Globalização e direito; direito e globalização

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho pretende analisar os reflexos da globalização no mundo jurídico, perpassando, inevitavelmente, por questões de ordem política, econômica, social e cultural, imanentes à própria globalização. Contudo, como demonstra Friedrich Müller², é impossível pensar em globalização, sem (re)pensar a soberania e todas as suas implicações.

Não mais é possível negar a existência de uma sociedade internacional e basear-se na noção de soberania como poder absoluto e incontrastável³, já que sob essa perspectiva, não seria possível que o Estado quisesse ou pudesse modificar a sua soberania ao se relacionar com outros Estados, sufragando a tese de que a própria concepção de soberania sofreu consideráveis modificações, que, inter alia, influenciam, em grande medida, todo o fenômeno jurídico.

Ademais, há que se considerar a alteração de sentido na teoria geral do direito diante da globalização, assim como a necessidade de harmonização do método jurídico e a possibilidade de influência, na atividade judicial, de uma globalização do direito⁴, questões relevantes para a compreensão não só do fenômeno jurídico, mas da própria sociedade pós-moderna, policêntrica e multifacetada.

GLOBALIZAÇÃO

A globalização abarca diversos fenômenos de ordem econômica, política, social e cultural, importando uma “configuração histórico-social abrangente”⁵:

(…) no âmbito da qual se movem os indivíduos e as coletividades, ou as nações e as nacionalidades, compreendendo grupos sociais, classes sociais, povos, tribos, clãs e etnias, com suas formas sociais de vida e de trabalho, com as suas instituições, os seus padrões e os seus valores, em geral sintetizados no conceito de globalização⁶.

De acordo com Milton Santos⁷, a globalização enquanto parte do mundo experienciado na atualidade, pode ser vista como tríplice concepção: a da globalização como fábula, onde há uma busca pela uniformidade a serviço dos atores hegemônicos e onde o consumo é estimulado, tornando o mundo mais desunido e distante do sonho de uma cidadania universal; a da globalização como perversidade, onde as conseqüências sócio-econômicas da globalização são altamente nefastas e impactantes, e, direta ou indiretamente atribuídas ao presente fenômeno da globalização, como já amplamente demonstrado pela tradicional doutrina, e a da globalização como uma outra esfera, em que há reclames por uma instância social, humanizadora.

Sem olvidar das mazelas confluentes da globalização, mormente a convergência de momentos, com referência ao tempo real desfrutado por múltiplos relógios, ou seja, a máxima de tudo ao mesmo tempo agora, a (i)lógica de exclusão e exclusividade atinente ao paradoxo neoliberalismo/multiculturalismo à violência simbólica representada pela potencialização do poder do dinheiro, o que nos dizeres do mesmo autor é uma forma de totalitarismo, que conduz à supressão de possibilidades de conhecimento do que é mundo, ou seja, uma “confusão dos espíritos”, a globalização é, antes de mais nada, resultado de uma ideologia estabelecida, contingente, e reversível⁸. Nesse mesmo sentido:

Uma segunda crítica ao termo globalização refere-se à sinonímia identificada entre seus pressupostos e os pressupostos do liberalismo econômico. Aqui, pode-se perceber a função ideológica da utilização do termo: sua aceitação como fenômeno positivo e inelutável, permite a aceitação do liberalismo como fenômeno consequentemente positivo⁹.

Na realidade, para legitimação desse estado de coisas, o uso da ideologia é o aporte para o mascaramento de relações¹⁰ de dominação e assujeitamento. E a dissolução da ideologia no sentido de mitigar expectativas de que “não há outro futuro senão aquele que nos virá, como um presente ampliado”¹¹, é fruto de iniciativas articuladas e da superação de obstáculos, onde o direito desempenha papel integrador e harmonizador das relações humanas.

BREVES REFLEXÕES ACERCA DE SOBERANIA

A soberania situa-se entre o jurídico e o político e se sujeita a influências do meio social e de fatores econômicos, sem olvidar dos valores daí decorrentes, admitindo, outrossim, diversas abordagens distintas, mas confluentes: o constitucionalismo, o poder constituinte, os direitos humanos, os fins do Estado, o próprio conceito de nacionalidade e de cidadania, pelos direitos internacional e de integração até a consistência de seu próprio conceito e à higidez semântica, provocando reflexões sobre a modernidade e o fenômeno da globalização¹².

Para Hans Kelsen¹³, a soberania implica em exercício do poder que é titularizado pelo Estado, tendo em vista o conceito estatal em seu aspecto objetivo, enquanto técnica jurídica, diferentemente de estado-nação, consubstanciado em seu aspecto subjetivo, ou seja, lastreado pelo sentimento de pertencimento, de identidade.

Já para Gustavo Ferraz de Campos Mônaco¹⁴, a soberania se situa duplamente no iter que leva ao reconhecimento e ao desenvolvimento do Estado e se refere igualmente, aos valores e atuação do povo. Assim, a soberania assume, por vezes, o caráter descritivo dos atores envolvidos no exercício efetivo do poder no seio do Estado, e, por vezes, apresenta-se como faculdade normativa de regular o exercício desse mesmo poder, determinando quem, quando e como poderia reduzir a atuação dos entes estatais¹⁵.

