Garantismo penal: pela afirmação do núcleo de direitos e garantias fundamentais e como forma de deslegitimação dos atos do poder público

Garantismo penal: pela afirmação do núcleo de direitos e garantias fundamentais e como forma de deslegitimação dos atos do poder público

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ÍNDICE

 

RESUMO 3

ABSTRACT 4

1. Introdução 5

2. Breve apanhado histórico sobre princípios fundamentais penais 7

2.1 Talião e composição 7

2.2 Grécia e Direito Romano 8

2.3 Direito Germânico 9

2.4 Direito Canônico 10

2.5. Período humanitário; Movimento Codificador 12

3. A teoria garantista de Luigi Ferrajoli. 19

4. Panorama atual. Simbolismo Penal. Direito Penal Máximo. 24

5. Afirmação da existência de um núcleo intangível de direitos e garantias fundamentias. O garantismo penal. Direito Penal mínimo. 27

6. Argumentações finais. 35

6.1. Afirmação da imponderabilidade do núcleo de direitos e garantias fundamentais. 35

6.2. Deslegitimação dos atos do Estado – deslegitimação positiva e negativa. Constatação de leis ou atos do poder públicos inválidos. 39

6.3. Conclusão 46

6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 50

 

 

RESUMO

Apesar dos grandes avanços conquistados pelo homem ao longo da história, encontramo-nos, atualmente, diante de um novo e preocupante cenário jurídico, no qual se instaurou o endurecimento da intervenção do Estado como forma única de combater os índices de criminalidade cada vez maiores.

Nesta esteira, a atividade legislativa e judiciária, apoiadas no clamor da sociedade, propugnam por métodos punitivos cada vez mais duros, relativizando, neste caminho, o alcance e os efeitos das mais importantes e essenciais liberdades individuais, sob o argumento de alcançar melhor pacificação social.

O presente trabalho pretende denotar a necessidade da reafirmação do papel e da eficácia destes direitos e garantias individuais e adota como pressuposto filosófico as contribuições originadas do desenvolvimento da moderna teoria garantista.

Apoiados nestes importantes ensinamentos buscaremos constatar a inconteste imponderabilidade destes valores, afirmando, inexoravelmente, a existência de um núcleo de direitos e garantias fundamentais. A partir destas observações, consignaremos, como corolário desta teoria, a possibilidade da afirmação da invalidade pela deslegitimação dos atos do poder público que afrontem diretamente este cerne essencial.

 

ABSTRACT

Despite the great advances men has conquered through the ages of history, we are now facing a new and preoccupying scenario, in which a harsh intervenient State is claimed as the only way to strike the growth of criminal rates.

In this way, the legislative and judiciary activities, based on the call of the society, advocate for even more harsh punitive methods, relativizing, through this, the reach and the effects of the most important and essential individual freedoms, by the argument of a better social pacification.

This work intends to denotate the need of reaffirmation of the role and the effectiveness of this individuals guaranties and rights, using, as a philosophical premise, the contributions originated from the development of the modern guarantist theory.

Based on this important lessons, we will search to demonstrate the undeniable imponderability of these values, inexorably asserting the existence of a nucleus of fundamental rights and guaranties. Through this observations, we are to address, as a necessary outcome of this theory, the possibility to declare the invalidity by the delegitimizing of the State acts which oppose this elementary kern.

 

1. Introdução

Mais do que atual é o questionamento sobre os limites e a finalidade da atuação Estatal na repreensão e resposta à delinqüência. O aumento quantitativo de infrações, bem como a cruelização da conduta criminosa, chocam o corpo social que, num furor de turba, passa a exigir do Estado reposta efetiva e imediata.

A resposta, no entanto, parece-nos equivocada. O Poder Público, no afã de atender a estes anseios, envereda-se pelos caminhos do recrudescimento punitivo. Como a afirmar que uma reposta mais dura, ainda que somente no campo abstrato, seria suficiente para alertar o infrator, são criadas previsões legislativas que propugnam por um Direito Penal de objeto cada vez mais amplo e cada vez mais interventor.

Nos caminhos do recrudescimento, o inaceitável traça o norte. A fim de que se estatuam novas respostas punitivas, que argumentam a severidade como solução inequívoca ao combate à criminalidade, direitos individuais fundamentais, por vezes, são deixados à margem do ordenamento jurídico. Tendo como pano de fundo a necessidade de ações mais eficazes do Estado, excepciona-se o inexcetuável.

A possibilidade da ponderação destes valores deve ser argüida. Traçar os limites da atuação do Estado, não só no exercício do jus puniendi, como também, e talvez primordialmente, em sua atividade legiferante, que verdadeiramente cria estes mecanismos de exceção, é necessário para a sobrevivência do próprio Estado, para a manutenção, punctum saliens, de sua qualidade Democrática e de Direito.

O presente artigo, a fim de semear o campo para futuras conclusões, tem por finalidade realizar, de maneira sucinta e objetiva, breve análise evolutiva, histórica e conceitual, do conjunto de normas e regras jurídicas fundamentais que compõem, ditando sua essência própria, o Direito Penal.

Apontaremos, precipuamente, o surgimento de regras (signo aqui empregado em sua acepção técnica estrita, segundo as lições de Canotilho1, mais precisamente no sentido de regras jurídico-materiais) que, ao longo da história humana, estabeleceram-se como forma de regular os limites do exercício do jus puniendi, estatuindo, em contrapartida, determinada perspectiva de segurança ao indivíduo à mercê desta atuação.

Em seguida, após esta primeira perspectiva, abordaremos, como linhas conclusivas, os modernos e brilhantes ensinamentos de Ferrajoli, discorrendo acerca do que o mestre chama de Garantismo, numa linha evolutiva necessária à manutenção do Estado Democrático de Direito. Suas palavras serão de importante valor para as conclusões que pretendemos elaborar.

Demonstraremos que o recrudescimento das ações punitivas do Estado já se tornou ineficaz, e que, por sua ratio essendi, o Direito Penal não pode ser sequer cogitado como a primeira resposta a este cenário. Tampouco pode se imaginar que um Direito Penal, que de tudo cuide, e com muita severidade, seja a solução para uma delinqüência exacerbada.

Defenderemos, portanto, a necessidade da manutenção de um Direito Penal mínimo, calcado, primordialmente, como fundamento da existência e sobrevivência da própria Democracia. Desabonaremos, de maneira objetiva, a atual tendência à ponderação e, muito pior, à contumácia à relativização deste valores fundamentais do homem, com o objetivo escuso de apresentar ao corpo social resposta imediata e mascarada de efetividade, que modernamente costuma-se chamar de Direito Penal simbólico.

Passemos, assim, a este exame.

 

2. Breve apanhado histórico sobre princípios fundamentais penais

Partiremos, segundo nossa proposta, para uma rápida visão histórica sobre o surgimento e a evolução dos valores garantidores da segurança jurídica individual dos cidadãos. Delinearemos, em cada época, os contornos das normas que surgem e se estabelecem no sentido de limitar o exercício arbitrário do poder contra estas liberdades do indivíduo.

Limitaremo-nos, no entanto, a abordar apenas os períodos históricos que, de alguma forma, contribuíram para o surgimento e a evolução destes valores principiológicos.

 

2.1 Talião e composição

Se estamos a nos referir às normas que surgem como meio de regular e, primordialmente, limitar o exercício do jus puniendi, devemos remontar, como marco histórico inicial, ao abandono da vindicta privada para a adoção de um códice que tinha como principal foco a limitação do exercício desta prerrogativa

Primeiramente pelo Talião, a idéia era suplantar os excessos por vezes cometidos no exercício da vingança defensiva do ofendido, quando a lide se estabelecia entre indivíduos da mesma tribo. A proporcionalidade aparecia, então, como a solução ideal.

Em seguida, pela solução da Composição, a resposta patrimonial substitui o direito da vindicta; o ofensor resgata-se da ofensa, evitando-a, pelo pagamento de determinado valor. No direito germânico aparece até mesmo o wergild, instituto que representa o preço da vida de um homem, devendo ser pago pelo homicida à sua família. O wergild aparece retratado até mesmo na literatura inglesa, influência trazida pelas invasões Saxônicas àquele país.

