Il concorrente, legittimamente escluso, non ha il potere di ricorrere avverso un provvedimento di annullamento in autotutela

Il concorrente, legittimamente escluso, non ha il potere di ricorrere avverso un provvedimento di annullamento in autotutela

di Lazzini Sonia

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L’accertata legittimità dell’impugnato provvedimento nella parte in cui contesta l’omessa allegazione della ricevuta di versamento alla domanda di partecipazione dell’odierrno ricorrente assorbe e supera le altre censure mosse avverso il contestato esercizio del potere di annullamento secondo il costante e condiviso orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui il bando, il disciplinare o la lettera d’invito a partecipare alla gara pubblica per l’aggiudicazione di un appalto prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, giacché non è consentita la disapplicazione dell’atto regolamentare che costituisce la lex specialis della procedura di gara, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione, valevole solo per gli atti normativi.

Ed, invero, quanto sopra considerato basta a ritenere che l’impugnato esercizio del potere di autotutela, nei suoi presupposti fattuali e giuridici che hanno determinato l’annullamento della gara e la sua nuova riedizione all’esito dell’esercizio potere di riesame e revisione in funzione del perseguimento del pubblico interesse, non si presenta come suscettibile di utile impugnativa in presenza di una posizione, quale quella dell’odierno ricorrente, inidonea a sorreggere ogni profilo di contestazione al riguardo in ragione delle accertate carenze documentali relative alla propria domanda di partecipazione alla gara.

Parte ricorrente, premesso di aver inizialmente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di completamento e restauro del palazzo Zampilli con punteggio complessivo di 90,48/100, impugna, con ricorso iniziale, il disposto annullamento in autotutela di tutti gli atti di indizione ed approvazione delle operazioni di gara; e, con motivi aggiunti, i provvedimenti di indizione di una nuova procedura aperta per l’esecuzione dei medesimi lavori. Deduce vizi di violazione di legge e degli atti di gara (falsa applicazione degli artt. 21 e 22 D. Lgs. N. 42/2004; art. 21 nonies L. 241/1990) ed eccesso di potere sotto distinti profili (travisamento dei presupposti di fatto, contraddittorietà rispetto a precedenti atti, insufficienza istruttoria e motivazionale, illogicità).

Si è costituita l’amministrazione comunale concludendo per il rigetto del gravame ed identica richiesta è stata avanzata dall’interventore ad opponendum.

Alla pubblica udienza del 16.6.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Assume portata assorbente il rilievo per cui parte ricorrente ha omesso di inserire, tra gli allegati alla domanda di partecipazione, la ricevuta del versamento di € 400,00 da eseguirsi in favore della stazione appaltante. Ed, invero, deve osservarsi come tale carenza documentale, incontestata in fatto, configuri un’ipotesi di espressa ed inequivoca causa di esclusione in forza della puntuale previsione contenuta nella clausola 2.3.2. del Disciplinare di gara (l’attestato di presa visione e sopralluogo e la ricevuta del versamento di € 400,00 devono essere allegati, pena la non ammissione alla gara, alla domanda di partecipazione alla gara).

Da quanto sopra risulta quindi che il disciplinare non solo ha previsto che la produzione della ricevuta costituisce l’unica modalità di dimostrazione dell’avvenuto versamento, ma ha anche espressamente sanzionato con la mancata ammissione alla gara la sua omissione, senza ammettere alcuna forma di equivalente produzione laddove ha separatamente prescritto l’ulteriore allegazione dell’attestato di presa visione e sopralluogo.

Tale prescrizione è indubbiamente in contrasto con quanto operato dalla ricorrente, atteso che, con riguardo alla richiamata prescrizione della lex specialis, la stessa si è limitata a produrre l’attestato di presa visione del 2 marzo 2009, a firma del responsabile del procedimento del Comune di San Leucio e non già, unitamente a quest’ultimo, la distinta ricevuta di versamento.

Va dunque rilevato che il disciplinare di gara risulta quanto mai esplicito nell’indicare che sarebbero state escluse le offerte non conformi alle specifiche prescrizioni ivi indicate e che pertanto nella fattispecie l’esclusione ha rappresentato un atto dovuto alla stregua del principio cogente della par condicio dei concorrenti.