Gilberto Bercovici¹⁶ assevera o esvaziamento do poder constituinte originário e a hipertrofia do poder constituinte derivado reformador, já que a soberania acaba sendo deslocada do povo para a Constituição, já que o povo soberano, ao fundar o Estado, acaba perdendo a prerrogativa de exercício do seu poder, que se desloca para a Constituição, enquanto ato político. Nesse sentido, o constitucionalismo retira o caráter político da soberania e a reveste de uma natureza jurídica neutralizadora do poder constituinte, que se revela então, limitado¹⁷. Por essa razão, tratar-se do tema na seara internacional como soberania compartilhada.

Em acorde com Gustavo Ferraz de Campos Mônaco¹⁸, só há direito quando o poder é exercido, mas esse exercício é limitado pela Constituição e apresentado como “potência reguladora, potência de comando”, que se apresenta como “vocação fundamental do poder plasmada no conceito mesmo de soberania”.

Diante disso, re-pensar a soberania sob a perspectiva da globalização não implicaria no reconhecimento do paradoxo existente entre a massificação oriunda do neoliberalismo e o multiculturalismo da sociedade contemporânea, multifacetada e policontextual?

DIREITO E GLOBALIZAÇÃO; GLOBALIZAÇÃO E DIREITO: HARMONIZAÇÃO DO MÉTODO E PRÁTICA JURÍDICA

Diante da globalização, há que se considerar a alteração de sentido na teoria geral do direito, assim como a necessidade de harmonização do método jurídico e a possibilidade de influência, na atividade judicial, de uma globalização do direito¹⁹.

Como explicita Rodrigo Octávio Broglia Mendes²⁰, a realidade tem mostrado que a globalização de fato tem influenciado o direito, seja com o surgimento de novos atores no cenário mundial que ganharam relevância não apenas como sujeitos de direito, mas, sobretudo, como produtores de direito, como organizações sociais (Organização Mundial do Comércio, tribunais arbitrais, redes internacionais de escritórios de advocacia, dentre outros), a sobreposição de normas, sejam elas internas, internacionais, supranacionais ou transnacionais e, de processos que, socialmente falando, forçam a modificação do direito formal.

De fato, Welber Barral e Carolina Munhoz²¹ destacam mudanças profundas na teoria e na práxis jurídica, tanto no plano externo, dado o enfraquecimento do poder do Estado por meio de progressivas transferências do poder legiferante para organizações internacionais, como no plano interno, pelo desmantelamento do aparato estatal preconizado pelos princípios liberais, o que passou a exigir novas formas de regulação econômica, esvaziando o papel do Estado a um mero juízo arbitral e conduzindo a um cenário democrático deficitário.

No campo teórico, a perspectiva de unicidade do direito, conquanto sistema lógico e hierarquicamente organizado, deve ser (re)visitado, tendo em vista que o pluralismo jurídico é uma realidade concreta e que não se restringe aos sistemas jurídicos internos, mas também aos sistemas jurídicos não-estatais:

como é o caso da lex mercatoria, formada através da atuação dos tribunais arbitrais internacionais, que procuram retirar dos próprios contratos internacionais os critérios de verificação de sua validade; a lex sportiva internationalis, a que se submetem as questões de desportos, a lex digitalis, que vem surgindo do mecanismo de resolução de controvérsia acerca de conflitos sobre o domínio da ICANN; lex humana, desenvolvida a partir de uma mundialização da semântica de proteção aos direitos humanos etc²².

Tese essa reforçada pelo caso da União Europeia, no que se refere aos critérios de identificação e validade das normas jurídicas, em que pesem todos os parâmetros de uniformização, dar-se-á, certamente, variantes de percepção dependendo do local escolhido.

Ainda considerando o modelo europeu, em acorde com Rodrigo Octávio Broglia Mendes²³, segundo os modelos de validade da norma hartiano ou kelseniano, não haveria dúvida em afirmar que em caso de conflito entre direito interno e o europeu, o último prevaleceria:

o interessante é que a legitimidade desse direito não é explicada nos termos tradicionais do direito internacional, isto é, como um acordo entre Estados que, no exercício de sua soberania, abrem mão de uma parcela dela. (..) [mas] como um acordo entre povos europeus, que estabelece uma relação direta entre tratado e esses povos, ao invés de um acordo entre Estados. Essa circunstância, por si só, justifica uma modificação do conceito de soberania. (…) Sendo assim, essa situação da realidade jurídica impõe a reelaboração das bases de uma teoria do direito que dê conta desse pluralismo constitucional, ao lado do acima apontado pluralismo jurídico.

Por outro lado, a globalização tem intensificado a disseminação da forma estadunidense de pensar e aplicar o direito, principalmente pela atuação global dos escritórios de advocacia – law firms – e pelo fato de juristas do mundo todo buscarem uma complementação de estudos nos Estados Unidos, o que tem, em certa medida, tendenciado a uma harmonização ou uniformização do direito²⁴ em esfera global.

