Il consolidato orientamento giurisprudenziale di carattere comunitario e nazionale il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare è quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quel

Il consolidato orientamento giurisprudenziale di carattere comunitario e nazionale il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare è quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quel

Lazzini Sonia

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Il consolidato orientamento giurisprudenziale di carattere comunitario e nazionale il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare è quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione

(in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009, n. 5105; id., Sez. V, sent. 14 ottobre 2008, n. 4971).

Come già osservato da questo Consiglio, il richiamato canone operativo, il quale affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (in tal senso: decisione n. 5105 del 2009, cit.);

– è innegabile che, al di là della valenza generale del richiamato principio, in numerose ipotesi risulti concretamente difficile tracciare un effettivo discrimen fra le due figure, attesa la indubbia, potenziale idoneità di taluni, specifici profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta e, in via mediata, della prestazione e delle sue caratteristiche oggettive.

Tuttavia, ad avviso della Sezione, la richiamata difficoltà non pone nel caso di specie soverchie difficoltà di ordine applicativo, atteso che nessun indizio (testuale o sistematico) desumibile dalla lex specialis di gara deponeva nel senso che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate costituisse requisito di idoneità tecnica ai sensi del più volte richiamato art. 14.

Del resto, in modo del tutto legittimo l’Amministrazione aggiudicatrice ha collegato ad un determinato livello quali-quantitativo riferibile al richiamato fattore di capacità tecnica l’attribuzione di un punteggio differenziato, innegabile essendo che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate risultasse sintomaticamente indicativo di un migliore livello del servizio offerto. Al contrario – lo si ripete – alcun elemento induceva a ritenere che la lex specialis di gara avesse individuato il possesso di pattuglie radiocollegate quale requisito di capacità tecnica ex art. 14, di per sé determinante ai fini della stessa partecipazione alla gara.;

– la circostanza secondo cui in sede di lex specialis di gara l’Amministrazione aggiudicatrice avesse incluso il numero delle autopattuglia radiocollegate nell’ambito del capo dedicato alla ‘capacità tecnica’ non assume alcun valore significativo ai fini dell’inquadramento della relative previsione (i.e.: non depone nel senso che in sede di la disciplina di gara si fosse effettivamente inteso ascrivere il richiamato fattore fra i requisiti di capacità tecnica di cui allo’art. 14, d.lgs. 157, del 2005). Al contrario, la previsione in parola (al di là di una formulazione letterale probabilmente non adamantina) non risultava foriera di effettivi dubbi ermeneutici se solo si consideri che l’utilizzo di un termine polisemico (‘capacità tecnica’) non risultava idoneo – di per sé solo – a determinare alcuna commistione o confusione semantica fra i requisiti di partecipazione e i fattori oggetto di valutazione di cui all’art. 23 del medesimo decreto. Del resto, la lettura contestualizzata del complesso di previsioni riferite al richiamato fattore (impropriamente denominato ‘capacità tecnica’, ma più propriamente riferito al ‘merito tecnico’ dell’offerta di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. 157, cit.) non lasciava adito a dubbi circa il fatto che gli estensori della lex specialis di gara avessero univocamente inteso riferirsi ad un fattore oggetto di valutazione parametrica, senza alcuna intenzione di annettere al medesimo fattore una valenza preliminare ai fini della stessa partecipazione alla gara. A tacer d’altro, l’interpretazione proposta dall’odierna appellante, riconducendo il richiamo al ripetuto fattore al novero dei requisiti di partecipazione (ex se idoneo a condizionare negativamente la stessa ammissione alla gara) non appare conforme al generale canone del favor participationis, il quale deve essere assunto quale canone interpretativo generale nelle ipotesi in cui una clausola dal contenuto potenzialmente polisenso possa essere interpretata nel senso di agevolare ovvero di ostacolare la più ampia partecipazione alle gare di appalto.

