Giustizia amministrativa - Ricorso incidentale - Nel rito abbreviato di cui all’art. 120 del codice del processo amministrativo - Termine per la proposizione - Termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1 dello stesso codice - Applicabilità.

Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Nel rito abbreviato di cui all’art. 120 del codice del processo amministrativo – Termine per la proposizione – Termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1 dello stesso codice – Applicabilità.

sentenza

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In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, il Legislatore nulla dice in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale, sicché va applicato il termine ordinario previsto dall’art. 42 comma 1, d.lg. 2 luglio 2010 n.104 (termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale), in quanto, da un lato, detta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle disposizioni normative in questione, dall’altro, conformemente al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può escludersi che il Legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un termine di impugnativa più ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale.

Ha osservato, in particolare la sentenza in commento che una differente interpretazione non è condivisibile, in quanto, estendendo in via analogica (in malam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto espressamente previsto solo per la proposizione dei ricorso principale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in un’inammissibile compressione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dall’art. 1 del codice del processo amministrativo.

 

N. 00113/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1177 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

……………, rappresentata e difesa dall’avv.to Roberto G. Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini, n. 72;

contro

…………, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Pezzuto e Mario Capilungo, con domicilio eletto presso Mario Capilungo in Lecce, via Trinchese 61/D c/o Iacp;

nei confronti di

……….., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Mastrolia e Francesco Cantobelli, con domicilio eletto presso Domenico Mastrolia in Lecce, via Zanardelli, n.60;

per l’annullamento

del verbale di gara del 24.06.2010 di riapertura delle operazioni di gara dell’appalto indetto dall’IACP di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce al Viale della Repubblica civ. 50-60-Fabbr. B/2-DGR 1481706, Gara del 15.4.2010, del provvedimento di esclusione per collegamento sostanziale delle ditte ……….. dalla gara, delle operazioni e dei verbali di gara, delle operazioni di verifica effettuate dal responsabile del procedimento, dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di De Giorgi Global Service s.r.l., dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche per come formatosi ai sensi dell’art. 12 D. Lgs. 163/2006, della nota IACP prot. n. 10026 del 23.7.2010, del provvedimento di autoannullamento dell’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore di ……….s.p.a., nonché, ove occorra, della lex di gara;

a seguito della proposizione di motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento di estremi sconosciuti di aggiudicazione definitiva in favore della Ditta De Giorgi Global Service s.r.l. dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in Viale della Repubblica civ 50-60, per la declaratoria di nullità, annullamento e/o inefficacia del contratto e per il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta …….. s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ditta ………… s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti l’avv.to R. G. Marra, l’avv.to A. Pezzuto e l’avv.to D. Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Ditta ……… Costruzioni s.p.a. ha partecipato ad una gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in viale della Repubblica civ. 50-60, risultandone aggiudicataria in data 16 aprile 2010.

Con il proposto gravame ha impugnato i provvedimenti con i quali la stazione appaltante ha riaperto le operazioni di gara, disponendo l’esclusione delle ditte …….. dalla predetta gara per collegamento sostanziale ed aggiudicando provvisoriamente la gara alla Ditta ………Service s.r.l.

La ricorrente principale contesta la legittimità dei provvedimenti gravati per i seguenti motivi:

1) Violazione del disciplinare di gara, Violazione dei principi di trasparenza nelle procedura di evidenza pubblica e di segretezza delle offerte. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;

2) Violazione dell’affidamento. Violazione dei principi in materia di autotutela. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;

3) Erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006. Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione.

Con motivi aggiunti e depositati in data 3 agosto 2010, la ricorrente principale ha impugnato i provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei lavori di cui sopra in favore della Ditta ……. s.r.l. Ha formulato domanda di caducazione e/o declaratoria di nullità o di annullamento del contratto nonché domanda di risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente.

Avverso gli atti impugnati con motivi aggiunti la ricorrente principale formula le medesime censure già dedotte nel ricorso introduttivo del giudizio.

Si è costituito in giudizio l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza sia del ricorso introduttivo del giudizio che dei motivi aggiunti e chiedendone, pertanto, la reiezione.

Si è costituita in giudizio anche la ditta …….. s.r.l., in qualità di controinteressata.

Con Ordinanza n.707 del 9 settembre 2010 questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla ricorrente principale (detta ordinanza è stata, però, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V- Ordinanza n. 4866/2010).

