Definizione di holding per lo scambio di partecipazioni

La definizione di holding ai fini dello scambio di partecipazioni ex articolo 177, comma 2-bis del TUIR: Spunti di prassi

Dalla sua introduzione, il comma 2-bis dell’articolo 177 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917 (di seguito, “TUIR”) ha suscitato grande interesse negli operatori.
Il dettato normativo ha tuttavia prestato il fianco a diversi dubbi interpretativi sin dal momento della sua pubblicazione.
Dubbi spesso sottoposti all’attenzione dell’Amministrazione finanziaria le cui risposte hanno costituito una corposa prassi.
Nel presente contributo si analizzerà, senza alcuna pretesa di esaustività, l’orientamento dell’Agenzia delle Entrate nel definire i criteri atti a determinare l’attività prevalente o esclusiva della società le cui partecipazioni costituiscono oggetto di scambio ai sensi dell’articolo 177, comma 2-bis del TUIR.

1. Lo scambio di partecipazioni di minoranza

L’articolo 11-bis del decreto legge 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. “Decreto Crescita”) convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, introducendo il comma 2-bis all’articolo 177 del TUIR ha ampliato la portata applicativa del regime del c.d. “realizzo controllato”, originariamente limitato ai conferimenti per effetto dei quali la società conferitaria acquisisce il controllo della conferita (ex art. 177, c. 2 TUIR).
L’estensione del regime in parola è subordinata al ricorrere congiunto delle seguenti condizioni:
a)      le partecipazioni conferite devono rappresentare complessivamente una percentuale di diritti di voto esercitabili nell’assemblea ordinaria superiore al 2 per cento o al 20 per cento, ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 per cento o al 25 per cento, secondo che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati o di altre partecipazioni;
b)      le partecipazioni devono essere conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.
La norma prevede inoltre una specifica disciplina nel caso in cui le partecipazioni oggetto del conferimento siano partecipazioni in “società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni” (di seguito anche “Holding”) stabilendo che: “per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di cui alla lettera a) del precedente periodo si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa”.
Con riferimento a quest’ultima disposizione appare dirimente identificare i criteri per stabilire se l’attività di una società consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni ai fini della normativa in esame.

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2. Criteri per determinare l’attività prevalente o esclusiva della società

Preliminarmente è utile rilevare che, in sede di conversione del Decreto Crescita, il Legislatore non ha inteso fornire un richiamo diretto volto a definire i criteri per identificare una Holding ai fini dell’applicazione dell’articolo 177, comma 2-bis del TUIR.
La locuzione utilizzata (“società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni”) ricorda quella dell’articolo 87, comma 5 del TUIR, utile alla verifica dei requisiti della participation exemption (c.d. “PEX”) ed è molto generica.
Ciò ha generato profonda incertezza negli addetti ai lavori.
In particolare, nella recente risposta ad interpello del 4 gennaio 2023, n. 5 è stato riproposto (cfr. risposta ad interpello del 29 dicembre 2021, n. 869)  dagli istanti il dubbio che i criteri per definire una Holding ai fini dell’articolo 177, comma 2-bis del TUIR potessero essere quelli dell’articolo 162-bis del TUIR (introdotto con l’articolo 12 del decreto legislativo 29 novembre 2018, n. 142), il quale prevede una specifica nozione di “società di partecipazione finanziaria” e di “società di partecipazioni non finanziaria e assimilati” valide per l’intero ordinamento tributario.
Nel dettaglio, il comma 1, lettera c), n. 1), del menzionato articolo 162-bis definisce come “società di partecipazione non finanziaria e assimilati”, “i soggetti che esercitano in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari”.
In base al comma 3 del citato articolo, “l’esercizio in via prevalente di attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari sussiste, quando, in base ai dati del bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio chiuso, l’ammontare complessivo delle partecipazioni in detti soggetti e altri elementi patrimoniali intercorrenti con i medesimi, unitariamente considerati, sia superiore al 50 per cento del totale dell’attivo patrimoniale”.
Il criterio per determinare l’esercizio prevalente dell’attività di assunzione di partecipazione viene dunque identificato sulla base di un criterio di natura patrimoniale fondato sui valori indicati in bilancio.
Secondo l’Amministrazione finanziaria, tuttavia, l’articolo 162-bis del TUIR pur avendo fornito una definizione generale di holding non finanziaria valevole per l’intero ordinamento tributario “non trova applicazione laddove vi siano previsioni non direttamente applicabili nei confronti di tali soggetti (ossia, delle holding), ma nei confronti di altri soggetti”.
Infatti, continua l’Agenzia delle Entrate “nella fattispecie presa in considerazione dal comma 2-bis, il riferimento alle società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazione non è funzionale all’applicazione nei confronti di tali società del regime del c.d. realizzo controllato, ma è solo diretto all’individuazione dei requisiti necessari per beneficiarie di tale regime da parte dei soggetti conferenti (unici destinatari del regime del c.d. realizzo controllato) laddove la società scambiata – ossia, la società le cui partecipazione sono oggetto di conferimento – sia proprio una società la cui attività consista in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni.”
Tutto ciò premesso, l’Amministrazione finanziaria, in linea con la precedente prassi, conclude che per valutare l’attività prevalente (o esclusiva) svolta dalla società scambiata ai fini del comma 2-bis dell’articolo 177 “occorrerà confrontare, in termini correnti, il valore di tutte le partecipazioni (comprese quelle che non esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 del TUIR) da questa detenute, con il suo intero valore.”
In altri termini, il criterio per qualificare la società le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento come Holding ai fini della normativa in commento, non può essere quello indicato nell’articolo 162-bis del TUIR (il quale prevede il confronto del valore contabile delle partecipazioni con il valore contabile complessivo dell’attivo patrimoniale, entrambi riferiti al bilancio dell’esercizio/periodo d’imposta in cui il conferimento viene posto in essere), ma deve tener conto del rapporto tra il valore corrente delle partecipazioni detenute dalla società scambiata e il suo valore economico complessivo alla data in cui il conferimento ha efficacia giuridica.
Da ultimo l’Agenzia, ingaggiata anche per fornire chiarimenti circa il metodo di valutazione corretto al fine di determinare i valori correnti di cui sopra, evidenzia di non essere competente in materia pur tuttavia ricordando che detta valutazione dovrà essere effettuata “utilizzando le tecniche elaborate dalle scienze economiche, applicando quelle che in base alle caratteristiche degli asset meglio si prestano a fornire valutazioni eventualmente sindacabili in sede di controllo e verifica dall’Amministrazione finanziaria”.