 

 

A cura di Sonia Lazzini


Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7587 del 20 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di stato

 

N. 07587/2010 REG.SEN.

N. 08097/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8097 del 2005, proposto:
dall’Istituto di Vigilanza RICORRENTE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Guido Corso e Nicola Piazza, con domicilio eletto presso Lucia Corso in Roma, via XX Settembre, n. 1;

contro

Istituto di Vigilanza Controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Maria Grazia Bottari, con domicilio eletto presso Achille Buonafede in Roma, via Zanardelli, n. 20;

nei confronti di

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Pietro Collina e Gaetano De Ruvo, domiciliata per legge in Roma, via della Frezza, n. 17;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA, n. 1297/2005, resa tra le parti, concernente APPALTO PER IL SERVIZIO DI VIGILANZA PRIVATA DEGLI STABILI DELL’INPS.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Consigliere Claudio Contessa e udito l’Avvocato Anziano in sostituzione dell’Avvocato De Ruvo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

L’Istituto di Vigilanza RICORRENTE riferisce di aver partecipato alla gara di appalto indetta nel giugno del 2004 dall’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale per l’affidamento del servizio di vigilanza di alcune sedi dell’Ente ubicate nel territorio della regione Calabria.

La lex specialis di gara prevedeva che il criterio di aggiudicazione fosse quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, in relazione alla valutazione della capacità tecnica, un punteggio fino a 20 punti sarebbe stato attribuito in relazione al “numero di autopattuglie radio collegate in grado di intervenire per emergenze”.

A tal fine, la lettera di invito prescriveva che “tali parametri dovranno emergere da una dichiarazione di responsabilità relativa alle modalità di esecuzione del servizio oggetto dell’appalto”.

Nel presentare la propria dichiarazione di responsabilità, l’Istituto di vigilanza Controinteressata attestava che, in caso di aggiudicazione in proprio favore, avrebbe svolto il servizio con sei pattuglie radiocollegate con la Questura.

All’esito delle operazioni di gara, l’Istituto Controinteressata si collocava al primo posto riportando un punteggio pari a 100, mentre l’Istituto RICORRENTE si collocava in seconda posizione con 97 punti.

Pertanto l’I.N.P.S. provvedeva ad aggiudicare la gara alla società prima classificata.

Dall’esame degli atti risulta che, stante la sostanziale parità delle altre condizioni dell’offerta, la differenza in parola era stata determinata unicamente dal migliore punteggio riconosciuto all’Istituto Controinteressata in relazione alla voce di valutazione relativa al numero di pattuglie radiocollegate con la Questura.

Il provvedimento di aggiudicazione veniva impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia dall’Istituto RICORRENTE, la quale ne chiedeva l’annullamento lamentando in particolare l’erroneità ed illegittimità della scelta di attribuire il richiamato punteggio in favore dell’aggiudicataria, la quale non avrebbe a tanto avuto alcun titolo (ricorso n. 1985/2004).

Risulta agli atti che in date comprese fra il 27 settembre 2004 e il 1° ottobre 2004 la competente Questura ebbe ad accertare che tutti i sei apparati radio dichiarati in sede di gara dall’Istituto Controinteressata erano non solo esistenti, ma anche operativi.

Alla camera di consiglio del 14 dicembre 2004, tutte le parti costituite concordavano ai sensi dell’art. 31, l. n. 1034 del 1971 nel senso dell’incompetenza dell’adito Tribunale siciliano e aderivano all’indicazione del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria, come tribunale amministrativo competente.

L’appellante dichiara di avere avuto in data 24 dicembre 2004 della trasmissione d’ufficio degli atti al Tribunale amministrativo indicato come competente ai sensi del quarto comma dell’art. 31, cit. (in tal senso, le premesse all’atto di riassunzione del giudizio da parte dell’Istituto RICORRENTE).

In data 7 gennaio 2005 l’odierna appellante provvedeva alla costituzione in riassunzione innanzi al Tribunale amministrativo per la Calabria.