Con ricorso incidentale, notificato in data 11 novembre 2010 e depositato in data 13 novembre 2010, la ditta …….. s.r.l ha impugnato gli atti della procedura di gara de qua, relativamente alla mancata esclusione dalla procedura di gara della ricorrente principale. La ricorrente incidentale deduce i seguenti motivi di impugnativa: Violazione del bando di bara e del disciplinare di gara. Violazione dei generali principi in materia di procedure di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta, erroneità dei presupposti e sviamento.

Con memoria depositata in data 20 novembre 2010, la ricorrente principale ha eccepito la irricevibilità, per tardività, del ricorso incidentale presentato dalla Ditta ………

Con memorie prodotte in corso di giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare le ragioni sostanziali poste alla base delle rispettive posizioni processuali.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Anzitutto, il Collegio evidenzia che l’ordinamento giuridico non detta alcuna disposizione in merito all’ordine di priorità tra l’esame del ricorso principale e quello del ricorso incidentale e che, conseguentemente, la valutazione della priorità nell’esame dei predetti ricorsi deve ritenersi rimessa al prudente apprezzamento del giudice adito, da effettuarsi sulla base dei principi di economia processuale e di logicità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 10 novembre 2008 n.11).

Ciò detto, deve tuttavia evidenziarsi che la giurisprudenza amministrativa prevalente attribuisce rilievo prioritario, ai fini della trattazione, al ricorso incidentale c.d. “paralizzante”, cioè a quello che si caratterizza per il fatto che il suo accoglimento determinerebbe l’improcedibilità/inammissibilità del ricorso principale, per (sopravvenuto) difetto di legittimazione.

Orbene, il ricorso incidentale presentato dalla Ditta ………Service s.r.l rientra in questa seconda categoria, in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara e, conseguentemente, l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti, per difetto di legittimazione alla impugnativa. Esso, pertanto, verrà esaminato prioritariamente.

Preliminarmente, il Collegio deve farsi carico di verificare la fondatezza della eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale, sollevata dalla società ricorrente. Quest’ultima, nella memoria depositata in data 20 novembre 2010, sostiene che il ricorso incidentale sarebbe tardivo, in quanto l’impugnativa incidentale avrebbe dovuto essere proposta entro il 15 ottobre 2010.

Al fine di valutare la fondatezza della eccezione il Collegio ritiene necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, l’art. 37 del r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 fissava il termine per la proposizione del ricorso incidentale in trenta giorni, decorrenti dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso principale (in sostanza, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale era di sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale).

In materia di appalti, il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale decorreva dalla scadenza del termine dimidiato di quindici giorni previsto per il deposito del ricorso principale (in questo caso, il termine complessivo per la proposizione del ricorso incidentale si riduceva a quarantacinque giorni, decorrenti dalla notifica del ricorso principale).

Il codice del processo amministrativo (la cui disciplina deve essere applicata ai termini processuali de quibus, atteso che il termine per la proposizione del ricorso incidentale da parte della Ditta ……… s.r.l è cominciato a decorrere proprio dal 16 settembre 2010, ossia proprio dalla data di entrata in vigore del codice) stabilisce, all’art. 42, comma primo, secondo periodo, che il ricorso incidentale “si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale”.

L’art. 120 del codice del processo amministrativo, con riguardo alla impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, dispone, al comma V, che il ricorso ed i motivi aggiunti “devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dell’atto”.

Nulla dice, invece, il legislatore in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui all’art.120 del codice del processo amministrativo.

Stando così le cose, il Collegio ritiene di applicare nel caso di specie il termine ordinario previsto dall’art. 42, comma 1, del codice del processo amministrativo, per la proposizione del ricorso incidentale(id est, il termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale), in quanto, da un lato, detta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle disposizioni normative sopra richiamate, dall’altro, conformemente al principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, non può escludersi che il legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un termine di impugnativa più ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale.

Una differente interpretazione non è, a giudizio del Collegio, condivisibile, in quanto, estendendo in via analogica (in malam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto espressamente previsto solo per la proposizione dei ricorso principale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in un’inammissibile compressione dei principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dall’art. 1 del codice del processo amministrativo.

Nel caso di specie, il ricorso principale ed i motivi aggiunti sono stati notificati alla Ditta …….. s.r.l rispettivamente in data 4 agosto 2010 e 11 agosto 2010, per cui, come sopra precisato, stante la sospensione feriale dei termini processuali, il termine per la presentazione del ricorso incidentale è iniziato a decorrere dal 16 settembre 2010.