Esclarecedoras, neste sentido, são as palavras de Enrico Ferri:

O talião, que atualmente nos povos civilizados é símbolo de ferocidade bárbara, foi na humanidade primitiva um grande progresso moral e jurídico, justamente porque impôs um limite, uma medida à reação pela vindicta defensiva (olho por olho, dente por dente).

E também a composição, pela qual o ofensor com o pagamento de gados, armas, utensílios ou dinheiro, se resgatava da vingança do ofendido – o que agora entre os povos civilizados não pode impedir o exercício da justiça penal, pertencente somente ao Estado e aos seus representantes, – foi, no início da civilização, um importante instituto de progresso moral e jurídico, tendente a atenuar e a regular os excessos e as conseqüências da vingança pessoal e familiar2

 

2.2 Grécia e Direito Romano

O Ocidente (Esparta, Atenas, Catânia, Grande Grécia, etc.), entre os séculos IX e VII a.C., repercute símbolos do direito primitivo, tendo como figura central, ainda, a vindicta.

Traz, no entanto, enorme contribuição o Direito Penal romano quando estabelece a asserção da justiça penal com função soberana do Estado. Os interesses do Estado primordiais, e seu poder é reafirmado no sentido de restringir o poder sacerdotal e os excessos das reações individuais, ficando as raízes iniciais à distinção fundamental entre crimes públicos e crimes privados.3

Mais tarde, já com as leis das XII Tábuas (sec. V a.C., aparece, definitivamente, a distinção entre os ilícitos punidos pelo jus publicum (crimina) e pelo jus civile (delicta), talvez uma das mais importantes contribuições deste período.

Podemos aproveitar as boas observações de Regis Prado:

“Tem-se, pois, que a repreensão penal dos chamados crimina publica estava a cargo do Estado, representado pelo magistrado com o poder de imperium. Nos delitos privados, a repressão era confiada ao particular ofendido, havendo interferência estatal apenas para regular seu exercício. Os delicta privata pertenciam à esfera do Direito Privado – fontes de obrigação.4

Percebamos, segundo a proposta de nosso estudo, que se começa e delinear os contornos de uma justiça penal mais moderna. Poderíamos, com a vênia de outras opiniões, afirmar até mesmo as primeiras e primitivas feições de valores importantes, como a fragmentariedade e a subsidiariedade do Direito Penal.

Outra importante contribuição deste período é a preocupação com a definição do elemento subjetivo do tipo penal. O crime só pode existir e, por conseguinte, justificar a aplicação da pena, se a conduta é realizada de forma intencional de violar a lei moral e a lei do Estado ou, ao menos, pelo descuido ou negligência culpável na sua observância5. O dolo (animus) é aqui retratado como a vontade delituoso, astúcia, muitas vezes qualificada pelo adjetivo malus.

Insofismável reconhecer, nestas constatações, o terreno fértil sobre o qual se desenvolverão, mais tarde, normas principiológicas importantes como os princípios da culpabilidade e, até mesmo, o da proporcionalidade.

E, em termos de princípios, observamos ainda neste período, no fim da República (80. a. C. ), a nascença do princípio da reserva legal, importante primado do Direito Penal hodierno, quando da publicação das Lex Corneliae e Juliae, que exigiam que os fatos incriminados e as sanções correspondentes estivessem previamente catalogados.6

Por fim, anote-se, a título de sucinta observação que, apesar destas diversas e inesgotáveis contribuições do Direito Romano, tais institutos não foram sistematizados no Direito Penal. Remonta a esta época conceitos como o dolo, culpa, nexo causal, causas de justificação, inimputabilidade, entre outros.

 

2.3 Direito Germânico

O Direito Germânico, não traz, em sua história, contribuições importantes para o desenvolvimento de uma ciência Penal garantista.

A bem da verdade, este seara da ciência penal é marcada por institutos com a vindicta privata (Blutrache), que mais tarde abre espaço para a compositio (Wergeld, Busse e Fredus).

É marcada também, e esta característica é apontada pela esmagadora maioria da doutrina como sua principal característica, pela responsabilidade penal objetiva, seja pelo evento (Erfolgshaftung) ou pelo resultado material (Causalhaftung).7 Despreza-se, completamente, o elemento subjetivo, pouco importando o valor ético da voluntariedade ou não da conduta ofensiva à moral e ao Estado, expressando-se este conceito na máxima “o fato julga o homem”.

Mas, dissonante deste discurso que parece ignorar a contribuição positiva dos germânicos ao Direito Penal, destaca Enrico Ferri importante característica na ciência penal Germânica, que se adequa ao discurso evolutivo buscado por este trabalho. Por ser precisa a lição, capaz de denotar esta feição por poucos abordada, utilizemo-nos de suas palavras, ipsis verbis:

A característica mais importante do direito germânico, como contribuição secular para a formação da justiça penal na Itália, consiste porém sempre na progressiva prevalência da autoridade do Estado contra os direitos e excessos privados da vindicta, especialmente junto dos povos (merovíngios, carolíngios e de preferência os francos) que, por um lado, tiveram mais fortemente organizado o poder monárquico e, por outro, mais sentiram e sofreram influência das instituições romanas. [sic]

Grifemos, no entanto, observação feita pelo próprio mestre: a adoção desta característica demonstra-se muito mais como uma influência do Direito Romano.

 

2.4 Direito Canônico

Como destaques das contribuições deste período devemos citar, primeiramente, a humanização das penas, na medida em que a Igreja Católica Apostólica Romana rechaça a atrocidade das penas (“ecclesia non sitit sanguinem”), impondo à sanção marcante característica espiritual, de expiação, penitência e recuperação.

Pela íntima e profunda aversão às violências sanguinárias, o Direito Canônico passa a, gradualmente, discursar pela substituição da crueldade da penalização pela prevalência das penas carcerárias, esboçando as bases principais da justiça penal moderna.8 Reforça, assim, o caráter público do Direito Penal, rechaçando o ódio e a vingança, estabelecendo importantes institutos como a Trégua de Deus e o direito de asilo.9

Em segundo lugar, mas não menos importante, o Direito Canônico, adequado ao discurso Cristão, vem afirmar a igualdade de todos os homens perante Deus, base fundamental para a construção do princípio da isonomia.

Podemos citar, ainda, como importante contribuição deste período, a intensificação da análise do elemento subjetivo do tipo, em substituição à objetividade do período germânico.

Enrico Ferri, no entanto, consegue trazer outro apontamento sobre este período, destoando do discurso padronizado da maior parte da doutrina. Referindo, especificamente, às garantias processuais, nota que este período, “após o parênteses histórico das leis germânicas”10, traz grande contribuições para a forma do processo.

Afirma o jurista que, a não ser pelo protesto contra o segredo que cercava todos os atos do magistrado (o que sem dúvida abre caminho para diversas arbitrariedades), instaurou-se, nesta época, “a forma tecnicamente superior do processo inquisitório, escrito e dirigido por um juiz jurisperito, nomeado pelo soberano.”11

Ora, se estamos a falar de garantias individuais, sem dúvida as garantias processuais devem ilustrar nosso estudo. São, de maneira simplória e sucinta, institutos instrumentais, nascidos como forma de se exigir o respeito ou proteger o desatendimento das garantias individuais materiais instituídas no ordenamento.

Deve-se, portanto, destacar e aplaudir esta importante contribuição garantista surgida no período canônico.

 

2.5. Período humanitário; Movimento Codificador

Observemos, antes de tudo, que faremos aqui um salto histórico em nossa análise, furtando-nos a tecer comentários sobre período ao qual se convencionou chamar de Direito Penal Comum. Isto porque, no enfoque de nossa dissertação, pouco se tem a comentar, nesta seção histórica, sobre o surgimento ou consolidação de preceitos fundamentais penais que regulam a atuação estatal ou que protejam o indivíduo.

A bem da verdade, “é forçoso reconhecer que a legislação penal dessa época se caracteriza pela grande crueldade na execução das penas (…) com objetivo apenas de vingança social e intimidação”12. No que concerne às garantias individuais, nota-se, a contrario sensu, “um Direito gerador de desigualdades, cheio de privilégios, heterogêneo, caótico (…); arbitrário e excessivamente rigoroso”, que, na defesa do absolutismo do poder público, enseja o arbítrio judiciário “praticamente sem limites, não só na determinação da pena, como ainda, muitas vezes, na definição dos crimes”13, estabelecendo uma atmosfera de incerteza e insegurança em torno da justiça Penal deste período.