Risulta, ancora, agli atti che con provvedimento in data 17 dicembre 2004 l’I.N.P.S. ebbe ad annullare d’ufficio per motivi di legittimità l’aggiudicazione in favore dell’Istituto Controinteressata, osservando che “[se pure l’aggiudicataria] ha comprovato la disponibilità delle autovetture e dei ricetrasmettitori, non ha però sufficientemente provato in maniera oggettivamente valutabile la destinazione attuale (all’epoca della gara) ed effettiva dei ricetrasemettitori alle autovetture,così da rappresentare il dato ‘autopattuglie radiocollegate’ richiesto dal bando”.

Il provvedimento in parola veniva impugnato dall’aggiudicataria Controinteressata innanzi al T.A.R. della Calabria (ricorso n. 4/2005).

Con successivo ricorso recante il n. 90/2005, il medesimo Istituto impugnava la previsione della lettera di invito relativa alla valutazione del numero di pattuglie radiocollegate dinanzi richiamata, laddove intesa nel senso che il requisito relativo al possesso delle autopattuglie radiocollegate dovesse essere posseduto alla data di presentazione dell’offerta/ e non alla data dell’effettivo inizio del servizio.

Con la pronuncia oggetto del presente gravame il Tribunale amministrativo per la Calabria decideva congiuntamente sui tre predetti ricorsi e così statuiva:

– respingeva il ricorso n. 1985/04 proposto dall’Istituto RICORRENTE avverso l’originaria aggiudicazione in favore dell’Istituto Controinteressata. Ciò, in quanto il requisito relativo al possesso delle “autopattuglie radiocollegate” non costituirebbe un ‘requisito di partecipazione’ (il quale avrebbe dovuto essere posseduto alla data della domanda) bensì una ‘modalità di prestazione del servizio’ appaltato (la quale avrebbe dovuto sussistere al momento di inizio delle lavorazioni);

– accoglieva il ricorso n. 4/05 proposto dall’Istituto Controinteressata – primo classificato – avverso il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione disposta in proprio favore;

– dichiarava improcedibile il ricorso n. 90/05 proposto dall’Istituto Controinteressata avverso le clausole della lettera di invito (l’improcedibilità in parola derivava in via diretta dall’accoglimento del ricorso n. 4/05).

La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dall’Istituto di Vigilanza RICORRENTE, il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio l’I.N.P.S., il quale concludeva nel senso della riforma della pronuncia oggetto di gravame.

Si costituiva, altresì, l’Istituto Controinteressata s.r.l., la quale concludeva nel senso della declaratoria di inammissibilità e/o di improcedibilità e/o di infondatezza del gravame.

L’Istituto Controinteressata proponeva a propria volta appello incidentale avverso la pronuncia in epigrafe per la parte in cui i primi giudici non avevano rilevato l’improcedibilità del ricorso recante il n. 1985/2004.

Con ordinanza n. 5386/05 (resa all’esito della Camera di consiglio del giorno 8 novembre 2005) questo Consiglio di Stato respingeva l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della pronuncia oggetto di gravame, osservando, in particolare, che “sul piano del fumus, in disparte l’eccezione di improcedibilità del ricorso proposto in primo grado da RICORRENTE per violazione del termine dimidiato di cui all’art. 31 quarto comma, legge n. 1034/1971 (vedi Cons. Stato, Sez. V, decisione 8 marzo 2005, n. 948), risulta sostanzialmente dimostrato il rispetto, da parte di Controinteressata, dei profili di capacità tecnica indicati nell’offerta con riferimento al momento all’uopo rilevante dell’attivazione del servizio (…)”.