Orbene, considerato che il ricorso incidentale è stato presentato per la notifica l’11 novembre 2010 ed stato depositato il successivo 13 novembre 2010, l’impugnativa proposta in via incidentale dalla Ditta De Giorgi Global Service s.r.l deve essere considerata tempestiva.

Nel merito, la ricorrente incidentale deduce l’illegittimità degli atti di gara relativamente alla mancata esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara de qua. In particolare, dopo aver evidenziato che, ai fini della partecipazione alla gara de qua, era necessario il possesso della qualificazione per alcune categorie di lavori (tra cui la categoria OG1), la ricorrente incidentale fa rilevare che il bando precisava quanto segue: “Poiché nella categoria OG1 sono comprese opere di demolizione e smaltimento di amianto, è necessario che l’appaltatore (o l’eventuale subappaltatore) sia iscritto all’Albo nazionale gestori ambientali di cui al d.lgs. n. 152/06 per la categoria 10A o 10B, classe E o superiori”.

Detto ciò, la ricorrente incidentale evidenzia che la ricorrente principale non era in possesso del requisito della iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, di cui al d.lgs. n. 152/06, ed, in sede di gara, ha reso una dichiarazione del seguente tenore: “Ai fini del subappalto dichiara: che i lavori o le parti di opere che si intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo, nei limiti e alle condizioni previste dalle norme vigenti, sono i seguenti: Opere o parti di opere rientranti nella categoria OG11 e quelle rientranti nelle categorie scorporabili e/o subappaltabili OG1 – OS6 –OS4”.

A giudizio della ricorrente incidentale, la Ditta ………. s.p.a., non essendo iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali di cui al d.lgs. n. 152/06, non poteva riservarsi la mera facoltà di subappaltare i lavori di cui al bando di gara, ma doveva rendere una dichiarazione univoca quantomeno relativamente ai lavori di smaltimento dell’amianto rispetto ai quali essa non era in possesso della qualificazione prescritta dal bando. La dichiarazione di incerto tenore resa dalla ricorrente principale in ordine alle opere da subappaltare renderebbe illegittima la sua ammissione alla gara.

La censura è fondata.

E’ incontestato tra le parti che la ricorrente principale, al momento della partecipazione alla gara, era priva del requisito della iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali (di cui al d.lgs. n. 152/06), tassativamente richiesto dal bando di gara per l’esecuzione di alcuni lavori di demolizione e smaltimento di strutture in amianto, oggetto dell’appalto.

Ne consegue che per la ricorrente principale l’unica possibilità di partecipare alla gara de qua era subordinata alla chiara ed inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare l’esecuzione dei lavori di demolizione e di smaltimento delle strutture in amianto ad altra ditta in possesso dei requisiti normativamente previsti per l’esecuzione di tali interventi.

Orbene, la dichiarazione resa dalla ricorrente principale, in sede di gara, con riguardo alle opere da subappaltare, non ha i requisiti sufficienti a giustificare la sua ammissione alla procedura di gara.

La ricorrente principale dichiara infatti che “….i lavori o le parti di opere che si intendono eventualmente subappaltare o concedere in cottimo, nei limiti e alle condizioni previste dalle norme vigenti, sono i seguenti: Opere o parti di opere rientranti nella categoria OG11 e quelle rientranti nelle categorie scorporabili e/o subappaltabili OG1 – OS6 –OS4”.

La predetta dichiarazione denota, dunque, che la società, in sede di gara, si è riservata la possibilità (“eventualmente”) di subappaltare o concedere in cottimo una parte delle opere oggetto di appalto. L’uso dell’avverbio “eventualmente” non può che essere interpretato nel senso che il ricorso al subappalto o al cottimo fiduciario era per la ricorrente principale una mera eventualità e non aveva i caratteri della doverosità neppure relativamente ai lavori di demolizione e di smaltimento delle strutture in amianto, per i quali essa non era sicuramente qualificata.

Pertanto, il ricorso incidentale deve essere accolto e, conseguentemente, gli atti della gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce in viale della Repubblica civ. 50-60, debbono essere annullati, in parte qua, relativamente alla ammissione alla gara della Ditta Putignano Costruzioni s.p.a.

L’accoglimento del ricorso incidentale determina inevitabilmente l’inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, per difetto di legittimazione alla impugnativa.

Il Collegio, tuttavia, in relazione alla complessità delle questioni sollevate in rito e nel merito, ritiene che le spese di giudizio possano essere compensate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, così dispone:

– Accoglie il ricorso incidentale;

– Dichiara inammissibili il ricorso principale ed i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 26/01/2011

 

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