Approvazione della graduatoria concorsuale definitiva
La graduatoria provvisoria, formulata dalla Commissione esaminatrice, è sottoposta all’approvazione dell’Amministrazione, che esegue un mero riscontro di legittimità, con lo scopo di accerare la regolarità formale e sostanziale delle operazioni di concorso. Qualora vengano riscontrati vizi di legittimità, l’Amministrazione deve rinviare gli atti alla Commissione, non potendo sostituirsi a questa.
La Commissione viene a tal fine riconvocata nella stessa composizione, per procedere al rinnovo delle operazioni riconosciute illegittime.
La graduatoria, una volta approvata, viene pubblicata (sull’Albo dell’Ente o sul bollettino del Ministero) e ne viene dato avviso nella Gazzetta Ufficiale.
La graduatoria indica la successione degli idonei, secondo l’ordine di merito.
I primi graduati, fino alla concorrenza dei posti messi a concorso, sono i potenziali vincitori, ma essi possono essere proclamati tali solo quando viene accertato l’effettivo possesso dei requisiti previsti dal bando.
Con l’approvazione della graduatoria definitiva si chiude la fase procedimentale amministrativa, soggetta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, e inizia la fase relativa all’immissione in servizio, previa sottoscrizione del contratto, soggetta alla giurisdizione del Giudice ordinario.
La graduatoria definitiva può comunque essere annullata di ufficio, in autotutela, o in seguito a decisione della giurisdizione amministrativa. L’annullamento della graduatoria travolge tutti gli atti consequenziali, ivi compreso il contratto di lavoro. Tale annullamento ha efficacia erga omnes e investe la graduatoria nel suo complesso, tranne il caso in cui il vizio che ha determinato l’annullamento riguardi la posizione di un singolo candidato.
In base al principio utile per inutile non vitiatur vanno ripetute le operazioni ritenute illegittime e annullate e quelle consequenziali. Rimangono invece salve le operazioni concorsuali che siano oggettivamente indipendenti rispetto a quelle illegittime.
In materia di impugnazione di atti riguardanti le fasi concorsuali, il T.A.R. Calabria, Catanzaro, ha precisato, con decisione n. 709 del 2 maggio 2017, che, in regime di impiego pubblico privatizzato, le controversie seguono, quanto al riparto di giurisdizione, le regole previste dall’art. 63, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, essendo, quindi, attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario tutte quelle inerenti a ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, giacché la riserva, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A., che si sviluppano fino all’approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei, ma non riguardano la fase successiva a detta approvazione.
La procedura concorsuale, infatti, termina con la compilazione della graduatoria finale e con la sua approvazione, spettando alla giurisdizione ordinaria il sindacato, da esplicare con la gamma dei poteri cognitori del Giudice civile, sui comportamenti successivi, riconducibili alla fase di esecuzione dell’atto amministrativo presupposto.
Peraltro, se è vero, in via generale, che l’approvazione della graduatoria segna il limite temporale oltre il quale sussiste la giurisdizione del Giudice ordinario, è pur vero che permane la giurisdizione del Giudice amministrativo nell’ipotesi in cui sia stato posto in essere un atto di autotutela che incida sulla validità della graduatoria stessa o comunque della procedura concorsuale, mediante l’adozione di un contrarius actus, la cui legittimità deve essere verificata dal Giudice amministrativo (Cass. civ., S.U., 26 febbraio 2010, n. 4648).
Nel caso esaminato dal T.A.R. Calabria, Catanzaro, parte ricorrente non aveva chiesto il riconoscimento del diritto all’assunzione né aveva messo in discussione i principi giurisprudenziali attinenti all’assenza di un obbligo al reclutamento di un dipendente pur in presenza di una graduatoria, ma aveva contestato la legittimità dell’atto di autotutela con il quale l’Amministrazione procedente aveva annullato propri atti precedentemente adottati relativi alla procedura in questione e precisamente il bando di concorso e la deliberazione di programmazione del fabbisogno del personale, adducendo diverse doglianze. Di conseguenza, la giurisdizione è correttamente quella del Giudice amministrativo.
La giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che, sino all’immissione in servizio e alla nomina, l’Amministrazione ha il potere di non procedere alla nomina e di annullare la procedura concorsuale e la relativa graduatoria, in presenza di valide e motivate ragioni di interesse pubblico che facciano venire meno la necessità o l’opportunità di copertura del posto, dovendo il Giudice adìto valutare la ragionevolezza di tali scelte e la coerenza delle scelte successivamente compiute (Cons. Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3359)[1].
Le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione, con decisione n. 529 del 15 gennaio 2010, in ordine a un conflitto di giurisdizione, hanno ribadito che l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001, confermando quanto già previsto dall’art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo sostituito dall’art. 29 del d.lgs. n. 80 del 1998, attribuisce al Giudice amministrativo (in sede di giurisdizione generale di legittimità) le controversie in materia di “procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni”, con riferimento anche ai rapporti di lavoro privatizzati.