All’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 i procuratori delle parti costituite rassegnavano le proprie conclusioni e il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione il ricorso in appello proposto da un istituto di vigilanza privata avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria con cui (decidendo sugli esiti di una gara per il servizio di vigilanza dei locali INPS), il quel giudice:

– ha respinto il ricorso proposto dalla seconda classificata avverso l’originario provvedimento di aggiudicazione in favore della prima classificata;

– ha accolto il ricorso proposto dalla prima classificata avverso il provvedimento con cui era stata disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione in proprio favore.

Giunge, altresì, alla decisione l’appello incidentale proposto dalla prima classificata avverso la sentenza in epigrafe, per la parte in cui il primo giudice non avrebbe rilevato il difetto di riassunzione del primo ricorso, a seguito dell’assenso delle parti sull’individuazione del Tribunale amministrativo territorialmente competente ai sensi dell’art. 31 della l. n. 1034 del 1971.

2. La Sezione ritiene di esaminare in primo luogo il motivo di appello incidentale proposto dall’Istituto di vigilanza Controinteressata avverso il capo della sentenza di prime cure, con cui è stato dichiarato infondato il ricorso proposto dalla soc. RICORRENTE avverso il provvedimento di aggiudicazione in data 25 ottobre 2004.

Nella tesi dell’appellante incidentale, il ricorso in parola avrebbe invece dovuto essere dichiarato inammissibile ovvero improcedibile, atteso che esso era stato tardivamente riassunto dinanzi al Tribunale amministrativo territorialmente competente a seguito dell’accordo fra le parti (manifestato alla camera di consiglio del 14 dicembre 2004) circa la sussistenza della competenza del Tribunale amministrativo per la Calabria.

2.1. Il motivo è fondato.

Come è noto, nella vigenza della l. 1034 del 1971, la disciplina della riassunzione del giudizio a seguito dell’accordo fra le parti circa la remissione del ricorso ad un Tribunale amministrativo diverso da quello originariamente adito era recata dal quarto comma dell’art 31.

Secondo la disposizione in parola, a seguito dell’accordo fra le parti in ordine alla remissione del ricorso, la Segreteria del Tribunale amministrativo inizialmente adito avrebbe provveduto a trasmettere d’ufficio gli atti a quello indicato come competente, dandone contestualmente avviso alle parti, in capo alle quali sussisteva l’onere di costituirsi entro il termine di venti giorni dalla comunicazione.

Ad avviso della Sezione, in relazione al richiamato termine per la riassunzione trova applicazione la previsione di cui al comma 2 dell’art.23-bis, l. n. 1034 del 1971 in ordine alla generale dimidiazione dei termini processuali per i giudizi aventi ad oggetto (inter alia) le procedure di affidamento di appalti di servizi, quale quello all’origine dei fatti di causa.

Ed infatti, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale nel caso di specie non si rinvengono ragioni per discostarsi, il termine per la riassunzione del giudizio stabilito dal quarto comma dell’art. 31, l. n. 1034 del1971 (termine di cui deve ritenersi il carattere di perentorietà) soggiace alla generale dimidiazione dei termini di cui all’art. 23-bis, cit., con la conseguenza che resti fissato nella misura di dieci giorni, a pena dell’improcedibilità del ricorso originariamente proposto (in tal senso: Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2005, n. 948).

Questo essendo il quadro normativo e giurisprudenziale entro il quale inscrivere la vicenda per cui è causa, ne consegue l’improcedibilità del ricorso n. 1985/04 originariamente proposto dall’Istituto RICORRENTE innanzi al Tribunale amministrativo per la Sicilia avverso l’originaria aggiudicazione della gara per cui è causa in favore dell’odierna appellante incidentale.

Ed infatti, risulta pacificamente in atti che la ricorrente in primo grado ricevette in data 24 dicembre 2004 la comunicazione da parte del giudice originariamente adito circa l’avvenuta trasmissione degli atti a quello indicato come competente, e che la stessa ricorrente provvide solo in data 7 gennaio 2005 a costituirsi presso il Tribunale amministrativo per la Calabria (i.e.: in una data successiva a quella in cui era spirato il termine dimidiato di cui al quarto comma del più volte richiamato art. 31, l. n. 1034 del 1971).