Referiremo-nos, diretamente, ao período posterior a este, chamado de Período Humanitário ou Reformador, nomenclatura esta que já nos ilustra a essência das teorias desenvolvidas nesta época.

Destacam-se, em uma lista breve, neste período, autores como Grócio, Puffendorf e Thomaz, propagando teorias sobre o direito natural; como, Hobbes (Leviathan, 1651), Locke (Two Treatises of Civil Government, 1689 e A Letter Concerning Toleration, 1689) e Rousseau (Le Contrat social, 1762), discorrendo acerca do contrato social e da volitividade da conduta humana; e, ainda, Montesquieu (Espirit dês lois, 1748), Voltaire (Traité sur la tolérance, 1763) e D’Alembert (Mélanges de littérature et de philosophie, 1767), defendendo, os direitos da pessoa humana em oposição à soberania ilimitada do Estado14.

Neste mesmo período, temos a publicação, em 1764, primeiramente no anonimato, da obra Dei delitti e delle pene, de autoria de César Bonessana, Marquês de Beccaria, que sintetizava e ecoava os discursos emanados pelos autores contemporâneos à sua época. Esta é, talvez, a obra que mais merece destaque neste período, segundo o enfoque de nossa exposição.

Quase todo o texto da publicação se apóia no binômio utilidade e estrita necessidade da pena, fundamentado no discurso do contrato social. Estes são valores expressamente defendidos por toda a obra e incessantemente anotado pelos estudiosos de seus ensinamentos.

É tácito, no entanto, discurso que deste anterior se extrai. Referimo-nos à semente da teoria do minimalismo Penal, característica esta que em merece nossa especial atenção. Na defesa da referida utilidade e estrita necessidade da intervenção punitiva Estatal, Beccaria acaba por semear as bases do discurso de um Direito Penal mínimo, essenciais à construção das mais modernas teorias sobre o tema.

Esta característica está espalhada, nas entrelinhas, por toda a preleção. Ao defender a presença inafastável dos dois elementos anteriormente apontados (utilidade e estrita necessidade das penas), Beccaria discorre, indiretamente, sobre a necessidade de um Estado inerte, que não interfira em determinadas esferas das liberdades dos indivíduos, a não ser quando outra solução não se demonstre. Sem dúvida, Jellinek beberica desta água para construir a acepção de status negativo do Poder Público frente ao indivíduo.15

Vejamos, exempli gratia, o seguinte excerto do Dei delitti e delle pene:

As leis são as condições com que os homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viverem num contínuo estado de guerra e de gozarem uma liberdade tornada inútil por causa da incerteza de sua conservação.[…]

Foi, pois, a necessidade que obrigou os homens a cederem parte de sua liberdade; é certo que cada um não quer colocar no depósito senão a mínima porção possível que baste para induzir os demais a defendê-lo. O conjunto dessas mínimas porções possíveis forma o direito de punir; tudo o mais é abuso e não justiça; é fato e não direito.

As penas que excedem a necessidade de conservar o depósito da saúde pública são injustas por natureza; e tanto mais justas são as penas quanto mais sagrada e inviolável seja a sua segurança e maior a liberdade que o soberano conserva para os súditos. 16 (grifos nossos)

Anotar o forte discurso contratualista da presente elucubração de Beccaria é redundar no ordinário. As primeiras linhas do excerto acima são, nada mais, que a reprodução das lições dos diversos teóricos anteriormente apontados.

Observar a presença do valor da igualdade também é interessante, por mais óbvio. O contratualismo tem como pressuposto fundamental a igualdade entre os homens e as teorias de Beccaria, apoiadas nesta doutrina, em muito contribuiram para o rechaço de normas fundamentadoras de um direito penal do inimigo. Busca-se, assim, erradicar a possibilidade do julgamento de um criminoso conforme suas características sociais ou patrimoniais, método este muito utilizado nos períodos absolutistas.

Nosso grifo, entretanto, tenta enfatizar o apontamento que fizemos anteriormente. Ressalta o caráter penal minimalista do discurso do filósofo, como observamos mais cedo, mormente no trecho em que o autor relaciona a justeza da atuação penal estatal proporcionalmente com a máxima garantia da liberdade dos súditos, iluminada pela necessidade.

O binômio utilidade e necessidade da pena pressupõe e exige uma intervenção penal diminuta, justificável apenas para a efetiva na proteção, nas palavras de Beccaria, da “saúde” do corpo coletivo.

Esta intervenção mínima deve, por sua vez, ser validada pela subsunção estrita e indefectível à previsão legal. Este é o outro caractere primordial do discurso do referido pensador: a defesa da estrita legalidade, como elemento indispensável à justificação da atuação Estatal. Vejamos estas conclusões, novamente, nas literais lições do Marquês:

A primeira conseqüência desses princípios é que sòmente as leis podem fixar as penas para os delitos; e essa autoridade só pode ser do legislador, que representa a sociedade unida por meio de um contrato social. […] Não pode, assim, um magistrado, sob qualquer pretexto de zêlo, ou do bem público, aumentar a pena estabelecida para um cidadão delinqüente.

A segunda conseqüência é que o soberano, representando a própria sociedade, só pode fazer leis gerais que obriguem a todos os membros, (…) [sic]17

Essas afirmações teorizam, precisamente, o valor máximo do princípio da legalidade no Direito Penal, primado máximo desta ciência que, logo na sua origem, pressupõe a segurança jurídica como conceito indelével à estruturação de um Estado apoiado em bases democráticas e de Direito.

Finalmente, mas não menos importante, em outra passagem da mesma obra, decretando raciocínio vanguardista, que hoje em dia se coloca novamente sob os holofotes dos pensadores do Direito, o autor aborda, ainda, os limites da ponderação judiciária acerca do alcance das leis. E, por constituir este o ponto central de nossa argumentação, reproduziremo-lo abaixo. Reafirmando o império das leis, Beccaria estatui que:

Advém, ainda, dos preceitos firmados, precedentemente, que os julgadores dos crimes não podem ter o direito de interpretar as leis penais, pela própria razão de não serem legisladores. […] Em todo o delito deve o juiz formar um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a ação, em conformidade, ou não, com a lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena.

Adquiriram os cidadão, assim, aquela segurança pessoal, que é adequada, visto que essa é a razão porque os homens se encontram em sociedade; que é a útil, porque os coloca na situação de terem que calcular exatamente os inconvenientes de um delito.[…]

Não há coisa mais perigosa do que aquele axioma comum de que é preciso consultar o espírito da lei. É um dique rompido para a torrente de opiniões.[…]. Cada homem tem o seu ponto de vista, e cada homem, em tempos diversos, tem um peculiar. O espírito da lei seria, pois, o resultado de boa ou má lógica do juiz (…); dependeria da violência de suas paixões, da fraqueza que o domina, das relações do juiz com o ofendido, e de tôdas aquelas pequenas fôrças que modificam as aparências dos objetos no ânimo oscilante do homem.[…] Donde vermos que são punidos os mesmos crimes por um mesmo tribunal de modo diferente em tempos diversos, tudo por haver consultado a movediça instabilidade das interpretações e não a constante e fixa voz da lei. [sic]18

Notemos as abertas críticas à doutrina de Montesquieu, em seu Espírito das Leis. A possibilidade de subjetividade e parcialidade na persecução da justiça é rechaçada por Bonesana. O discurso, ainda que date do Século XVIII, é extremamente atual, haja vista os vilipêndios praticados em nosso ordenamento jurídico, até mesmo no Texto Constitucional, que relativizam garantias concebidas para serem absolutas.

Retornaremos a estas entoações de Beccaria quando discorrermos acerca dos limites da ponderação, mas deixamos, de plano, anotado a contribuição do jurista em comento à consolidação da legalidade e ao tracejado dos limites da função jurisdicional, égide primordial à segurança jurídica.

As idéias de César Beccaria espalharam-se por toda a Europa, unida às de outros autores, como Howard (O estado das prisões na Inglaterra e Gales) e Servan (Discurso sobre a administração da justiça criminal). A este época, convencionou-se chamar de período reformador.

