Garanzia fideiussoria: eccezioni opponibili dal garante e tutela cautelare ex art. 700 c.p.c.

Garanzia fideiussoria: eccezioni opponibili dal garante e tutela cautelare ex art. 700 c.p.c.

di Redazione

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di Giorgio Mazzone*

* Avvocato

Sommario

1. Rilievi introduttivi

2. La natura della garanzia fideiussoria

3. Le eccezioni opponibili dal garante autonomo in sede di escussione della garanzia

4. La tutela cautelare ex art. 700 c.p.c.

1. Rilievi introduttivi

L’articolo 103 rubricato “Garanzie definitive”, comma 1, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante il “Codice dei contratti pubblici” (di seguito “Codice dei contratti pubblici”) dispone che: “L’appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata ‘garanzia definitiva’ a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all’articolo 93, commi 2 e 3[1], pari al 10 per cento dell’importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture“.

Il quarto comma dell’art. 103 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 precisa che “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 93, comma 3. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

La cauzione in esame (denominata anche “performance bond”) è prestata a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto principale e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

Ne consegue che – in caso di inadempimento delle obbligazioni contrattuali – la stazione appaltante, di regola, escute la polizza fideiussoria costituita dall’appaltatore ai sensi della normativa sopra richiamata.

In questo contesto, qualora il garante intenda opporsi all’escussione della cauzione può introdurre un giudizio ex art. 700 c.p.c. e chiedere l’inibitoria del pagamento delle somme garantite dalla polizza fideiussoria.

L’evoluzione della giurisprudenza ha precisato il regime delle eccezioni opponibili da parte del garante al creditore garantito, anche nell’ambito del giudizio cautelare d’urgenza.

[1] L’articolo 93 comma 2 del Codice dei contratti pubblici dispone: “Fermo restando il limite all’utilizzo del contante di cui all’articolo 49, comma 1, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice. Si applica il comma 8 e, quanto allo svincolo, il comma 9”.

Ai sensi dell’art. 93 comma 3 del Codice dei contratti pubblici “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa”.

2. La natura della garanzia fideiussoria

Dopo orientamenti di segno opposto, dottrina e giurisprudenza hanno riconosciuto che la garanzia fideiussoria in esame deve essere qualificata come contratto autonomo di garanzia [2] piuttosto che come fideiussione.

Il contratto autonomo di garanzia è un negozio atipico in forza del quale, nell’ambito di un rapporto negoziale tra la parte debitrice e quella creditrice, un terzo si impegna a eseguire una determinata prestazione economica in favore del creditore nell’eventualità che il debitore non adempia al contratto principale.

La caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è la mancanza dell’elemento della accessorietà, sicché il garante si impegna a pagare al beneficiario senza potergli opporre eccezioni in ordine alla validità e all’efficacia del rapporto principale sottostante [3].

Ne consegue che l’accordo tra il creditore e il garante si caratterizza in termini di autonomia ed indipendenza rispetto al contratto principale.

Ai fini della connotazione del negozio quale contratto autonomo di garanzia, è l’introduzione delle clausole “a prima richiesta” o “senza riserva” ovvero “senza eccezioni”, derogatorie del regime normativo tipico della fideiussione (cfr. articoli 1945 e 1941 c.c.) – imposte dal richiamato articolo 103 del Codice dei contratti pubblici – a ricondurre incontrovertibilmente la cauzione che le contiene alla categoria del contratto autonomo di garanzia.

Questo orientamento – già affermato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità – è stato espresso nella fondamentale sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 18 febbraio 2010, n. 3947 che, chiamata “a definitivamente chiarire i tratti differenziali sul piano morfologico, funzionale e interpretativo, tra le fattispecie della fideiussione e del contratto autonomo di garanzia”, li ha individuati, in estrema sintesi, nei seguenti elementi:

“l’introduzione, nelle condizioni generali di contratto, di clausole di pagamento con diciture ‘a semplice’ o ‘a prima richiesta’, ‘senza eccezioni’ … manifesta, difatti, una rilevante deroga alla disciplina legale della fideiussione che si sostanzia nell’attribuzione al creditore-beneficiario del potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento (e dalla prova da parte del creditore) in ordine all’effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale”;

– “la diversità di struttura e di effetti rispetto alla fideiussione si riflette sulla causa concreta del contratto autonomo di garanzia la quale risulta essere quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa dainadempimento colpevole o no: infatti, la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore essendo (non quella di assicurare l’adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento“;

– il garante autonomo potrà, poi, “esperire l’azione di regresso ex art. 1950 c.c. unicamente nei confronti del debitore garantito … senza possibilità per il debitore di opporsi al pagamento richiesto dal garante, né di eccepire alcunché, in sede di rivalsa, in merito all’avvenuto pagamento”.