Nessuna importanza assume quindi la dedotta irrilevanza sostanziale delle prescrizioni imposte dall’ente appaltante in ordine all’autonoma rilevanza della prescritta ricevuta di versamento (atteso che, secondo la pur suggestiva prospettazione di parte ricorrente, la relativa portata probatoria sarebbe assorbita dalla conforme attestazione di avvenuto pagamento dell’importo in questione contenuta nell’attestato di presa visione), atteso che quale che sia la ratio di tale disposizione (pur correttamente individuata dal ricorrente nella possibilità di accedere agli atti di gara e presentare di conseguenza la domanda di partecipazione alla gara stessa), i concorrenti sono comunque tenuti ad ottemperarvi, restando affidata alla loro libera determinazione di accettare le modalità previste dalla lex specilais della procedura, ovvero di impugnare la clausola contenuta nei documenti di gara.

Ed invero, secondo il costante e condiviso orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui il bando, il disciplinare o la lettera d’invito a partecipare alla gara pubblica per l’aggiudicazione di un appalto prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, giacché non è consentita la disapplicazione dell’atto regolamentare che costituisce la lex specialis della procedura di gara, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione, valevole solo per gli atti normativi.

L’accertata legittimità dell’impugnato provvedimento nella parte in cui contesta l’omessa allegazione della ricevuta di versamento alla domanda di partecipazione dell’odeirno ricorrente assorbe e supera le altre censure mosse avverso il contestato esercizio del potere di annullamento.

Ed, invero, quanto sopra considerato basta a ritenere che l’impugnato esercizio del potere di autotutela, nei suoi presupposti fattuali e giuridici che hanno determinato l’annullamento della gara e la sua nuova riedizione all’esito dell’esercizio potere di riesame e revisione in funzione del perseguimento del pubblico interesse, non si presenta come suscettibile di utile impugnativa in presenza di una posizione, quale quella dell’odierno ricorrente, inidonea a sorreggere ogni profilo di contestazione al riguardo in ragione delle accertate carenze documentali relative alla propria domanda di partecipazione alla gara.

Il ricorso va dunque respinto, con conseguente reiezione della connessa domanda risarcitoria per inconfigurabilità di un danno ingiusto eziologicamente riconducibile all’operato dell’amministrazione.

Sussistendo giusti motivi, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 16571 del 2 luglio 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

N. 16571/2010 REG.SEN.

N. 07236/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7236 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc. ******************* Srl Costruzioni Restauri, rappresentato e difeso dagli avv. ******************, ************, ******************, con domicilio eletto presso ************ in Napoli, via Carducci,19;

contro

Comune di San Leucio del Sannio in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ************************, con domicilio eletto presso ************************ in Napoli, viale Gramsci N.16;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Consorzio Stabile Restauri e Conservazioni Controinteressata Capogruppo A.T.I., ************************** Cooperativa A R.L., rappresentati e difesi dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso *************** in Napoli, via Toledo N. 156 c/o Avv.Soprano;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

I) con il ricorso introduttivo:

– della determina n. 159 del 16 ottobre 2009;

– della nota n. 4814 del 17 settembre 2009;

– di ogni altro atto presupposto e conseguente;

– nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni;

II) Con i motivi aggiunti:

– del bando di gara n. 518823 ed annesso disciplinare pubblicati il 29 marzo 2010 dal Comune di San Leucio del Sannio (BN);

– della determina dirigenziale n. 46/2020.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Leucio del Sannio in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2010 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente, premesso di aver inizialmente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di completamento e restauro del palazzo Zampilli con punteggio complessivo di 90,48/100, impugna, con ricorso iniziale, il disposto annullamento in autotutela di tutti gli atti di indizione ed approvazione delle operazioni di gara; e, con motivi aggiunti, i provvedimenti di indizione di una nuova procedura aperta per l’esecuzione dei medesimi lavori. Deduce vizi di violazione di legge e degli atti di gara (falsa applicazione degli artt. 21 e 22 D. Lgs. N. 42/2004; art. 21 nonies L. 241/1990) ed eccesso di potere sotto distinti profili (travisamento dei presupposti di fatto, contraddittorietà rispetto a precedenti atti, insufficienza istruttoria e motivazionale, illogicità).

Si è costituita l’amministrazione comunale concludendo per il rigetto del gravame ed identica richiesta è stata avanzata dall’interventore ad opponendum.

Alla pubblica udienza del 16.6.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono.