O Reformismo, além de todas as concepções ideológicas já apontadas, trouxe contribuição para consolidar o positivismo. A codificação, sem sombra de dúvida, vem acarretar maior segurança jurídica aos cidadãos, por dar a certeza do Direito, permitindo que sejam sistematizados os princípios norteadores do ordenamento, facilitando a pesquisa, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas19.

Numa síntese despretensiosa, poderíamos anotar como contribuições importantes do período humanitário, tendo como expoente as idéias de Beccaria, os seguintes valores e princípios: a) análise da necessidade e da utilidade das penas; b) atendimento à estrita legalidade; c) proteção à segurança jurídica; d) definição dos limites do exercício do jus puniendi e da jurisdição; e) humanização das penas; f) afirmação de que o elemento teleológico primeiro da pena deve ser a prevenção geral; g) clareza das leis; h) igualdade de todos perante a lei.

Alguns brocardos principiológicos nascem exatamente neste período, entoando os valores aqui consolidados (nullum crimen sinne lege, nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poene legali, entre outros).

Na Revolução Francesa, apogeu das idéias Iluministas, estes valores são exaustivamente tratados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, marco histórico da evolução das garantias fundamentais penais do cidadão. Seu texto consolidou todas as conquistas advindas deste período, dando origem aos mais diversos princípios modernos de Direito Penal. Verbi gratia, os artigos 1º (“Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.”), 5º (“A lei não proíbe senão as acções nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene”.), 8º (“A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.”) e (“Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.”), entre tantos outros importantes.

A fim de sopesar nossos apontamentos, que sem dúvida elevam apenas as boas contribuições deste período, apresentaremos raciocínio doutrinário destoante. Existem autores que tecem algumas críticas ao caminho percorrido pelos diversos pensadores deste período, e à herança conseqüente da idéias aqui propagadas. Muitos reconhecem certa exacerbação e parcialidade neste discurso liberal, contraposto necessário, no entanto, ao absolutismo monárquico reinante até então.

Enrico Ferri, referindo-se não só às emanações de Beccaria, mas também às filosofias de Carrara e Henrique Pessina, ao que ele denomina “Escola Clássica Criminal”, afirma que “essa formidável corrente filosófico-jurídica chegou aos maiores exageros, intaurando-se que a magna carta dos delinqüentes em face da sociedade”20. Pondera, no entanto, que “isso não foi senão o efeito inevitável da lei do ritmo histórico, pela qual toda a ação excessiva determina uma reação da mesma forma excessiva, de que resulta estabelecer um ponto mediano, que fica como conquista irrevogável.”21

O autor não está sozinho. Francisco de Assis Toledo, lembrando Franz von Liszt, a quem verdadeiramente pertence a expressão, faz esta mesma observação, como forma de introduzir o pano de fundo de toda a discussão a ser desenvolvida no trabalho, já na apresentação de seu livro, nos apresenta o seguinte raciocínio:

Já em 1905, Franz von Liszt afirmava ser o Código Penal “a magna carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais.

Este aparente paradoxo do direito penal objetivo – cujas finalidades põem-se, coetaneamente, como limitação à possibilidade do poder estatal para interferir de modo abusivo na esfera dos direitos individuais e como repressão à criminalidade – ganhou foros de debate socializado. Argumenta-se, inclusive, no sentido de “superar-se” a função de garantia individual da lei penal, dizendo-se constituir ela verdadeiro obstáculo à atuação do juiz e à aplicação da pena, servindo, em última análise, à proteção do delinqüente e de incremento do crime.22

Fato é que estas conseqüências existiram. Notou-se, por vezes, a intensificação da criminalidade, o recrudescimento da crueldade das condutas delituosas, a perdição definitiva de criminosos que seriam, ao menos potencialmente, recuperáveis, pela convivência no cárcere, aumento da criminalidade infantil, entre outros; efeitos estes atribuídos por muitos a um protecionismo exagerado e desmedido23.

Fato irrefutável é, também, a contrario sensu, que as contribuições positivas deste período foram imensuráveis, pois que serviram de base para a constituição de qualquer Estado Democrático de Direito moderno que se proponha a analisar. Por mais que o sucesso das doutrinas desenvolvidas neste período não seja absoluto (se é que isto exista), afora estes fatos (que, ao nosso ver, podem ser tanto atribuídos à falha desta doutrina penal quanto à própria evolução da complexidade das novas relações humanas ou ao aumento populacional seguido de uma maior concentração de renda) fundamentais são os ensinamentos herdados deste período, no que concerne a formação do garantismo moderno.

Prova mais cabal sobre a atualidade do tema não existe. Circunscrever o real alcance destas normas protecionistas, ao mesmo tempo em que se discute a possibilidade de relativização de alguns valores frente ao clamor do interesse público, é debate atual enfrentando pelo jurista moderno. Quando, por vezes, nos referimos à necessidade do estabelecimento de um limite da ponderação dos princípios fundamentais, sendo esta a proposta principal de nossa elaboração, estamos a mencionar o debate aqui exposto.

A exposição da evolução histórica, aqui apresentada, servirá, indubitavelmente, como fonte de argumentos para solidificar entendimento que recepcione ou afasta e possibilidade da relativização destes valores fundamentais.

 

3. A teoria garantista de Luigi Ferrajoli.

As características do Estado Moderno tiveram seu princípio, como vimos, nas concepções estabelecidas, primordialmente, nos séculos XVIII e XIX, principalmente no que concerne ao Direito Penal e às normas fundamentais deste sistema.

A instituição de direitos e garantias essenciais ao indivíduo, contra os abusos praticados pelo Estado era imperativa e culminou, como já observamos, no estabelecimento de diversos brocardos normativos penais. Na defesa do cidadão, contornaram-se limites constitucionais e legais à atuação do Estado, sobretudo no que concerne ao exercício do jus puniendi, o que qualifica este Estado como Estado de Direito.

Mas, como também já apontamos anteriormente, existe tendência atual a uma inobservância ou, ao menos, a uma relativização da cogência destes princípios. Apesar de terem sido incorporados a todas as constituições avançadas, na busca por uma resposta social aparentemente mais efetiva, muitas vezes mascarada pelo clamor social, estes vínculos primordiais acabam sendo relativizados pelas próprias leis infraconstitucionais.

Referimo-nos, especificamente, ao recrudescimento da legislação penal, tanto pelo aumento quantitativo de previsões típicas, quanto pelo aumento qualitativo das figuras penais, principalmente pelo agravamento da pena.

A característica mais grave deste fenômeno é o fato de que estas previsões, a priori, estão adequadas ao ordenamento jurídico, pois provém de processo legislativo laborioso, complexo e rígido que, em sua composição interna, traz diversas formas de controle, mormente no que concerne à sua constitucionalidade.

É o respeito a uma mera legalidade formal, muito adequada, em termos, ao discurso de Beccaria, porém acrítico, posto que não analisa o valor normativo da regra, e, também, porque, para a existência destas normas, há de se não enxergar valores fundamentais que devem ser nítidos e inalienáveis, constituindo-se, esta medida, de solução puramente simbólica.

O fenômeno é atual, corriqueiro, observado por diversos juristas. Ferrajoli, inclusive, denomina este instituto de “mera legalidade”, preparando-nos para um discurso o qual propõe a diferenciação entre norma legitimante e norma legitimada, às quais nos remeteremos mais adiante. Conheçamos, por agora, algumas destas palavras.

La ley, si bien puede ser um instrumento de limitación de la violência institucional, puede ser también uma fuente de legitimación de su ejercicio fuera de los parâmetros de la estricta legalidad. Llamará “mera legalidade” a la técnica legislativa que – em derogación de las formas de la estricta legalidad propias del Estado de derecho y prescritas com alguna aproximación en nuestra Constitución – consiste en la autorización legal de poderes violentos no vinculados rígidamente por la ley misma.24

Outra crítica importante, ainda sobre esta tendência, que se tece acerca do modelo clássico de legalidade é a impraticabilidade do que Beccaria chamou de silogismo perfeito, como pudemos observar anteriormente. Ferrajoli, analisando as teorias clássicas, tece os seguintes comentários:

Sin embargo, el esquema garantista que de él se ha recibido, basado na idea del juicio como silogismo perfecto y del juez como boca de la ley, tiene una intrínseca debilidad política debida, entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto de vista epistemológico y, por consiguiente, jurídicamente impracticable.25

Em verdade, a imprecisão destes conceitos foi a base de regimes penais autoritários e inquisitivos na segunda metade do século XIX. O erro consiste em imaginar o Direito como uma ciência exata, cartesiana e perfeita, não dada a concepções ambíguas ou imprecisas, muitas vezes necessitadas de valoração pelo operador.