La presenza, dunque, di clausole di questo genere vale di per sé a qualificare il negozio de quo come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza invece la fideiussione [4].

[2] In relazione al contratto autonomo di garanzia (c.d. “Garantievertrag”) si segnalano, tra gli altri, i seguenti interventi della dottrina: G. Stella, Le garanzie del credito, Milano, 2010, 775 ss.; F. Macario, Garanzie personali, in R. Sacco (diretto da), Trattato di diritto civile. I singoli contratti, Torino, 2009, 410 ss.; P. Corrias, Garanzia pura e contratti di rischio, Milano, 2006, passim; F. Mastropaolo – A. Calderale, Fideiussione e contratti di garanzia personale, in F. Mastropaolo (a cura di), I contratti di garanzia, Torino, 2006, 532; G.B. Barillà, Contratto autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio, Frankfurt Am Mein, 2005; S. Monticelli, Garanzie autonome e tutela dell’ordinante, Napoli, 2003, 39 ss.; F. Galgano, Diritto civile e diritto commerciale, II. Le obbligazioni e i contratti. I singoli contratti. Gli atti unilaterali e i titoli di credito. I fatti illeciti e gli altri fatti fonte di obbligazione. La tutela del credito, Padova 1999, 492 ss.; G. Bozzi, Le garanzie atipiche. I. Garanzie personali, Milano 1999, 3 ss.; M. Viale, La fideiussione ed il contratto autonomo di garanzia, in F. Galgano (diretto da), I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, 771 ss.; C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 1992, 512 ss.; E. Bonelli, Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, Milano, 1991; G.B. Portale, Le garanzie bancarie internazionali, Milano 1989; M. Sesta, Le garanzie atipiche. I. vendita, cessione del credito, mandato a scopo di garanzia, contratto autonomo di garanzia, Padova 1988, 455 ss.; G.B. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, Le operazioni bancarie, II, Milano, 1978, 1044 ss.

In giurisprudenza, per tutte, v. Cass., Sezioni Unite Civili, 18 febbraio 2010, n. 3947.

[3] Cass. Civ., Sez. III, 9 novembre 2006, n. 23900; in dottrina, v. P. Lambrini, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova 2006, 140 ss.; P. De Sanna, Accessorietà ed autonomia nel sistema delle garanzie a prima richiesta, Milano 1988; G.B. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, cit.

[4] Il principio è stato ribadito, di recente, da Cass. Civ., Sez. III, 22 novembre 2018, n. 30181.

In dottrina v. E. Briganti, Polizza fideiussoria, in Notariato, 2010, 364 ss.; Id, Garanzie personali atipiche, Banca borsa tit. cred., 1988, I, 573 ss.; G. Gelfi, Polizze fideiussorie a garanzia di obbligazioni dell’appaltatore, in Dir. pratica soc., 2010, 10, 36 ss.

In argomento si è espressa l’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC che, con Determinazione n. 1 del 29 luglio 2014 recante “Problematiche in ordine all’uso della cauzione provvisoria e definitiva” ha affermato che “può, dunque, dirsi che il legislatore ha inteso chiaramente attribuire alla cauzione la forma di garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a differenza della fideiussione, priva del vincolo dell’accessorietà, al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi, gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante”.

3. Le eccezioni opponibili dal garante autonomo in sede di escussione della garanzia

L’autonomia della garanzia atipica di cui consta la tipologia contrattuale in esame si riflette necessariamente sul regime delle eccezioni opponibili dal garante in sede di esecuzione del proprio obbligo a eseguire la prestazione o l’attribuzione convenuta.

In via generale, si deve osservare che non hanno rilevanza nel caso di specie le vicende attinenti al rapporto principale sottostante [5], con la conseguenza che il garante non può opporre al creditore beneficiario le eccezioni relative al rapporto dal quale ha avuto origine il debito garantito quali, ad esempio, quelle relative all’insussistenza dell’inadempimento contestato al debitore principale o alla mancata dimostrazione di un pregiudizio risarcibile.

La previsione, infatti, delle suddette clausole di pagamento attribuisce al creditore beneficiario il potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento e dalla prova da parte del creditore medesimo in ordine all’effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale e di un danno in concreto e ciò proprio in ragione della determinazione forfettaria dello stesso che consegue alla previsione della cauzione [6].

