Giurisdizione e potere sanzionatorio della Consob

Giurisdizione e potere sanzionatorio della Consob

di Biamonte Alessandro, Referente Area Diritto Amministrativo

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Cons. St., VI sez., Pres. De Felice, Est. Lopilato, sent. 8.2.2019, n. 962

Quando si controverta in ordine a procedimenti sanzionatori disposti dalla Consob (o dalla Banca d’Italia), ai fini dell’individuazione del giudice sia munito di giurisdizione occorre verificare l’oggetto del giudizio: qualora esso sia costituito dal provvedimento sanzionatorio, sussiste la giurisdizione compete al giudice ordinario (con correlato potere di disapplicazione degli atti amministrativi o regolamentari illegittimi di cui conosce in via incidentale); qualora la fonte diretta della lesione sia riconducibile all’atto regolamentare o amministrativo la giurisdizione spetta al giudice amministrativo (con potere di annullamento del provvedimento o il regolamento impugnato).

I procedimenti sanzionatori della Consob

In tema di procedimenti sanzionatori disposti dalla Consob (o dalla Banca d’Italia), ai fini dell’individuazione del giudice sia munito di giurisdizione si rende necessario disaminare l’oggetto del giudizio. Pertanto, nel caso in cui la fonte diretta della lesione e, quindi, l’oggetto del giudizio, sia costituito dal provvedimento sanzionatorio, la giurisdizione compete al giudice ordinario, il quale può, altresì, disapplicare gli atti amministrativi o regolamentari illegittimi di cui conosce in via incidentale. Nel caso in cui, per converso, la fonte diretta della lesione e, quindi, l’oggetto del giudizio, sia da individuare nell’atto regolamentare o amministrativo a monte, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, che può annullare il provvedimento o il regolamento impugnato.

Ciò premesso, l’art. 133, lett. l), cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati, tra l’altro, dalla Consob. In tale contesto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 162 del 2012, ha dichiarato incostituzionale l’art. 4, comma 1, n. 19, dell’Allegato n. 4, del codice del processo amministrativo, nella parte in cui ha disposto l’abrogazione delle disposizioni del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, che attribuiscono alla Corte d’Appello la competenza funzionale in materia di sanzioni inflitte dalla Consob. Dalla declaratoria di illegittimità discende la reviviscenza della previgente normativa del regime impugnatorio.

La Corte ha ritenuto che la norma abbia violato l’art. 76 Cost., non essendosi attenuto, il Codice, ai limiti posti dall’art. 44 della legge delega 18 giugno 2009, n. 69, recante la previsione di garantire la contentrazione delle tutele conformando le previsioni alla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori. Secondo il pacifico orientamento della Corte di Cassazione la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla Consob ai promotori finanziari, anche di tipo interdittivo (art. 196, decreto legislativo n. 58 del 1998) compete all’autorità giudiziaria ordinaria. Infatti, tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, devono essere applicate sulla base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, sottraendosi a profili di discrezionalità amministrativa.

Per converso, secondo il Consiglio di Stato, la giurisdizione del giudice amministrativo resta ferma, in applicazione dei principi generali, sugli atti regolamentari presupposti. In tali ipotesi, infatti, rileva l’esercizio di un potere generale dell’amministrazione connotato da discrezionalità, in relazione al quale si individua un interesse legittimo  di cui è portatore il privato. Così (cfr. sez. VI, sentenze 26 marzo 2015, n. 1595) deve escludersi che «la giurisdizione riservata al giudice ordinario sul provvedimento sanzionatorio possa estendersi anche agli atti amministrativi o regolamentari che non costituiscono diretta e concreta espressione della potestà sanzionatoria». Difatti, «la sanzione inflitta e gli atti del procedimento sanzionatorio, ma non anche gli atti a monte del procedimento medesimo, espressione di poteri di diversa natura (regolamentare o amministrativa appunto) e rispetto ai quali sussistono certamente posizioni di interesse legittimo la cui tutela spetta, secondo gli ordinari criteri di riparto, alla giurisdizione del giudice amministrativo». Secondo tale orientamento, non può rinvenirsi  una giurisdizione di carattere esclusivo, in grado di estendersi a tutti gli atti comunque afferenti alla “materia procedimentale sanzionatoria, che prescinda dalla situazione giuridica soggettiva vantata dall’interessato. Viceversa, la giurisdizione ordinaria sulle sanzioni inflitte «deriva dal fatto che di fronte ad esse si rinvengono tradizionalmente situazioni di diritto soggettivo, in quanto le stesse sono applicate sulla base di criteri che non possono considerarsi espressione di discrezionalità amministrativa».

Il potere discrezionale

Se oggetto di contestazione è, pertanto, un atto (amministrativo o regolamentare) adottato nell’esercizio di un potere discrezionale che si colloca a monte del procedimento sanzionatorio, «torna ad operare la giurisdizione del giudice amministrativo, secondo gli ordinari criteri di riparto».

Né varrebbe rilevare che il regolamento impugnato «potrebbe, in ipotesi, essere oggetto di disapplicazione da parte del giudice ordinario investito dell’impugnazione avverso la sanzione amministrativa». La possibile concorrenza «tra il potere del giudice amministrativo di annullare l’atto amministrativo o regolamentare a valle e il potere del giudice ordinario di disapplicarlo nell’ambito del giudizio volto a contestare il provvedimento sanzionatorio a monte è, infatti, un’evenienza fisiologica e compatibile con i principi in materia di riparto della giurisdizione». Non si tratta, si è sottolineato nella sentenza in esame, «di una forma inammissibile di cd. “doppia tutela” avverso il medesimo atto, ovvero della surrettizia riproposizione del criterio di riparto ormai abbandonato fondato sul c.d. petitum formale, ma della natura convivenza nell’ambito della materia procedimentale sanzionatorio di posizioni di interesse legittimo (rispetto agli atti presupposti) e di diritto soggettivo (rispetto agli atti conclusivi del procedimento)» (nello stesso senso Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2017, n. 3822).

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Biamonte Alessandro

Avvocato cassazionista, ha maturato una esperienza ventennale nel campo del diritto amministrativo, dell'area giuspubblicistica e della tutela dei diritti fondamentali. Consulente di Pubbliche amministrazioni, imprese e privati in materia, docente di diritto processuale amministrativo presso l'Università degli Studi Europea di Roma – Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali, attualmente insegna presso l'Università degli Studi Marconi di Roma e la Marconi International University approfondendo, nell'ambito del modulo di docenza del Corso di Alta Formazione in Management della sicurezza informatica, le tematiche normative legate alla cybersicurezza come obiettivo strategico nel contesto delle politiche di intelligence. Attualmente è altresì docente presso l'Università degli Studi Marconi di Roma nel corso di alta formazione universitaria in Data Protection Officer. Si occupa prevalentemente di diritto Amministrativo, diritto degli enti locali, contratti e appalti pubblici, telecomunicazioni, urbanistica, espropriazioni per p.u., diritto delle nuove tecnologie. Ha dato vita, con docenti universitari e professionisti altamente specializzati del settore, a un innovation hub virtuale, che funga, anche per mezzo di un competence center, da motore propulsore e consulenziale nel sostegno alle realtà imprenditoriali nell'attuazione del piano "Impresa 4.0". Per Diritto.it è Referente dell'area di diritto amministrativo.


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