La idea de que los discursos científicos tienen uma inescindible dimensión pragmática es, ciertamente, uno de los rasgos característicos de la epistemología post-empirista actual. Como há mostrado Vittorio Villa, la reflexión epistemológica ha reconocido desde hace muchos años que no sólo las ciencias sociales y jurídicas, cuyo objeto incluye normas y valores, sino también las ciencias naturales no son nunca pura y completamente asertivas, uncluyendo siempre uma inevitable dimensión valorativa y normativa tanto em la construcción de los conceptos y de las teorias como en las estratégias de la investigación empírica.[…]

La tesis de la neutralidad de la ciencia jurídica, de la que se discutió ampliamente em los años cincuenta y sesenta del siglo pasado si era uma ciencia empírico-descriptiva o uma ciencia normativa, parece, pues, después de la crisis de la propia epistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible.26[sic]

A ciência do Direito é, ao contrário, social e jurídica e, portanto, hermética, complexa, não-exata, valorativa. É um erro de natureza estrutural observado:

Esse completo culto pela lógica que pensa fazer elevar a jurisprudência a uma matemática do direito é um erro e baseia-se sobre um desconhecimento da natureza do direito. A vida não é para os teoremas, mas estes é que são para aquela… O Romanos não se espantaram com os oportunos desvios do rigor lógico dos princípios abstratos.27

Este apego a um império absoluto da lei, como voz única do Estado de Direito, avalorada, estabelecida como recurso máximo de justificação do jus puniendi, acaba por permitir que, como observado alhures, o instrumento garantidor seja transmutado, por atores descuidados ou mal-intencionados, em instrumento de legitimação da violência ilegítima.

Assim, a esta tendência moderna de desrespeito ou, ao menos, relativização de direitos e garantias individuais, opõem-se um novo movimento jurídico, de caráter juspositivista crítico que, remontando aos ensinamentos clássicos, como forma de analisar seus méritos e derrotas, busca reafirmar a inafastabilidade destes preceitos, pelo enaltecimento do princípio da legalidade como mecanismo legitimador das normas penais, superando, no entanto, o conceito de legalidade formal ou simbólica (ou, como propõe Ferrajoli, de mera legalidade), enaltecendo, em contrapartida, a necessidade de valoração crítica do conteúdo das normas, à luz inarredável dos valores fundamentais legitimadores da intervenção penal.

Esse movimento, na defesa deste novo enfoque, percorre o caminho da reformulação epistemológica (no que se refere à racionalidade das decisões jurisdicionais), axiológica (no que tange, mormente, à qualidade, quantidade e necessidade da tipificação das condutas e da cominação das penas) e normativo-jurídica (mais precisamente quanto a “validez o coherencia lógica interna de cada sistema penal positivo entre sus principios normativos superiores y sus normas prácticas inferiores) de toda a ciência Penal. Essa nova filosofia é denominada garantismo.

Há de se ressaltar, portanto, que Ferrajoli toma o vocábulo garantismo sobre três acepções distintas, em todas elas denotando a afirmação do respeito às garantias fundamentais do indivíduo como punctum saliens. Assim, é importante discerni-las precisamente:

[…] la primera designa un modelo normativo de derecho (el modelo del Estado de derecho); la segunda el garantismo es una teoría jurídica (la del iuspositivismo crítico como opuesta al iuspositivismo dogmático); y la tercera el garantismo es una filosofía política (la que funda el Estado en el reconocimiento y la protección de los derechos).28

É importante frisar, no entanto, que o presente trabalho, haja vista a sua proposta de apresentação, tomará com tema principal para discussão uma destas três propostas de reformulação, qual seja a da necessidade de reafirmação da lógica normativo-jurídica da Ciência Penal. Este é, portanto, o núcleo de nossa argumentação.

Feitos estes comentários introdutórios, que buscaram desenhar o panorama atual de crise de legitimidade do Direito Penal e apresentar, em linhas gerais, a teoria do garantismo, abordaremos, nos tópicos seguintes, três dos principais pontos acerca da situação posta.

Primeiramente, faremos a elaboração de uma premissa maior, que consistirá na apresentação do atual panorama normativo-penal, furtando-nos, neste momento, a tecer elaboradas críticas, mas anotando, objetivamente, diversos pontos controvertidos deste cenário posto. Em seguida, discorreremos, a título de premissa menor, acerca da existência e do exato valor das normas individuais fundamentais constitucionalmente garantidos, pontuando, especificamente, o alcance normativos destes valores e a necessidade da afirmação da existência de um núcleo inalienável e intangível de direitos fundamentais.

Finalmente, por conclusão, apresentaremos críticas pontuais ao cenário apresentado anteriormente, confrontado com a proposta garantista, delineando os caminhos propostos para a superação das situações apresentadas, afirmando, sobretudo, a necessidade de um Direito Penal verdadeiramente legitimado, defendendo, inexoravelmente, a impossibilidade da ponderação dos valores extraídos deste núcleo inalienável de direitos fundamentais.

 

4. Panorama atual. Simbolismo Penal. Direito Penal Máximo.

Comecemos, então, por discorrer acerca da proliferação de normas penais como reposta primeira e imediata ao aumento da criminalidade.

Contaminado pelo clamor da sociedade por respostas eficazes contra o aumento da delinqüência e, no afã de atestar sua eficiência, o corpo político elabora projeto de lei que entoa o aumento da responsabilização penal como solução imediata à situação posta, o que se adequa a ideia de prevenção geral da norma, ao menos simbolicamente.

Saindo do campo abstrato, poderíamos citar diversos exemplos, em nosso próprio ordenamento jurídico pátrio, que ilustrariam a situação, sendo, alguns deles, datados de mais de vinte anos. Assim, lembremos, inicialmente, da aprovação da Lei de Crimes Hediondos, resposta imediata à extorsão mediante seqüestro do famoso empresário Abílio Diniz, no fim da década de 80; e, mais tarde, da aprovação do incremento de previsões típicas desta mesma lei quando do assassinato, cruel da atriz Daniela Perez.

Pela forte mobilização da imprensa, e o lobby de importantes figuras da mídia e do cenário político, aprovou-se, assim, um instrumento normativo que instituía, àquela época, entre outras soluções, cumprimento da pena em regime integralmente fechado, aumento do prazo da prisão preventiva e vedação absoluta da concessão de liberdade provisória.

Outro exemplo é o tipo falsificação de cosmético, considerado crime hediondo após a alteração introduzida pela Lei nº 9.677/98, que, através de um tipo penal bastante aberto e pouco taxativo, sujeita ao mesmo tratamento dispensado ao homicida e ao traficante de drogas, a manicure que falsifica um esmalte em seu salão. A aprovação da referida lei foi a solução encontrada para as recorrentes notícias sobre falsificação de medicamentos, como, e.g., os anticoncepcionais.

Lembremos, ainda, das recentes reformas da parte especial do Código Penal, no que tange aos crimes sexuais, solução instituída, principalmente, contra o aumento significativo da pedofilia. Assim, contra o agente que mantém conjunção carnal ou pratica qualquer outro ato libidinoso (destaque-se) contra menor de 14 anos, e desta conduta resulta a morte, deve ser atribuída pena mínima de 12 anos e máxima de 30, coincidentemente equivalente ao prazo máximo de cumprimento de pena. Na mesma linha, a impossibilidade, ao menos legal, de que os absolutamente incapazes, qualquer que seja a sua idade, pratiquem sexo, haja vista a presunção absoluta da violência. Por fim, destaque-se a invasão da esfera da mais íntima privacidade das vítimas destes horrendos crimes quando ao Ministério Público é atribuída, agora, a titularidade absoluta do intento da ação penal.