Assume portata assorbente il rilievo per cui parte ricorrente ha omesso di inserire, tra gli allegati alla domanda di partecipazione, la ricevuta del versamento di € 400,00 da eseguirsi in favore della stazione appaltante. Ed, invero, deve osservarsi come tale carenza documentale, incontestata in fatto, configuri un’ipotesi di espressa ed inequivoca causa di esclusione in forza della puntuale previsione contenuta nella clausola 2.3.2. del Disciplinare di gara (l’attestato di presa visione e sopralluogo e la ricevuta del versamento di € 400,00 devono essere allegati, pena la non ammissione alla gara, alla domanda di partecipazione alla gara).

Da quanto sopra risulta quindi che il disciplinare non solo ha previsto che la produzione della ricevuta costituisce l’unica modalità di dimostrazione dell’avvenuto versamento, ma ha anche espressamente sanzionato con la mancata ammissione alla gara la sua omissione, senza ammettere alcuna forma di equivalente produzione laddove ha separatamente prescritto l’ulteriore allegazione dell’attestato di presa visione e sopralluogo.

Tale prescrizione è indubbiamente in contrasto con quanto operato dalla ricorrente, atteso che, con riguardo alla richiamata prescrizione della lex specialis, la stessa si è limitata a produrre l’attestato di presa visione del 2 marzo 2009, a firma del responsabile del procedimento del Comune di San Leucio e non già, unitamente a quest’ultimo, la distinta ricevuta di versamento.

Va dunque rilevato che il disciplinare di gara risulta quanto mai esplicito nell’indicare che sarebbero state escluse le offerte non conformi alle specifiche prescrizioni ivi indicate e che pertanto nella fattispecie l’esclusione ha rappresentato un atto dovuto alla stregua del principio cogente della par condicio dei concorrenti.

Nessuna importanza assume quindi la dedotta irrilevanza sostanziale delle prescrizioni imposte dall’ente appaltante in ordine all’autonoma rilevanza della prescritta ricevuta di versamento (atteso che, secondo la pur suggestiva prospettazione di parte ricorrente, la relativa portata probatoria sarebbe assorbita dalla conforme attestazione di avvenuto pagamento dell’importo in questione contenuta nell’attestato di presa visione), atteso che quale che sia la ratio di tale disposizione (pur correttamente individuata dal ricorrente nella possibilità di accedere agli atti di gara e presentare di conseguenza la domanda di partecipazione alla gara stessa), i concorrenti sono comunque tenuti ad ottemperarvi, restando affidata alla loro libera determinazione di accettare le modalità previste dalla lex specilais della procedura, ovvero di impugnare la clausola contenuta nei documenti di gara.

Ed invero, secondo il costante e condiviso orientamento giurisprudenziale, nel caso in cui il bando, il disciplinare o la lettera d’invito a partecipare alla gara pubblica per l’aggiudicazione di un appalto prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, giacché non è consentita la disapplicazione dell’atto regolamentare che costituisce la lex specialis della procedura di gara, essendo il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi, e non della loro disapplicazione, valevole solo per gli atti normativi.

L’accertata legittimità dell’impugnato provvedimento nella parte in cui contesta l’omessa allegazione della ricevuta di versamento alla domanda di partecipazione dell’odeirno ricorrente assorbe e supera le altre censure mosse avverso il contestato esercizio del potere di annullamento.

Ed, invero, quanto sopra considerato basta a ritenere che l’impugnato esercizio del potere di autotutela, nei suoi presupposti fattuali e giuridici che hanno determinato l’annullamento della gara e la sua nuova riedizione all’esito dell’esercizio potere di riesame e revisione in funzione del perseguimento del pubblico interesse, non si presenta come suscettibile di utile impugnativa in presenza di una posizione, quale quella dell’odierno ricorrente, inidonea a sorreggere ogni profilo di contestazione al riguardo in ragione delle accertate carenze documentali relative alla propria domanda di partecipazione alla gara.

Il ricorso va dunque respinto, con conseguente reiezione della connessa domanda risarcitoria per inconfigurabilità di un danno ingiusto eziologicamente riconducibile all’operato dell’amministrazione.

Sussistendo giusti motivi, le spese del giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, VIII Sezione di Napoli, respinge il ricorso epigrafe

Spese compensate rdina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente FF

**************, Primo Referendario, Estensore

****************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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