Além disso, a atividade judicante também tem sido influenciada pelo processo de globalização, haja vista o quão os tribunais estão utilizando as decisões de tribunais de outros países como fundamento para as suas²⁵.

Ademais, vislumbra-se no cenário internacional a intensificação da pluralização de jurisdições. A práxis do comércio internacional adotou a arbitragem como mecanismo rotineiro de solução de conflitos, afastando grande parcela de controvérsias da jurisdição estatal. Criou-se, destarte, a possibilidade das empresas escolherem onde resolverão seus conflitos, daí a insurgência do forum shopping. Contudo, percebe-se na atualidade uma crescente relação entre investimentos, efetivação de negócios e solução de conflitos com parceiros situados em países nos quais o Poder Judiciário é considerado previsível e eficiente²⁶.

Todo esse cenário tem influenciado a forma de pensar e aplicar o direito, acabando por convergir em vários espaços geográfica e setorialmente delimitados:

Essa convergência não se refere somente ao conteúdo semântico do que é direito (o que se vê muito em matéria de direitos humanos), mas também com relação aos instrumentos metodológicos de aplicação do direito²⁷.

De forma imbricada, é possível verificar a confluência diuturna entre common law e civil law tendenciosamente a um sistema misto, tendo em vista as mazelas e vicissitudes de cada qual, como de fato tem ocorrido largamente no Brasil e nos Estados Unidos, por exemplo.

Sem prescindir por uma uniformização do método jurídico, Rodrigo Octávio Broglia Mendes²⁸, mostra-se, em certa medida, favorável a convergência:

Pensamos que uma certa aproximação e intensificação de relações econômicas, seja no plano regional ou global, podem se beneficiar, no seu desenvolvimento e tematização, de uma compreensão melhor desse fenômeno de referência recíproca entre as instâncias decisórias, porquanto elas podem permitir que a tematização de princípios e regras obtidos da solução de conflitos de relações comerciais, por exemplo, possibilitem uma construção de horizonte de agir acerca das condições em que um conflito pode ser equacionado.

No que pertine ao plano estritamente jurídico, advertem Walber Barral e Carolina Munhoz²⁹ acerca da correlação entre globalização e sociedade, quanto ao aumento da “clivagem entre mudança social e elaboração normativa”, referindo-se à demora do direito em responder aos anseios e mudanças sociais:

A clivagem entre mudança social e elaboração normativa se reflete ainda, de forma preocupante, na incapacidade do poder Judiciário em atender ao volume de demandas. Incapacidade derivada não apenas do aumento da demanda, mas também da crescente complexidade e especificidades dos casos, e da estrutura burocratizada do mecanismo judiciário, de tal forma que, longe de ser um regulador da vida social, a Justiça transmite um sentimento de que suas intervenções são apenas paródia de justiça.

Por outro lado, é preciso pensar no alcance da uniformização no que tange ao conteúdo dos princípios jurídicos, que dependem do primado valorativo inerente a cada sociedade. Essa questão ainda prescinde de resposta, sem elidir os riscos de uma absorção normativa internacional processada de forma acrítica, muito comum em países de modernidade tardia³⁰ (como o nosso).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As profundas alterações no cenário sócio-econômico internacional têm alterado profundamente a ciência jurídica. A globalização e todas as suas implicações, sejam elas de ordem política, econômica, social ou cultural, além de afetar a prática jurídica, tem alterado por ordem reflexa, o contexto teórico-metodológico do direito, solapando tradicionalismos e formalismos.

Nesse sentido, algumas indagações são pertinentes. A harmonização (ou uniformização) do método jurídico é uma exigência de adequação ou adaptabilidade à (trans)modernidade? Ou vem sendo incutida no cenário internacional como ideologia, como inevitável, próxima a um futuro (imaginado)? A própria globalização, se pensada sob a égide da ideologia, mormente quanto as suas conseqüências para a sociedade e o fenômeno jurídico são interessantes para quem? Ou melhor, servem a quais interesses?

Por outro lado é preciso acuidade ao pensar-se em harmonização do método jurídico, pois a uniformização pode acabar conduzindo a uma massificação, nitidamente neoliberal. E, levando-se em conta as necessidades da sociedade atual, multicêntrica, cujos anseios são muito mais sofisticados do que outrora, o paradoxo seria inevitável.

Ao que tudo indica, a tarefa do constitucionalismo, ou melhor, do transconstitucionalismo³¹ e do direito internacional não é das mais fáceis. Contudo, a realidade tem mostrado que a sociedade tem novos reclames, prementes, e ao direito cabe a assunção do papel de integridade³². É possível vislumbrar a modernidade com olhar pessimista e considerá-la patológica³³, o que só contribui para a mera burocratização³⁴ e intensificação do cenário já tido como ruim, ou assumir uma postura de ação³⁵, participativa e, sobretudo, de comprometimento.

De fato, a teoria do direito precisa ser (re)pensada. E, com muito mais urgência, a pretensa harmonização do método jurídico e a possibilidade de influência, na atividade judicial, de uma globalização do direito³⁶. Essas questões são relevantes para a compreensão não só do fenômeno jurídico, mas da própria sociedade pós-moderna, policêntrica e multifacetada.

REFERÊNCIAS

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