Conseguentemente, la pronuncia oggetto di gravame deve essere riformata per la parte in cui ha dichiarato l’infondatezza (piuttosto che l’improcedibilità) del ricorso recante il n. 1985/2004.

3. Quanto al ricorso principale, si osserva quanto segue.

Con un primo argomento di doglianza l’appellante lamenta che la pronuncia appellata sia errata e meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto che il fattore di ‘capacità tecnica’ relativo al possesso di un certo numero di autopattuglie radiocollegate con la Questura costituisse una mera modalità di prestazione del servizio (la cui sussistenza deve essere verificata con riferimento al momento di effettivo avvio del servizio) e non anche un requisito per la partecipazione ai sensi dell’art. 14 del d.lgs. n. 157 del 2005, ratione temporis applicabile alla vicenda di causa (requisito la cui sussistenza doveva essere dimostrata con riferimento al momento dell’offerta).

Nella tesi dell’appellante, dal momento che la descrizione delle attrezzature tecniche utilizzate per la prestazione del servizio (art. 14, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 157 del 2005) costituisce un requisito indefettibile per la stessa partecipazione alla gara, la necessaria conseguenza sarebbe nel senso che il possesso di tali attrezzature dovrebbe essere verificato in relazione alla situazione esistente al momento dell’offerta, ponendosi come condizione per la stessa partecipazione alla gara.

Secondo l’appellante, poi, l’esame della documentazione di gara renderebbe chiara l’intenzione dell’Amministrazione aggiudicatrice di annettere al fattore di capacità tecnica relativo al numero delle pattuglie radiocollegate la duplice valenza: a) di requisito di partecipazione ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 157 del2005, nonché b) di elemento di valutazione nell’ambito del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b), del più volte richiamato d.lgs. 157 del 2005 (la disposizione da ultimo richiamata, infatti, prevedeva che fra gli elementi valutabili nell’ambito di tale criterio di aggiudicazione potesse fugurare –inter alia – ‘il merito tecnico’ dell’offerta).

Secondo l’appellante, tuttavia, se il fattore in questione (inteso come requisito di capacità tecnica) deve preesistere all’offerta, necessariamente deve escludersi che il medesimo fattore (inteso quale elemento valutabile ai fini dell’aggiudicazione) possa essere valutato in relazione ad un momento successivo all’offerta (e, segnatamente, ad un momento immediatamente antecedente l’avvio del servizio).

Del resto, secondo l’appellante, dal momento che il possesso del requisito in parola doveva costituire oggetto di dichiarazione sostitutiva ai sensi degli articoli 38 e 47, d.P.R. n. 445 del 2000, la necessaria conseguenza sarebbe nel senso che la dichiarazione in parola non potesse che concernere il possesso di stati, fatti e qualità già effettivamente posseduti, e non già di circostanze che si sarebbero perfezionate solo in un momento successivo.

Sotto tale aspetto (e ciò costituisce un ulteriore argomento di doglianza) il primo giudice avrebbe erroneamente omesso di considerare che l’Istituto di Vigilanza Controinteressata avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura ai sensi degli articoli 12, comma 1, lett. f) e 14, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 157 del 2005 per aver reso false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti necessari ai fini della partecipazione alla gara.

3.1. I motivi dinanzi sinteticamente richiamati non possono trovare accoglimento.

In via del tutto preliminare occorre premettere che il motivo di doglianza nella presente sede articolato non costituisce altro, se non la riproposizione di analogo motivo di doglianza già svolto dall’Istituto di vigilanza RICORRENTE nell’ambito del ricorso n. 1985/2004 e dichiarato infondato dal primo giudice.