Muitos autores, portanto, denominam de populismo judicial esta tendência legislativa que mira a resposta social como finalidade primeira da lei. Trata-se, na verdade, de fenômeno midiático29, que macula as decisões legislativas pela pressa e pela politicagem, criando regras distanciadas dos mais importantes critérios jurídicos. Basta observar se houve, efetivamente, o fim ou a diminuição no número de infrações.

Simbólico é, portanto, este Direito Penal imediatista. Simbólico porque visa, exclusivamente, atender a este clamor social30, leigo e desordenado, sem se preocupar com a efetividade das regras elaboradas ou, primordialmente, com o atendimento e a proteção ao próprio indivíduo, destinatário desta mesma norma Em outras palavras, sem se preocupar com a legitimidade destas normas. Na escusa da proteção social, mitiga a proteção do indivíduo, precipuamente no que tange as garantias de não-intervenção do Direito Penal.

Direito Penal este que é, por conseqüência, máximo, pois que se utiliza de mecanismos exacerbados, duros, tendentes a maior responsabilização possível do agente criminoso, muitas vezes desproporcionalmente a lesividade da conduta realizada, num resgate do utilitarismo dos séculos anteriores. Máximo, ainda, pois que considerado como prima ratio, única resposta eficaz à solucionar a transgressão do vínculo social que agrega os cidadãos, se esquecendo de que a Justiça Penal é exatamente aquela que se utiliza da relativização do status libertatis do indivíduo como instrumento de recomposição, instituído como um dos principais direitos do homem, ao lado da vida.31

Este é, portanto, o cenário ao qual nos referiremos para o desenvolvimento de nosso debate. Esta é, portanto, nossa premissa maior.

 

5. Afirmação da existência de um núcleo intangível de direitos e garantias fundamentias. O garantismo penal. Direito Penal mínimo.

Como proposto, façamos agora a apresentação ou, melhor dizendo, a reafirmação da existência de direitos e garantias fundamentais, positivados em nossa Carta Política, instituídos no intuito de assegurar, a todos os cidadãos (desde aquele que é tomado como modelo de probidade, ao mais recalcitrante delinqüente), de maneira uniforme e absoluta, proteção inalienável contra as ingerências do Estado.

A herança recebida das revoluções iluministas trouxe-nos a consolidação de esferas de liberdades individuais intangíveis pela atuação estatal. Estas liberdades, constantes na esmagadora maioria das legislações nacionais e internacionais, declaradas, a bem da verdade, como intrínsecas a própria natureza do homem, devem ser observadas, invariavelmente, pelo Leviatã, mantendo-se, ele, numa posição negativa, inerte, em que não atue no sentido de desrespeitá-las ou invadi-las, mas, muito ao contrário, no intuito de assegurá-las.

Nas palavras de Gilmar Mendes:

“Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não-impedimento da prática de determinado ato, seja pela (b) não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas.”32

Diz-se, logo, que estas liberdades configuram direitos fundamentais como direitos de defesa, classificação esta realizada pela análise da função destas salvaguardas, haja vista terem sido estabelecidas no sentido de resguardar contra a arbitrariedade punitiva do poder público. Trata-se, no âmbito do Direito Penal, de aforismos como nullum crimen, nulla poena sine lege, nullum crimen sine culpa (e todos os seus desdobramentos: lex praevia, lex scripta, lex stricta, lex certa) ou princípios como o da presunção de inocência, princípio da taxatividade, princípio da lesividade e princípio da proporcionalidade, entre outros, positivados ou extraídos do regime-jurídico posto.

Em outra abordagem, objetivando, no entanto, a mesma argumentação, afirma-se a necessidade de positivação e observação de determinados preceitos normativos fundamentadores de uma obrigação estatal, voltados a garantir a existência e, mormente, a efetividade dos já citados institutos jurídicos ou direitos de liberdades constitucionalmente estabelecidos. Esses preceitos normativos têm, portanto, a finalidade de proteger aqueles outros valores, num ciclo normativo que lhe atribui a natureza de “garantidor da garantia”. Sem estes instrumentos, estes direitos fundamentais não passariam de meros “bons conselhos”, não contando com qualquer aplicabilidade prática. Visam, pois, proteger esses direitos na medida em que garantem sua eficácia.

Estes preceitos normativos aparecem, principalmente, em matéria Penal, por meio de formas instrumentais ou processuais, estabelecendo meios procedimentais para a defesa do cidadão, a fim de regular, limitar e, dessa forma, permitir a atuação do Estado no exercício do jus puniendi, com o propósito de atribuir verdadeira efetividade ao núcleo de direitos e garantias fundamentais do indivíduo33. São, portanto, máximas como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, dentre outros. São chamados, a luz desta sua específica natureza, de diretos de proteção, e precisam integrar, necessariamente, o núcleo de direitos fundamentais do cidadão.

A relação entre direitos de defesa e direitos de proteção é xifópaga, desta ligação nascendo a própria vida normativa destes dois grupos de normas. Separá-los significaria aniquilar a existência do próprio ordenamento jurídico democrático, pois que compõem seu próprio cerne e permitem, como já afirmamos, a consolidação da legitimidade das leis e da própria atuação estatal, na medida em que haja o respeito, inabalável, a este núcleo de garantias fundamentais.34

Com a atuação dessas normas limitadoras da capacidade de império estatal, busca-se garantir uma esfera intocável de liberdade do indivíduo, atribuindo-lhe um rol de direitos subjetivos que podem se concretizar mediante pretensões de abstenção, revogação ou anulação dos atos do Estado que invadem esta seara de liberdade individual.

O paradigma é, então, a intangibilidade destas normas que exprimem valores componentes do núcleo de direitos e garantias fundamentais. Esta subsunção é necessária e indispensável, pois que tais normas são elaboradas a partir do reflexo das características inerentes à própria natureza do homem, constituindo, assim, os alicerces de toda sociedade moderna e democrática.

Enquanto a intangibilidade é característica que deriva do valor destes princípios. Esses princípios, por sua vez, fundamentam e legitimam o próprio Estado, vez que delimitam sua própria existência, a fim de que seja este o veículo garantidor daqueles. Esta deve ser uma verdade absoluta, insofismável. A atuação Penal do Estado, portanto, só deve ser considerada justa ou, segundo os ensinamentos de Ferrajoli, justificada35, quando enquadrada dentro destes rígidos limites estabelecidos. Pouco importa, aqui, questionar a esfera desta atuação, pois que o respeito ao núcleo fundamental de direitos deve existir em qualquer ocasião, seja na esfera executivo-administrativa, no exercício do poder de polícia; ou na vereda judicial, no exercício da jurisdição; ou, ainda, e precipuamente, na esfera legislativa, quando da elaboração das proibições e da previsão das penalidades. Podemos nos utilizar, inclusive, das palavras da Suprema Corte Americana, quando do julgamento do precedente Trop vs. Dulles, aos idos da década de 50, demonstrando que esta preocupação é, a muito, demonstrada:: “the provisions of the Constitution are not time-worn adages or hollow shibboleths. They are vital, living principles that authorize and limit governmental powers in our Nation. ”36(grifos nossos).

Neste sentido, portanto, corroborando perfeitamente o argumento acima apresentado, o Ferrajoli constrói as bases do garantismo, prelecionando que:

En efecto, es propia del garantismo la concepción artificial del Estado y del derecho, y natural de los individuos y sus derechos. Es decir, lo que es natural, en cuanto previo y prioritario, son los individuos y sus derechos, necesidades e intereses, mientras que el Estado (y el derecho) es sólo un artificio, una convención que sólo estará justificada o legitimada en la medida en que se oriente a proteger esos derechos y bienes individuales.37

Eis que ao legislador ou, muito menos, ao operador do direito, não se atribui a prerrogativa de cogitar a ponderação ou a relativização da força normativa destas máximas. São elas, portanto, limites incontestes da atuação do Estado, pois que sua competência só nasce a partir da instituição destas normas. Em outras palavras, estes princípios são o ponto de partida, o marco zero da atuação estatal, sendo impossível que o mesmo confronte estes valores, que, verdadeiramente, lhe dão vida e fundamentam sua existência.