La giurisprudenza – pur aderendo alla rigorosa tesi dell’autonomia sostanziale della garanzia fideiussoria – ha, tuttavia, riconosciuto al garante la possibilità di opporre al creditore beneficiario la c.d. exceptio doli generalis seu praesentis (nel prosieguo “exceptio doli”) che rappresenta una delle più rilevanti estrinsecazioni del ruolo propulsivo dell’ordinamento giuridico assunto dalla recente giurisprudenza.

L’exceptio doli, infatti, non trova esplicito riconoscimento nel codice civile ed è ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza – in conformità con la dottrina prevalente [7] -alla stregua del principio di solidarietà che impone a ciascun contraente di esercitare i propri diritti selezionando, fra più modalità possibili, quella meno incisiva della sfera giuridica altrui [8].

Nei limiti di un sacrificio non apprezzabile, dunque, i principi di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175 e 1375 c.c. impongono al titolare del diritto di astenersi dal porre in essere condotte che, seppur formalmente lecite, si traducono in una lesione del diritto della controparte.

In applicazione, dunque, di tali principi, si ritiene che il garante debba opporre al creditore beneficiario l’exceptio doli al fine di paralizzare domande di escussione abusive e/o fraudolente [9].

Al riguardo la Corte di Cassazione ha ripetutamente rilevato che “è preclusa al garante autonomo l’opponibilità delle eccezioni che potrebbero essere sollevate dal debitore principale, restando in ogni caso consentito al garante di opporre al beneficiario l’exceptio doli, nel caso in cui la richiesta di pagamento immediato risulti prima facie abusiva o fraudolenta”[10].

In questo contesto, la giurisprudenza di merito ha avuto modo di evidenziare, altresì, che l’escussione di una garanzia a prima richiesta per scopi e finalità diversi da quelli contrattualmente previsti integra un’ulteriore situazione nei confronti della quale il garante ha diritto di reagire, impiegando lo strumento dell’exceptio doli[11].

La possibilità di azionare l’exceptio doli, tuttavia, è stata circoscritta ai soli casi in cui il garante fornisca una prova liquida [12], ovvero evidente e di immediata percezione dell’abusività dell’escussione.

In altro termini la prova del dolo del beneficiario deve essere diretta, ovvero fondata su riscontri documentali immediatamente disponibili e di pronta soluzione [13], in modo tale da rendere incompatibile la possibilità di acquisirla tramite l’esperimento di eventuali mezzi istruttori [14].

Resta inteso che, in ogni caso, il garante può opporre al beneficiario tutte le eccezioni relative al contratto di garanzia [15], nonché quelle relative ai suoi rapporti personali con il creditore [16].

[5] In particolare, G. Meo, Fideiussioni bancarie e garanzie a prima richiesta: le tutele cautelari, in Banca borsa tit. di cred., 1995, I, 444 ss.; Id., Fideiussioni e polizze fideiussorie: la clausola a prima richiesta, Contratto impr., 1998, 926-927 ha osservato come la clausola a prima richiesta assume “la funzione sostanziale di autonomizzazione del diritto al pagamento della garanzia rispetto al contratto sottostante, essendo esclusa, relativamente al rapporto di garanzia, la rilevanza delle eccezioni inerenti al contratto di base”.

[6] In questo senso, v. Cass. Civ., Sez. III, 31 gennaio 2008, n. 2377 e Cass. Civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490.

[7] Sull’exceptio doli in generale, v. AA.VV., L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova 2006; G. Meruzzi, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, Padova 2005; A.A. Dolmetta, Enc. giur. Treccani, voce Exceptio doli generalis, vol. XIII, Roma, 1997; F. Ranieri, Eccezione di dolo generale, Digesto Disc. priv., Sez. Civile, VII, Torino 1991, 311.

[8] In dottrina v. G.B. Portale, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, cit.; G. Grippo, La garanzia automatica in bilico tra tecnica e politica: tendenze della giurisprudenza, in Banca borsa tit. cred., 1985, II, 91 ss .

[9] In generale, sulla possibilità per il garante di opporre l’exceptio doli v. C. Costa, La lettera di credito in Dir. della banca e del merc. fin., 1987, 246 ss.; M. Viale, La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia, I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da F. Galgano, Torino 1995, 775 ss.; E. Bonelli, Le garanzie cit., 90 ss.; E. Navarretta, Causalità e sanzione degli abusi nel contratto autonomo di garanzia, Contratto impr., 1991, 314; L. Nanni, La buona fede contrattuale, Padova 1988, 556 ss.; F. Benatti, Il contratto autonomo di garanzia in Banca borsa tit. cred., 1982, I, 183 ss.; I. Doria, Riflessi sull’exceptio doli dei doveri di protezione gravanti in capo al garante autonomo, in Giur. it., 2001, 1992-1993.In giurisprudenza, per un riconoscimento dell’exceptio doli quale rimedio di carattere generale v. Cass. Civ., Sez. I, 21 giugno 2018 n. 16345; Cass. Civ., Sez. I, 7 marzo 2007 n. 5273.

