Il bilanciamento tra il diritto di accesso e il diritto di riservatezza in sanità

di Alessandro Zampino

Nel panorama giuridico italiano, il diritto di accesso rappresenta una vera e propria conquista, finalizzata a porre fine alla segretezza che per anni ha caratterizzato lo svolgimento dell’attività delle Pubbliche Amministrazioni. La svolta di tale meccanismo è la legge n. 241 del 1990 che, con la riforma del processo amministrativo, segna il passaggio ad una fase storica più moderna che vede come protagonista un’amministrazione “al servizio” dei cittadini, i cui atti diventano conoscibili da parte dei soggetti interessati. Così, la trasparenza e la pubblicità, richiamati dall’articolo 1 della legge, diventano i criteri generali dell’azione amministrativa.

In quest’ottica, ai sensi dell’articolo 22, alle amministrazioni è fatto obbligo di assicurare l’accesso alla documentazione amministrativa nei confronti dei soggetti che vantino un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante e collegata al documento di cui si chiede l’ostensione.

Il rilascio della Cartella Clinica

Questo dinamica declinata in sanità e specificatamente alla documentazione sanitaria rende insidiosa la strada da percorrere.

L’accesso ai dati personali da parte dell’interessato ed il rilascio di copia della cartella clinica al medesimo non presenta particolari problemi e deve comprendere “tutti i dati personali che riguardano l’interessato comunque trattati dal titolare”. Sussiste a carico dell’ente detentore l’obbligo di rilasciare i dati in forma comprensibile per l’interessato. Il Garante per la Protezione dei Dati Personali ha stabilito il diritto dell’interessato ad ottenere l’accesso ai dati, contenuti nella propria cartella, in forma intellegibile, ponendo a carico dell’ente detentore l’onere della trascrizione dei dati, risultati di difficile o impossibile comprensione per illeggibilità della grafia con cui la stessa è stata redatta. Sembra opportuno applicare con interpretazione estensiva la modalità di comunicazione dei dati che la legge prescrive agli organismi sanitari: “I dati personali idonei a rivelare lo stato di salute possono essere resi noti all’interessato o ai soggetti che legalmente lo rappresentano, da parte di esercenti le professioni sanitarie ed organismi sanitari, solo per il tramite di un medico designato dall’interessato o dal titolare”. Tale obbligo non si applica in riferimento ai dati personali forniti in precedenza dal medesimo interessato. Possono altresì essere autorizzati per iscritto a tale incombenza anche esercenti le professioni sanitarie diversi dai medici, che nell’esercizio dei propri compiti intrattengono rapporti diretti con i pazienti e sono incaricati di trattare dati personali idonei a rivelare lo stato di salute, purchè l’atto di incarico individui appropriate modalità e cautele rapportate al contesto nel quale è effettuato il trattamento di dati.

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Il Richiedente

Se l’interessato è affetto da incapacità, occorre distinguere le ipotesi di incapacità dichiarata dallo stato di incapacità transitorio.

Le situazioni previste dall’ordinamento per tutelare il soggetto incapace sono:

a) l’abituale infermità di mente che lo rende incapace di provvedere ai suoi interessi e che rende necessaria l’interdizione e la conseguente nomina del tutore;

b) l’infermità di mente non talmente grave da far luogo all’interdizione, che porta alla dichiarazione di inabilità e alla conseguente nomina di un curatore;

c) l’infermità o la menomazione fisica o psichica che provoca l’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, con conseguente nomina dell’amministratore di sostegno.

Nel primo caso (interdizione) non sussistono particolari problemi, in quanto il tutore, nominato dal Giudice Tutelare, sostituisce l’interdetto e ne rappresenta gli interessi in tutti gli atti e quindi anche in quelli che qui ci interessano. Quindi ogni richiesta in merito dovrà essere proposta dal tutore. Diverso e più delicato appare invece il caso del curatore, il quale non sostituisce ma assiste in certi atti di particolare importanza, la persona incapace. Si tratta quindi di stabilire se la richiesta di copia della cartella clinica rientri o meno fra questi. Il curatore non ha la rappresentanza del soggetto incapace, dunque non ha funzione attiva, bensì di mero controllo su specifici atti che l’incapace decide di compiere; non è tenuto, pertanto, alla cura della sua persona. Inoltre dall’analisi della normativa del Codice Civile risulta che gli atti per il cui compimento è richiesta l’assistenza del curatore sono essenzialmente di natura patrimoniale, mentre appare che per gli atti di natura personale, cui indubbiamente appartiene la richiesta de quo, l’inabilitato mantenga una piena capacità. Più semplice invece risulta essere la situazione nel caso di persona assistita dall’amministratore di sostegno, che si caratterizza per l’astratta variabilità delle sue funzioni, che vengono peraltro in concreto esattamente stabilite nel decreto di nomina del giudice tutelare che, nell’accertare per quali atti il soggetto abbia bisogno di assistenza, determina esattamente quali sono i poteri dell’A.d.S. Infatti il decreto di nomina dell’amministratore di sostegno deve obbligatoriamente contenere, oltre ad altri elementi, anche l’indicazione dell’oggetto dell’incarico e degli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario e degli atti che il beneficiario può compiere solo con l’assistenza dell’amministratore di sostegno.

