Il Consiglio di Stato interpreta il rito appalti: nuove puntualizzazioni

    Indice

1. Il rito cautelare
2. L’applicazione del ne bis in idem
3. L’interesse dell’impresa esclusa a partecipare alla gara

1. Il rito cautelare

Nel rito speciale accelerato in materia di appalti, la disciplina posta dall’art. 120, c. 6, cod. proc. amm. (novellata dall’art. 4, c. 4, lett. a), d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020) rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali tipizzati dalla medesima disposizione, l’iter processuale che esaurisce il giudizio nell’unica udienza camerale fissata per l’esame della domanda cautelare, escludendosi, per l’effetto, la sussistenza di un diritto potestativo di natura processuale del ricorrente, volto alla calendarizzazione della decisione mediante richiesta di rinvio al merito. Più in particolare il Collegio ha richiamato detta norma nella parte ove si prevede che “Il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”. Il collegio ha interpretato la disposizione nel senso che, nelle liti aventi per oggetto procedure di evidenza pubblica, il giudizio è di norma definito alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare, ove proposta. In ogni caso, la norma rimette al giudice la valutazione della sussistenza, o meno, di elementi impeditivi, tipizzati dalla stessa: nel qual caso la decisione sul merito, in ogni caso da rendere in forma semplificata, viene rinviata a una udienza prossima. Tale disciplina rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali indicati dalla stessa disposizione, l’iter processuale che esaurisce il giudizio, nell’unica udienza camerale fissata per l’esame della domanda cautelare. La norma esclude la sussistenza di un diritto potestativo di natura processuale del ricorrente, preordinato alla calendarizzazione della decisione: a seguito della proposizione della domanda cautelare, di cui la parte processuale accetta le conseguenze che ne derivano sul piano processuale, la norma impone la decisione immediata, salvo le eccezioni tipizzate previste, la cui valutazione è comunque rimessa al giudice. Il Consiglio di Stato ha quindi osservato che la disciplina de qua risulta ragionevole e si fonda sulla necessità di una sollecita decisione di merito, per consentire il sindacato giurisdizionale senza rallentare in modo eccessivo le procedure di evidenza pubblica. Poiché tale regime implica, inevitabilmente, la compressione di spazi processuali in danno di altre materie, parimenti afferenti alla complessiva domanda di giustizia, la norma ricollega alla proposizione della domanda cautelare, un effetto processuale non più negoziabile, salvo il ricorrere dei fatti impeditivi tipizzati.

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2. L’applicazione del ne bis in idem

Il principio del ne bis in idem comporta una preclusione da giudicato esterno, funzionale a evitare la formazione di giudicati in potenziale conflitto fra di loro: detta preclusione opera ancorché la prima sentenza che sia stata pronunciata sulla stessa questione non sia ancora passata in autorità di cosa giudicata. Nel confermare l’indirizzo esegetico della giurisprudenza amministrativa e di legittimità, secondo cui l’applicazione del principio è funzionale a evitare la formazione di giudicati contrastanti, in quanto “corrisponde ad un preciso interesse pubblico, sotteso alla funzione primaria del processo, e consistente nell’eliminazione dell’incertezza delle situazioni giuridiche, attraverso la stabilità della decisione (Cass. S.U. n. 13916/2006)”, il Consiglio di Stato ha quindi precisato che la ridetta preclusione opera pure quando la prima sentenza che sia stata pronunciata sulla questione, non sia ancora passata in autorità di cosa giudicata.

3. L’interesse dell’impresa esclusa a partecipare alla gara

La terza questione processuale affrontata dal Consiglio di Stato afferisce all’accertamento della sussistenza, o meno, dell’interesse di un’impresa esclusa dalla partecipazione alla gara, a ricorrere contro la nuova aggiudicazione in seguito intervenuta in favore di ulteriore impresa. Per il Consiglio di Stato, allorché venga impugnato il provvedimento di esclusione e detta impugnativa venga rigettata nei due gradi di merito, la proposizione del ricorso per revocazione e del ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello che ha definitivamente accertato l’esclusione dell’impresa, se non sospesa nella sua efficacia esecutiva, non fa sorgere in capo alla impresa esclusa dalla gara l’interesse a impugnare l’aggiudicazione successivamente intervenuta in favore di altra impresa.