[10] Cass. Civ., Sez. I, 17 marzo 2006, n. 5997; conformi Cass. Civ., Sez. III, 12 dicembre 2008, n. 29215, Cass. Civ., Sez. I, 14 dicembre 2007, n. 26262, Cass. Civ., Sez. III, 12 dicembre 2005, n. 27333, Cass. Civ., Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757, Cass. Civ., Sez. III, 6 aprile 1998, n. 3552, Cass. Civ., Sez. III, 25 febbraio 1994, n. 1933, Cass. Civ., Sez. I, 18 novembre 1992, n. 12341, Cass. Civ., Sez. I, 7 giugno 1991, n. 6496. Trib. Milano, 11 giugno 2012, n. 7011 ha confermato che “il garante si impegna a versare al beneficiario la somma pattuita a prima richiesta di quest’ultimo e rinunciando espressamente alla possibilità di opporgli le eccezioni relative alla validità o all’efficacia dell’obbligazione garantita (con la sola eccezione: i) dell’inesistenza del rapporto sottostante; (della nullità di esso per contrarietà a norme imperative ovvero per illiceità della causa; iii) infine, dell’escussione fraudolenta o abusiva da parte del beneficiario, facendo valere la c.d. exceptio doli generalis seu praesentis)”.

[11] Si segnalano al riguardo, Trib. Roma, Sez. X, 14 giugno 2010; Corte Appello Milano, 7 giugno 2010; Trib. Firenze, 22 gennaio 2009; Corte Appello Salerno, 19 gennaio 2009.

[12] Al riguardo in dottrina v. M. Cuccovillo, Garanzie autonome, prova liquida e inibitoria di pagamento, in Nuova giur. civ. e comm., 2006, 103 ss.; E. Benigni, Onere di exceptio doli del garante autonomo e inaccoglibilità del ricorso d’urgenza dell’ordinante la garanzia, in Corr. giur., 2004, 1511 ss.; G. Chiné, Garanzie bancarie “a prima richiesta” e tutela cautelare atipica, in Giur. it., 1993, 553 ss.

[13] A tal proposito v. Trib. Venezia, 30 dicembre 2011, n. 178.

[14] In giurisprudenza, ex multis, v. Cass. Civ., Sez. I, 19 giugno 2001, n. 8324; Cass. Civ., Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6757; Trib. Milano, 25 febbraio 2008; Trib. Verona, 30 dicembre 2003.

[15] Si tratta delle eccezioni attinenti alla validità, alla durata e all’estensione del titolo del contratto di garanzia. A titolo meramente esemplificativo, si può fare riferimento alle ipotesi di scadenza della polizza, di tardività dell’escussione, di eccedenza dell’importo escusso rispetto a quello garantito.

[16] La giurisprudenza riconosce il diritto del garante di opporre al creditore beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei confronti di quest’ultimo, come è stato affermato da Cass. Civ., Sez. III, 10 maggio 2002, n. 6728 secondo cui “proprio l’autonomia rispetto al rapporto principale evidenzia che nessuna ragione logico-giuridica impedisce, nel rapporto garante-beneficiario, al primo di opporre la compensazione per un credito vantato direttamente nei confronti del secondo”.

4. La tutela cautelare ex art. 700 c.p.c.

Una volta riconosciuta la legittimazione del garante autonomo ad opporre l’exceptio doli, quest’ultimo può intraprendere – ricorrendo ragioni di urgenza – un procedimento cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c. e richiedere un provvedimento giurisdizionale che inibisca il pagamento delle somme garantite dalla cauzione in caso di escussione abusiva e/o fraudolenta da parte del creditore beneficiario [17].

La giurisprudenza e la dottrina prevalente, infatti, hanno chiarito che in questa ipotesi il garante ha il dovere di rifiutare il pagamento della garanzia fideiussoria in favore del beneficiario in malafede e di attivare il procedimento cautelare d’urgenza, ricorrendo i presupposti dell’art. 700 c.p.c., essendo egli legato al debitore principale da un rapporto di mandato che è tenuto ad adempiere con correttezza e buona fede [18].