Tuttavia per le ragioni dinanzi richiamate sub 2.) il ricorso in parola doveva essere dichiarato improcedibile prima ancora che infondato (a causa della sua tardiva riassunzione rispetto ai termini di cui all’art. 31, l. n. 1034 del 1971), con la conseguenza di rendere inammissibile la riproposizione nella presente sede di appello dei richiamati motivi di doglianza.

Fermo restando il carattere dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato si osserva comunque che, secondo pacifiche risultanze in atti, l’Istituto di vigilanza Controinteressata aveva dichiarato in data 2 settembre 2004 che avrebbe svolto il servizio avvalendosi di sei pattuglie radiocollegate (l’avvio del servizio era originariamente prevista per il 1° ottobre 2004) e che, fra il 27 settembre e il 1° ottobre del 2004, la locale Questura aveva accertato che- effettivamente – tutti e sei gli apparati radio installati presso i veicoli in uso all’Istituto Controinteressata fossero esistenti, installati ed operativi.

Tanto premesso in punto di fatto, si osserva che il complesso degli argomenti svolti dall’odierna appellante non possa trovare accoglimento, atteso che:

– la pronuncia oggetto di gravame appare meritevole di conferma per la parte in cui ha ritenuto che il fattore di ‘capacità tecnica’ relativo al possesso di autopattuglie radiocollegate non fosse ascrivibile al novero dei requisiti di capacità tecnica di cui all’art. 14, d.lgs. 157 del 1995, ma fosse riferito unicamente alle modalità di esecuzione dell’appalto, in tal modo configurandosi quale elemento di valutazione ai sensi dell’art. 23 del medesimo decreto, con la conseguenza che il relativo apprezzamento ben potesse essere temporalmente riferito a un momento immediatamente anteriore a quello dell’inizio delle lavorazioni;

– non appare in alcun modo condivisibile la tesi dell’appellante, secondo cui il numero delle autopattuglie radiocollegate costituirebbe, al medesimo tempo, requisito di partecipazione ai sensi dell’art. 14, d.lgs. 157, cit., nonché elemento di valutazione nell’ambito del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 23 del medesimo decreto. Al riguardo, mette appena conto richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale di carattere comunitario e nazionale il quale ascrive al novero dei principi regolatori la materia delle pubbliche gare quello del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di pre-qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2009, n. 5105; id., Sez. V, sent. 14 ottobre 2008, n. 4971)..

Come già osservato da questo Consiglio, il richiamato canone operativo, il quale affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, trova in definitiva il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (in tal senso: decisione n. 5105 del 2009, cit.);

– è innegabile che, al di là della valenza generale del richiamato principio, in numerose ipotesi risulti concretamente difficile tracciare un effettivo discrimen fra le due figure, attesa la indubbia, potenziale idoneità di taluni, specifici profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta e, in via mediata, della prestazione e delle sue caratteristiche oggettive.

Tuttavia, ad avviso della Sezione, la richiamata difficoltà non pone nel caso di specie soverchie difficoltà di ordine applicativo, atteso che nessun indizio (testuale o sistematico) desumibile dalla lex specialis di gara deponeva nel senso che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate costituisse requisito di idoneità tecnica ai sensi del più volte richiamato art. 14.

Del resto, in modo del tutto legittimo l’Amministrazione aggiudicatrice ha collegato ad un determinato livello quali-quantitativo riferibile al richiamato fattore di capacità tecnica l’attribuzione di un punteggio differenziato, innegabile essendo che il possesso di un certo numero di pattuglie radiocollegate risultasse sintomaticamente indicativo di un migliore livello del servizio offerto. Al contrario – lo si ripete – alcun elemento induceva a ritenere che la lex specialis di gara avesse individuato il possesso di pattuglie radiocollegate quale requisito di capacità tecnica ex art. 14, di per sé determinante ai fini della stessa partecipazione alla gara.;