Se o legislador intenta, ainda assim, por meio de mecanismos escusos e maquiados, afrontar a existência absoluta destes valores, há de se reconhecer nenhuma validade a estas normas. Num confronto que, a nosso ver não deveria sequer ser cogitado no âmbito do Estado Democrático de Direito, entre uma garantia individual fundamental e um comando legal, não se pode cogitar a maleabilidade da norma fundamental. Este é, a propósito, o momento oportuno para, ao contrário, reafirmar-se a cogência do valor atacado.

Logo, as garantias individuais não podem flexionar-se perante uma legislação que a contrarie; na verdade, o movimento deve ser oposto: que a lei se adeque aos rígidos e inflexíveis comandos constitucionais, sendo impossível imaginar o afastamento daquela norma. Esta foi, senão, a conclusão brilhante da já citada Corte Americana, no já referido pronunciamento:

When it appears that an Act of Congress conflicts with one of these provisions, we have no choice but to enforce the paramount commands of the Constitution. We are sworn to do no less. We cannot push back the limits of the Constitution merely to accommodate challenged legislation”38

A fim de ensejar nossas futuras conclusões, façamos agora um exercício mental, puramente teorético, diga-se de passagem. Imaginemos a seguinte situação: determinada regra, apesar da existência de todas estas inarredáveis barreiras, consegue, ainda assim, penetrar o ordenamento jurídico pelos meandros do processo legislativo, instituindo rígido tratamento penal a determinada conduta, relativizando, sob o argumento da gravidade do dano potencial, determinados institutos protecionistas, ao prever, por exemplo, pena mais rígida, ou a necessidade de recolhimento ao cárcere para apreciação de recursos ou, ainda, o regime de cumprimento de pena integralmente fechado.

Em primeira análise, há de se afirmar a legalidade desta regra, se tomarmos por base o atendimento ao que Ferrajoli chamou, como já observamos, de mera legalidade. Em seu aspecto formal, haja vista o perfeito cumprimento aos requisitos legislativos, a norma atende às regras exigidas para sua elaboração e existência.

Mas, segundo a proposta de valoração crítica que apresentamos anteriormente, devemos ainda realizar a análise da razão da regra em tela, no sentido normativo-jurídico, segundo propõe Ferrajoli39, objetivando sabatinar sua validade. Afirmar-se-ia a legitimidade da referida norma se, e somente se, houvesse respeitado o núcleo de direitos fundamentais do cidadão, uma vez que, para sua elaboração, estas forças atuam no sentido de limitar seu conteúdo substancial e não meramente formal. Esta necessidade de valoração crítica da norma, na busca pelo seu conteúdo substancial, é chamada, pelo filósofo em comento, de princípio da estrita legalidade, a fim de contrapô-lo a legalidade clássica (ou, segundo ele, “mera legalidade”). Vejamos, senão, sua lição:

El primer modelo – propio del Estado de derecho (…) – es el que llamaré de estricta legalidad, y consiste em una técnica legislativa idónea para disciplinar y limitar lo más rigidamente posible la violencia institucional y, em general, el ejercicio de los poderes coercitivos, através de la determinación normativa de sus presupuestos. Mas exactamente, el “principio de estricta legalidad” puede ser redefinido como una norma meta-legal que condiciona la validez de las leyes que autorizan el ejercicio de la violencia a una serie de requisitos sustanciales correspondientes al conjunto de garantias penales y procesales: la tipicidad de las violencias configuradas como penas, la taxatividad de los supuestos empíricos previstos como delitos, su ofensividad y culpabilidad, su verificación por parte de un tercero -juez- a partir de un juicio contradictorio y público entre una acusación que tiene la carga de probarlos y una defensa que tiene la posibilidad de desmentirlos.40

Notemos, portanto, segundo os ensinamentos do autor, afirmar-se-ia que o comando criado, apesar de legal e eficaz, seria, segundo este conceito de validade, completamente ilegítimo, vez que não se inspira da regra “meta-legal” da “estrita legalidade” para a composição de seu conteúdo. Em suas próprias palavras, seria ilegítimo uma vez que não atende “a una serie de requisitos sustanciales correspondientes al conjunto de garantias penales y procesales

Como exaustivamente afirmamos ao longo de todo o trabalho, o garantismo invoca a necessidade de reafirmação (ou, talvez mais precisamente, a reformulação) do exato valor e alcance destes preceitos fundamentais. Ao se tomar o brocardo “estrita legalidade” sobre este novo prisma, pretende-se, verdadeiramente, delinear novas linhas mestras ao legislador ordinário, ressaltando o limite máximo de sua atividade legiferante, e instituindo a necessidade de valoração crítico-normativa dos comandos legais, a fim de superar a simples análise da adequação técnica e formal . Não se busca afirmar apenas quem pode e como pode decidir, mas, muito além, o que pode ser disposto.41

A proposta é, também, construir mecanismos de deslegitimação de leis e outros comandos que, apesar dos limites positivados, consigam adentrar o ordenamento jurídico, furtando-se, no entanto, de respeitar o núcleo intangível de garantias e direitos individuais fundamentais. Afirmar-se, assim, que tais normas, apesar de legais e eficazes, são ilegítimas, retirando-as do ordenamento jurídico de pronto.

Mas, de forma a não redundar no erro cometido pela escola clássica, ao afirmar o império absoluto do princípio da legalidade como forma de proteção eficaz contra a mácula destas garantias, há de se considerar o princípio da estrita legalidade dentro de um contexto constitucional de normas fundamentais. Assim, não é instrumento unicamente condicionante, mas também condicionado pelas demais garantias fundamentais, como a isonomia e a dignidade humana. Há de ser analisada, por conseguinte, sistematicamente.

Podemos, enfim, afirmar ainda que das observações anteriormente feitas, quando enaltecemos de maneira máxima a existência de um cerne primordial inatingível, decorre que o Direito Penal só deverá atuar, portanto, quando a violência por ele empregada for o único e o último instrumento capaz de salvaguardar os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Esta afirmação é importante já, que devemos lembrar que os instrumentos utilizados pela Ciência Penal como meio de composição social são, verdadeiramente, os mais gravosos e violentos possíveis, vez que atinge exatamente aqueles direitos fundamentais que afirmamos intangíveis, só o fazendo, no entanto, porque constitucionalmente autorizado.

Logo, frente a esta grave violência institucionalizada, há de se argüir, à vista disso, a necessidade desta intervenção, embasando-se, para a solvência do questionamento, exatamente na norma “meta-legal” de justificação da ingerência Estatal.

Se afirmamos anteriormente que o núcleo dos direitos e garantias fundamentais penais deve ser protegido absolutamente, só se poderá afirmar a necessidade do exercício do jus puniendi quando, além de fracassados todos os outros meios de composição do litígio, a atuação penal seja realizada na medida do estritamente necessário. Em outras palavras, mais objetivas, a intervenção penal mais se legitima quanto menos se ofenda o status libertatis do indivíduo, proporcionalmente a gravidade e ao desvalor de sua conduta, pois que “un sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la cual él satisfaga las garantías penales y procesales del derecho penal mínimo.”42

Logo, não se há de cogitar a pena, aprioristicamente, como meio de se garantir a segurança social, pois isto seria procurar atribuir-lhe a sua máxima utilidade possível, o que criaria a necessidade de instituir-se os máximos meios de intervenção possíveis. Legitima é a pena que, em contrapartida, vise assegurar o mínimo sofrimento necessário capaz, efetivamente, de recompor a harmonia social sem afrontar o cerne duro dos direitos e garantias individuais.

Este raciocínio, se estabelecido, leva, invariavelmente, a um Direito Penal de natureza mínima, não-arbitrário, com limites precisamente definidos e respeitados, que se justifica exatamente por reduzir suas intervenções ao rigorosamente necessário, seja em referência às penas, seja no que toca à previsão das proibições.

Aos institutos aqui apresentados deve ser dada a maior eficácia possível. A consolidação de um Direito Penal mínimo, nascido do estabelecimento do garantismo penal, antes mesmo de ser uma solução, é nada mais que a decorrência de um Direito Penal constitucionalmente fundamentando.

Com estas explanações, pretendemos demonstrar o necessário respeito aos valores garantidores constitucionalmente instituídos em nosso ordenamento jurídico. Acreditamos haver demonstrado, em linhas gerais e despretensiosas, as mais modernas feições destes brocardos, mormente no que se refere à teoria do garantismo penal.