L’exceptio doli deve essere supportata – anche nell’ambito del giudizio cautelare – da un’evidente prova dell’esistenza del comportamento abusivo, valutato in chiave oggettiva con elementi di immediato riscontro [19], salva, in ogni caso, la verifica in concreto della sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per la concessione dell’inibitoria, con particolare riferimento alla sussistenza e alla prova tanto del fumus boni iuris quanto del periculum in mora, quale pregiudizio irreparabile consistente nell’alterazione definitiva del sinallagma contrattuale [20].

Si deve, conclusivamente, evidenziare che, in subiecta materia, la giurisprudenza di merito e la dottrina prevalente riconoscono anche al debitore principale la legittimazione ad agire ex art. 700 c.p.c., facendo valere l’exceptio doli al fine di paralizzare le richieste di pagamento immediato da parte del creditore beneficiario connotate da una condotta abusiva e/o fraudolenta.

La soluzione è stata recentemente confermata dal Tribunale di Roma, Sez. XVII, 6 dicembre 2018 che ha evidenziato come “La possibilità di avanzare l’exceptio doli è consentita anche al debitore principale, in quanto legittimato ad ottenere un provvedimento d’urgenza volto ad inibire l’escussione di una polizza fideiussoria qualificata come contratto autonomo di garanzia, opponendo il carattere abusivo o fraudolento dell’escussione da parte del creditore, nel caso in cui il garante non abbia ancora ottemperato all’obbligo di protezione consistente nel tenere indenne il garantito da escussioni abusive; ciò anche in ossequio al dovere di adempiere alle proprie obbligazioni con diligenza e secondo buona fede, in virtù del sottostante rapporto di mandato che lega il debitore principale e il garante”[21].

[17] In questo senso, ex multis, Trib. Roma, Sez. III Imprese, 14 gennaio 2016; Tribunale di Roma, Sez. IX Imprese, 30 giugno 2016; Trib. Roma, 24 gennaio 2015; Trib. Roma, 6 novembre 1998; Tribunale Napoli, 3 maggio 1996; Tribunale Udine 22 giugno 1995.

[18] In questo senso, Trib. Roma, Sez. X, 23 gennaio 2013. La dottrina prevalente concorda sull’esistenza dell’obbligo del garante di opporre il rimedio in questione in quanto espressione del più generale dovere di protezione basato sul rapporto di mandato intercorrente con il debitore principale; tra gli altri, v. G.B. Portale, Le garanzie bancarie internazionali, cit., 83 ss.; F. Benatti, Il contratto autonomo di garanzia, cit., 185; F. Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, Torino 1995, 390 ss.; A. Guaccero , Le garanzie internazionali in G. comm., 1993, II, 772 ss .

[19] In questa prospettiva, si richiama Cass. Civ., Sez. Trib., 11 maggio 2012, n. 7320 che ha confermato come ai fini dell’accoglimento dell’exceptio doli, l’abusività dell’escussione della garanzia deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione.

[20] In dottrina v. L. D’Ottavi, Garanzie atipiche e tutela cautelare: la natura del contratto autonomo di garanzia non impedisce la misura inibitoria quando sussiste il periculum dell’alterazione del sinallagma contrattuale nell’assetto negoziale globalmente considerato, in Giust. civ., 1999, 3459 ss. In giurisprudenza, Trib. Reggio Emilia, 8 giugno 2004, ha precisato che “La mancanza dei presupposti del ‘fumus boni iuris’ e del ‘periculum in mora’, precludono l’ottenimento di una misura cautelare intesa a bloccare il pagamento del garante verso il beneficiario”.

[21] Nello stesso senso, ex multis, Trib. Piacenza, 8 aprile 2011, secondo cui “nell‘ambito di un contratto di polizza fideiussoria, che risulti essere stata escussa illegittimamente dal creditore-beneficiario, deve ritenersi ammissibile il ricorso innominato ex art. 700 c.p.c. da parte del debitore principale”.

La possibilità per il debitore principale di esperire la tutela inibitoria in via d’urgenza è sostenuta dalla dottrina prevalente tra cui: G.B. Portale, Legaranzie bancarie internazionali, cit., 91 ss.; F. Mastropaolo, I contratti autonomi di garanzia, cit., 422; G. Meo, Fideiussioni bancarie e garanzie a prima richiesta: le tutele cautelari, cit., 452; P. Lambrini, Eccezione di dolo generale e contratto autonomo di garanzia, cit., 154; L. Garofalo, Per un’applicazione dell'”exceptio doli generalis” romana in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1996, 640-641; F. Fezza, Le garanzie personali atipiche, Trattato di diritto commerciale, diretto da V. Buonocore, II, Tomo 3.X, Torino 2006, 226; G. Ferri, Garanzie bancarie da soddisfare a semplice richiesta, Riv. dir. comm., 1988, II, 339 ss.

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