Solo con la concreta analisi della documentazione citata, sarà possibile stabilire se la richiesta   di   accesso   alla   cartella   clinica, deve   essere   proposta   dall’interessato   o   dall’amministratore di sostegno. In   ogni   altro   caso   all’interessato   non   può   essere   negato   l’accesso   alla   propria documentazione, dovendosi ritenere lo stesso, in assenza di una formale dichiarazione di incapacità,   pienamente  capace.  In caso di situazioni  di  dubbia  capacità,  occorrerà  però vigilare,   affinché   non   avvengano   abusi   da   parte   di   soggetti,   che   approfittino   della situazione dell’interessato; in tal caso sarà opportuno attivare la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno.

Il criterio del “pari rango”

Le regole che disciplinano la materia pongono l’interrogativo sul comportamento da tenere da parte del destinatario di un’istanza di accesso con cui un terzo chieda di conoscere dati sulla salute oppure di accedere a documenti che li contengono. In particolare occorre stabilire se il diritto, addotto come motivazione dell’accesso, vada considerato di “pari rango” rispetto a quello della riservatezza della persona cui i dati si riferiscono.

Si premette innanzitutto che non basta un generico riferimento al “diritto di azione e di difesa”, pure costituzionalmente garantito e meritevole comunque di tutela per se stesso, ma occorre utilizzare come parametro di raffronto il diritto sostanziale sottostante che il terzo intende far valere sulla base dei dati o documenti che chiede di conoscere. Tale sottostante diritto, come puntualmente precisato dal Codice, può essere ritenuto di “pari rango” rispetto a quello dell’interessato, giustificando in tal modo l’accesso o la comunicazione dei dati, solo se fa parte della categoria dei diritti della personalità o è compreso tra gli altri diritti o libertà fondamentali. In ogni altro caso, non è possibile accogliere richieste di terzi per l’accesso o la comunicazione di dati relativi alla salute dell’interessato, anche se tali dati o i documenti siano utili per tutelare un diritto soggettivo o un interesse legittimo, anche rilevante, ma comunque sub valente rispetto alla necessità di tutelare la riservatezza dell’interessato.   In altro caso si è ritenuto che “la riservatezza dei terzi può essere destinata a cedere a fronte del diritto di accesso anche quando si tratti di dati idonei a rivelare lo stato di salute del soggetto stesso. In tal caso infatti l’art. 60 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (cui fa rinvio l’art. 24 L. n. 241/1990 nel testo novellato dall’art. 16 L. 11 febbraio 2005, n. 15) prevede che l’accesso sia consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare è “di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”. La richiesta di accesso impone all’Amministrazione una valutazione ponderativa tra diritto da difendere e diritto alla riservatezza da condurre, non sulla base di un’astratta scala gerarchica dei diritti in contesa, bensì tenendo conto delle specifiche circostanze di fatto destinate a connotare il singolo caso concreto. Volendo in conclusione tentare di definire, almeno in generale, in che cosa consistano i diritti della personalità e i diritti e libertà fondamentali, vi si possono senz’altro ricomprendere le categorie di diritti riconosciuti nei primi due titoli della Costituzione, la cui tutela è peraltro garantita nella Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo e nella Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo. Si elencano a titolo meramente esemplificativo: a) libertà personale di circolazione e soggiorno, di riunione, di associazione, di fede, di manifestazione del pensiero; b) il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla salute, all’onore, alla riservatezza, alla libera esplicazione della propria attività, all’istruzione, ecc.

L’attività di raffronto fra situazioni giuridiche volta a stabilirne il “rango” non esaurisce comunque i compiti dell’interprete che si trovi a dover riscontrare un’istanza di accesso a dati personali relativi allo stato di salute o a documenti che li contengano. Occorre svolgere anche una verifica volta ad appurare se i dati idonei a rivelare lo stato di salute oggetto della richiesta, siano effettivamente necessari a far valere o difendere i diritti di “pari rango”: occorre quindi, una volta valutato idoneo il rango delle situazioni giuridiche che con i dati richiesti si intendono far valere, accertare anche l’effettiva necessità degli stessi per il perseguimento dello scopo dichiarato nella richiesta. Tale valutazione potrebbe portare anche ad un accoglimento parziale della richiesta di accesso, qualora apparisse che con i dati concessi il richiedente possa comunque far valere o difendere le proprie prerogative.

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