La posizione degli idonei in graduatoria concorsuale, tra diritto soggettivo e interesse legittimo
La tutela della posizione giuridica degli idonei, che varia tra l’aspettativa di mero fatto, l’interesse legittimo e il diritto soggettivo, assume una certa rilevanza, considerati il blocco del turn over nella Pubblica Amministrazione e il periodico prolungamento di validità delle graduatorie concorsuali, che determinano un’ultrattività delle graduatorie stesse, che ingenera l’affidamento degli interessati in uno scorrimento.
Scorrimento ritenuto come maggiormente rispondente sia alle esigenze di economicità e speditezza dell’agire amministrativo, considerati i tempi lunghi necessari per bandire e portare a compimento nuovi concorsi, incompatibili con gli improvvisi, quanto limitati, sblocchi assunzionali, che alla mancanza di personale in tutte le Amministrazioni Pubbliche, che le induce ad optare per la via più rapida per i nuovi reclutamenti di personale.
Confermato nel nuovo ordinamento il diritto soggettivo dei vincitori all’effettiva assunzione, tutelabile innanzi al Giudice ordinario del lavoro (si cfr. Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 11 gennaio 2007, n. 307), per quanto concerne gli idonei, la prevalente giurisprudenza è orientata nel riconoscere una posizione di interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria, anche se va segnalato un orientamento minoritario, secondo il quale la posizione degli idonei assumerebbe valore di mera aspettativa, non tutelabile in sede giudiziaria (si cfr. Consiglio di Stato, 1° marzo 2005, n. 794 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 24 agosto 2006, n. 7425).
Sull’obbligo o meno di scorrimento delle graduatorie, prima dell’intervento parlamentare, si sono formati due distinti orientamenti, il primo portato a denegarlo, trattandosi di una mera ed eccezionale facoltà dell’Amministrazione, non superabile nemmeno a fronte dei maggiori costi economici e di tempo delle nuove procedure concorsuali (si cfr. Consiglio di Stato, 11 ottobre 2005, n. 5637; Id., 19 febbraio 2010, n. 668; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 18 luglio 2008, n. 6956), il secondo, viceversa, incline ad affermarlo come obbligatorio (S.U., 29 settembre 2003, n. 14529).
Il secondo indirizzo, espresso dalla Suprema Corte, è stato poi recepito anche dal Consiglio di Stato, con l’Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, poi confermato dalle diverse Sezioni (si cfr. Consiglio di Stato, n. 909/2015), secondo cui la prevalenza del concorso pubblico rispetto all’assunzione degli idonei si baserebbe su un’interpretazione letterale e restrittiva delle norme in materia, ormai superabile alla stregua della evoluzione normativa pur in assenza di un’espressa disposizione in tal senso (essendo la riforma introdotta con il d.l. n. 101 del 2013 successiva all’Adunanza Plenaria n. 14/2011).
Il presente contributo in tema di graduatoria concorsuale è tratto da “L’accesso al lavoro pubblico e lo scorrimento delle graduatorie concorsuali” di Iride Pagano.
L’accesso al lavoro pubblico e lo scorrimento delle graduatorie concorsuali
L’opera affronta la complicata casistica che ruota attorno all’utilizzo delle graduatorie concorsuali da parte dell’amministrazione. Infatti, molto spesso non c’è chiarezza nelle modalità di scorrimento e nell’ordine di chiamata, con potenziale rischio di lesione di diritti dell’aspirante dipendente pubblico.Il testo vuole essere uno strumento di supporto per l’avvocato, sia civilista che amministrativista, che si trovi ad affrontare il caso specifico del singolo vincitore di concorso, leso nei propri diritti soggettivi. Numerosissimi sono i casi in cui il privato si rivolge al professionista per conoscere i propri diritti e gli strumenti di tutela a propria disposizione, a fronte di un’azione amministrativa scorretta: il presente testo intende pertanto fornire le conoscenze necessarie all’avvocato per poter riconoscere l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione.Con linguaggio semplice vengono affrontate le questioni giurisprudenziali maggiormente discusse e vengono fornite le chiavi di lettura del sistema che, ponendosi a cavallo tra diritto civile e diritto amministrativo, solleva molteplici perplessità.Iride Pagano, Avvocato. Laureatasi con lode all’Università degli Studi “Federico II” di Napoli, è componente del Centro Italiano di Studi Amministrativi – C.I.S.A. e collabora da diversi anni con la rivista on-line diritto.it.
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[1] CommentoallasentenzadellaIISezionedelT.A.R.Calabria,Catanzaro,n.709del2maggio2017,tratto dal sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it, sezione Approfondimenti di giurisprudenza e pareri.
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