– la circostanza secondo cui in sede di lex specialis di gara l’Amministrazione aggiudicatrice avesse incluso il numero delle autopattuglia radiocollegate nell’ambito del capo dedicato alla ‘capacità tecnica’ non assume alcun valore significativo ai fini dell’inquadramento della relative previsione (i.e.: non depone nel senso che in sede di la disciplina di gara si fosse effettivamente inteso ascrivere il richiamato fattore fra i requisiti di capacità tecnica di cui allo’art. 14, d.lgs. 157, del 2005). Al contrario, la previsione in parola (al di là di una formulazione letterale probabilmente non adamantina) non risultava foriera di effettivi dubbi ermeneutici se solo si consideri che l’utilizzo di un termine polisemico (‘capacità tecnica’) non risultava idoneo – di per sé solo – a determinare alcuna commistione o confusione semantica fra i requisiti di partecipazione e i fattori oggetto di valutazione di cui all’art. 23 del medesimo decreto. Del resto, la lettura contestualizzata del complesso di previsioni riferite al richiamato fattore (impropriamente denominato ‘capacità tecnica’, ma più propriamente riferito al ‘merito tecnico’ dell’offerta di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), d.lgs. 157, cit.) non lasciava adito a dubbi circa il fatto che gli estensori della lex specialis di gara avessero univocamente inteso riferirsi ad un fattore oggetto di valutazione parametrica, senza alcuna intenzione di annettere al medesimo fattore una valenza preliminare ai fini della stessa partecipazione alla gara. A tacer d’altro, l’interpretazione proposta dall’odierna appellante, riconducendo il richiamo al ripetuto fattore al novero dei requisiti di partecipazione (ex se idoneo a condizionare negativamente la stessa ammissione alla gara) non appare conforme al generale canone del favor participationis, il quale deve essere assunto quale canone interpretativo generale nelle ipotesi in cui una clausola dal contenuto potenzialmente polisenso possa essere interpretata nel senso di agevolare ovvero di ostacolare la più ampia partecipazione alle gare di appalto.

Per le ragioni sin qui esposte, non può evidentemente trovare accoglimento neppure il motivo di doglianza relativo a presunte violazioni della normativa in tema di autocertificazioni (in particolare: articoli 38 e 47, d.PR. n. 445 del 2000) che l’Istituto di vigilanza Controinteressata avrebbe posto in essere nel rendere le dichiarazioni prodromiche alla propria partecipazione alla procedura all’origine dei fatti di causa.

4. Con un ulteriore motivo di doglianza, l’Istituto RICORRENTE torna ad articolare l’argomento relativo alla mancata valutazione dei tre autofurgoni in proprio possesso alla stregua di ‘autopattuglie radiocollegate’, ovvero – in subordine – alla stregua di ‘attrezzature tecniche, materiali e strumenti utilizzati per la prestazione del servizio’.

Nella tesi dell’appellante, laddove il seggio di gara avesse correttamente proceduto a valutare in proprio favore il possesso di tali autofurgoni, non avrebbe potuto omettere di attribuirle un punteggio complessivamente superiore a quello dell’odierna appellata, in tal modo consentendole di vedersi aggiudicare la gara.

4.1. Il motivo in questione è inammissibile prima ancora che infondato.

Inammissibile, dal momento che l’argomento in parola consiste nella sostanziale riproposizione di un argomento di doglianza che il primo giudice ha ritenuto infondato, ma che (per le ragioni dinanzi esposte sub 2.) doveva piuttosto essere dichiarato improcedibile per tardività nell’atto di riassunzione ai sensi dell’art. 31, l. n. 1034 del 1971, con conseguente impossibilità di riproporre i medesimi argomenti nella presente sede di appello.

Il medesimo motivo, peraltro, è infondato dal momento che – come correttamente osservato sul punto dal primo giudice – non risulta in alcun modo agli atti che l’odierna appellante avesse chiesto, nell’ambito della propria offerta, che il possesso dei (tre) furgoni fosse valutato al pari del possesso di autopattuglie radiocollegate.

