo, potrebbe rivelarsi inaffidabile per il futuro; ma soprattutto, quanto dedotto è contraddetto dalla dichiarazione del dirigente scolastico del 3° circolo prot. n. 2480 del 5 luglio 2010 (parimenti in atti), nella quale si dà atto del coinvolgimento del personale comunale nell’effettuazione del servizio in questione, in palese contrasto con le previsioni di capitolato;

– analogamente, non è persuasiva, ai fini della dimostrazione di una possibile non anomalia dell’offerta del consorzio aggiudicatario, l’ipotesi di turnazione del personale prospettata dalla difesa della cooperativa ALFA nella memoria illustrativa depositata il 30 settembre 2010;

– è pacifico (ed è confermato dalle risultanze processuali) che, a termini delle prescrizioni di capitolato, il fornitore del servizio debba garantire il rapporto di un operatore ogni trenta alunni almeno al momento della distribuzione dei pasti, da effettuarsi in un tempo massimo di 15 minuti, e che debba rispettare l’orario di apertura delle mense scolastiche dalle ore 12,00 alle ore 13,00;

– orbene, i turni ipotizzati confermano l’incongruità dell’offerta economica vincitrice, dal momento che, sebbene in teoria riescano ad assicurare il mantenimento del predetto rapporto di 1 a 30, non sono compatibili con la consumazione dei pasti nell’ora di apertura delle mense, imponendo anche turnazioni degli alunni nell’accesso alla refezione (si tratta in media di tre o quattro turni di 15 minuti ciascuno), con inevitabile dilatazione del tempo necessario per pranzare ben oltre l’ora prestabilita;

– quanto sopra esposto ha confermato l’imprenscindibilità dell’integrazione di ore lavorative da parte dei dipendenti comunali e, per, converso, l’insufficienza del monte ore e del costo del personale dichiarati dal consorzio aggiudicatario nelle giustificazioni della propria offerta economica; risultano, di conseguenza, conclamate l’anomalia di tale offerta e l’erroneità del giudizio reso dalla stazione appaltante in ordine alla congruità della stessa;

– pertanto, dovendo il consorzio aggiudicatario essere escluso dalla gara, si colora di illegittimità l’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore, la quale va annullata con assorbimento delle ulteriori censure quivi non esaminate;

– come riferito negli scritti difensivi della cooperativa ALFA, è stato già sottoscritto il contratto tra quest’ultima ed il Comune di Marcianise per l’espletamento del servizio di refezione scolastica, per cui, in ragione dei contrapposti interessi delle parti, della posizione di seconda classificata della ditta ricorrente e della sua effettiva possibilità di subentrare in un appalto in non avanzato stato di esecuzione, deve essere dichiarato inefficace, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., il suddetto contratto con decorrenza dal trentesimo giorno successivo alla notificazione, o comunicazione in via amministrativa laddove anteriore, della presente sentenza;

– si ritiene, infine, che la tutela in forma specifica e la pretesa risarcitoria avanzate dalla ricorrente debbano essere accolte nei seguenti termini: a) una volta disposta l’aggiudicazione in favore della ditta ricorrente sotto le condizioni di legge, la stazione appaltante potrà optare o per l’integrale reintegra in forma specifica dell’interesse leso mediante la stipula di un nuovo contratto di appalto avente la medesima durata di quello originario, oppure per il risarcimento per equivalente in relazione alla fase contrattuale non espletata unitamente al subentro nel rapporto per la rimanente fase; b) resta inteso che la misura del risarcimento per equivalente dovrà consistere nella somma corrispondente alla percentuale dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto, pari al profitto atteso dalla ricorrente, come desumibile dall’offerta e dalle relative giustificazioni, ragguagliato al periodo contrattuale già svolto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5823); c) le spese di partecipazione alla gara non sono rimborsabili, non essendo stata fornita prova della loro qualità e quantità;

– in conclusione, il presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere accolto nei sensi sopra precisati;

– le spese processuali devono essere addebitate all’amministrazione comunale soccombente nella misura liquidata in dispositivo, mentre devono essere compensate per il resto, con riguardo alle posizioni degli altri soggetti intimati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi precisati in motivazione.

Condanna il Comune di Marcianise a pagare alla ditta ricorrente le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre alla rifusione dell’importo del contributo unificato come per legge. Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)