Ciò, a tacere della più che dubbia assimilazione fra i furgoni in questione e la nozione di ‘vetture’, la quale sembra dover essere univocamente riferita alla nozione di ‘autovettura’ di cui all’art. 54, comma 1, lett. a) del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, escludendo la diversa nozione di ‘autocarro’ (alla cui tipologia sembrano doversi ascrivere i ‘furgoni’ in parola, ai sensi dell’art. 54, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 285 del 1982).

5. Con l’ultimo motivo di appello (anch’esso reiterativo di analogo motivo già articolato nel corso del primo giudizio e disatteso dal giudice) l’Istituto RICORRENTE lamenta l’erronea valutazione che sarebbe stata effettuata dalla commissione di gara in relazione alla voce ‘formazione, addestramento e aggiornamento professionale del personale vigilante’.

In particolare, il seggio di gara avrebbe erroneamente attribuito all’odierna appellante e all’Istituto Controinteressata il medesimo punteggio (il massimo, pari a punti 10), nonostante il livello quali-quantitativo della formazione dei propri dipendenti risultasse (secondo l’appellante) certamente superiore rispetto a quella dell’Istituto concorrente.

5.1. Il motivo è inammissibile prima ancora che infondato.

Anche in questo caso, il motivo di doglianza è inammissibile dal momento che esso consiste nella mera riproposizione di un argomento di doglianza che (per le ragioni esposte infra, sub 2.) avrebbe dovuto piuttosto essere dichiarato improcedibile per tardività nell’atto di riassunzione, con conseguente impossibilità di procedere alla sua mera riproposizione nella presente sede di appello..

Il richiamato motivo, comunque, non potrebbe trovare accoglimento dal momento che esso postula, in ultima analisi, la confutazione delle operazioni valutative realizzate del seggio di gara nell’ambito della sua lata discrezionalità amministrativa.

Ebbene, è noto al riguardo il pacifico orientamento secondo cui, in considerazione dell’ampio margine di discrezionalità di cui gode l’Amministrazione in sede valutativa, le relative deduzioni possono essere proficuamente confutate in sede giurisdizionale soltanto laddove si alleghi e si dimostri l’esistenza di palesi profili di irragionevolezza ed abnormità nel compimento delle operazioni valutative.

Tuttavia, negli scritti difensivi dell’odierna appellante non vi è traccia alcuna di puntuali censure avverso l’operato della commissione per ciò che attiene il merito delle singole operazioni valutative (né vengono censurati specifici profili di irragionevolezza ed incongruità delle operazioni compiute), risolvendosi – piuttosto – il richiamato motivo di appello nella mera (e sostanzialmente indimostrata) riaffermazione del carattere complessivamente superiore del livello formativo del proprio personale rispetto a quello del personale della società concorrente.

Si tratta, tuttavia, di mere affermazioni di principio le quali, per il loro carattere sostanzialmente apodittico, non risultano in alcun modo idonee a supportare in modo adeguato la tesi della complessiva non attendibilità delle operazioni valutative posta in essere dalla Commissione di gara.

6. Per le ragioni dinanzi esposte, deve essere accolto l’appello incidentale proposto dall’Istituto di vigilanza Controinteressata e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza oggetto di gravame, deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso proposto in primo grado dall’Istituto di Vigilanza RICORRENTE e recante il n. 1975/04.

Deve, invece, essere respinto l’appello proposto in via principale dall’Istituto di vigilanza RICORRENTE avverso il capo della sentenza con cui è stato disposto l’accoglimento del ricorso n. 4/05 proposto dall’Istituto Controinteressata avverso l’annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposto in proprio favore ed è stata conseguentemente dichiarata l’improcedibilità del ricorso n. 90/05 proposto avverso le previsioni della lettera di invito.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe

Respinge l’appello principale

Accoglie l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Severini, Presidente

Domenico Cafini, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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