Constatamos, inspirados pelo discurso desta filosofia, a presença de um núcleo intangível de direitos e garantias fundamentais, que institui e fundamenta a existência do próprio Estado, legitimando sua atuação.

Realizamos, assim, a elaboração de nossa premissa menor.

 

6. Argumentações finais.

Realizadas, como foram, as premissas maiores e menores, podemos agora, com algumas constatações, partir para as palavras finais acerca do tema em análise.

Preliminarmente, façamos, então, duas afirmações necessárias para que possamos ao final, expor nossas conclusões, embasadas, precipuamente, nas lições extraídas da teoria garantista.

 

6.1. Afirmação da imponderabilidade do núcleo de direitos e garantias fundamentais.

Toda a argumentação até aqui proposta pressupõe a assunção da existência de um rol de valores e máximas que, por sua própria natureza, são invariavelmente inafastáveis. Nas palavras de Alexandre de Moraes, direitos fundamentais são “o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana”43 (grifos nossos).

Na mesma obra, o autor constada, a partir de uma análise pormenorizada da natureza destes valores, que as máximas elementares do ordenamento jurídico assim o são por serem imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, universais e invioláveis.44

Assim tomados, é defeso ao Estado, destarte, ainda que sob o pretexto de mais efetiva harmonização do convívio social, estabelecer atividade de ponderação destes valores estabelecidos como pedras de toque do ordenamento jurídico, no que se refere aos direitos e garantias fundamentais do cidadão. A bem da verdade, esta ponderação só deveria ser cogitada na hipótese em que dois ou mais destes valores entrassem em colisão entre si, e, ainda assim, esta atividade de relativização deste ou daquele valor só poderia ser realizada se, no fim, chegasse-se a afirmação da maior e mais efetiva eficácia do preceito fundamental prevalecente.

Esta imponderabilidade, portanto, decorre diretamente da natureza45 dos comandos preceituadores de direitos e garantias fundamentais. Por serem consideradas elementares, a estas normas deve ser dada a máxima cogência possível, não se podendo cogitar a mitigação destes valores quando confrontados com preceitos ordinários. Como apontamos, a atividade estatal que pretenda esta relativização deve ser declarada ilegítima desde sempre.

A simples existência destas normas fundamentais já é suficiente para vincular a atividade do Estado, impedindo sua atuação que se distancie deste comando. Sarlet, a propósito, relembrando os ensinamentos de Gomes Canotilho, discorre acerca desta necessária vinculação, prescrevendo a obrigatoriedade do seguimento invariável pelo Estado dos preceitos estabelecidos por estas normas fundamentais. Faz exata diferenciação entre vinculação positiva e vinculação negativa, como ocorrência direta da própria existência destes preceitos. Abaixo, ipsis verbis, suas palavras:

(…) Há que reconhecer a pertinência da lição de Gomes Canotilho, ao ressaltar a dupla dimensão da vinculação do legislador aos direitos fundamentais. Assim, num sentido negativo (ou proibitivo), já se referiu a proibição da edição de atos legislativos contrários às normas de direitos fundamentais, que, sob este ângulo, atuam como normas de competências negativas. Na sua acepção positiva, a vinculação do legislador implica um dever de conformação de acordo com os parâmetros fornecidos pelas normas de direitos fundamentais e, neste sentido, também um dever de realização destes, salientando-se, ademais, que, no âmbito de sua faceta jurídico-objetiva, os direitos fundamentais também assumem a função de princípios informadores de toda a ordem jurídica.46

Notemos que a lição apresentada corrobora, precisamente, a argumentação feita na seção anterior. Para que se possa afirmar a atuação legitima do Estado, a atividade legislativa não pode confrontar o núcleo de direitos fundamentais do indivíduo, ainda que indiretamente, pois que estes, por si mesmos, são instrumentos de limitação desta atividade, exprimindo verdadeiras “normas de competência negativas”. No mesmo sentido, a só existência destes valores fundamentais estabelece verdadeiro comando ao Estado, no sentido de que deve atuar, sempre, com o intento de adequar e garantir a concreta eficácia destas normas. Afirma o doutrinador, quanto a esta última constatação, que é com base nesta faceta objetiva dos direitos fundamentais que a doutrina alemã preleciona a existência de “deveres ativos de proteção” do legislador, englobando um dever de aperfeiçoamento (Nachbesserungspflichten), com o intuito de manter a legislação sempre em conformidade com as normas de direitos fundamentais.47

Neste sentido, o Poder Público aparece como mero administrador e guardião destes direitos fundamentais, nunca podendo se encontrar na esfera de disponibilidade destes mesmos. Não é seu proprietário, podendo dispor destes valores ao seu bel prazer; encontra-se, muito pelo contrário, vinculado e determinado por eles devendo tudo fazer para dar-lhes plena e absoluta concretude.

É exatamente por esta constatação que afastamos a possibilidade da ponderação destes valores. E, como já afirmamos anteriormente, se realizada esta relativização, tal atuação estatal deve ser, de pronto, reconhecida com ilegítima e, por conseqüência, inócua. No que tange a matéria penal, esta imponderabilidade é, nada mais, que o pilar embasador da própria existência do jus puniendi do Estado. Este poder só se legitima enquanto mantiver-se afastado das esferas de liberdades individuais das quais o cidadão não quis abrir mão no momento da elaboração do contrato social.

E quando a ponderação é feita sob o argumento de que esta mácula garantirá melhor proteção social, deve-se, ao bem da existência do próprio Estado Democrático de Direito, afastar-se de imediato toda e qualquer atuação neste sentido. Ofender direitos e garantias individuais sob o pretexto de proteger o indivíduo contra outras ofensas é um sofisma escancarado. Nas palavras do mestre Ferrajoli:

Seguramente mayor que los daños producidos por todos los delitos castigados y prevenidos ha sido, en efecto, el daño causado por aquella suma de atrocidades y de infamias — torturas, suplicios, expoliaciones, masacres — que provocó la mayor parte de los ordenamientos punitivos premodemos, desde el antiguo Egipto a la Santa Inquisición, a la que muy difícilmente puede reconocérsele una función cualquiera de «defensa social».34

A vigência destes direitos fundamentais, que constituem o cerne duro do ordenamento jurídico, é anterior ao surgimento da própria ordem constitucional. A positivação destas garantias do texto da Carta Política cumpre função formal e instrumental, servindo de meio para esculpir um rol escrito voltado, expressa e objetivamente, a determinar a atuação do Estado, mormente no que se refere a resguardar esta esfera intransponível de individualidade dos súditos. A materialidade destes valores, portanto, não é instituída a partir desta positivação. A atividade constituinte realiza função constatadora, organizando estas garantias em rol sistematizado, mas não as criando.

Se a existência destas máximas é anterior até mesmo ao pacto constitucional que institui o ordenamento jurídico, impossível se cogitar, portanto, que estes valores fundamentais possam ser limitados pelo legislador ordinário ou pelo poder constituinte. Duma ou doutra forma, o valor destes preceitos é tal que sua natureza é inflexível, pois que realizam a função de sustentáculo lógico do ordenamento, este existindo simplesmente porque corrobora a eficácia daqueles outros.

A atividade estatal que confronte esta inflexibilidade é, de fato, arbitrária, pois ofende as bases sobre as quais se apóiam a ordem constitucional. Permitir a relativização destas máximas é permitir a existência instrumento de exceção que corroborará o abuso de poder da autoridade punitiva.

 

6.2. Deslegitimação dos atos do Estado – deslegitimação positiva e negativa. Constatação de leis ou atos do poder públicos inválidos.

Percebamos, então, a complexidade do cenário a nós apresentado. Deparamo-nos, diariamente, com notícias e estatísticas que demonstram o aumento significativo da criminalidade.

Associado a isso, temos a sociedade cada vez mais descrente na verdadeira eficácia destes direitos fundamentais individuais, haja vista, principalmente, a ineficiência estatal em garanti-los e efetivá-los. O abandono da crença nestes valores leva a sociedade a aceitar a negociação desses princípios, clamando até mesmo por sua desconsideração, se este for o preço a pagar pela promessa, efêmera que seja, de maior segurança social.

Na carona deste fenômeno, hipnotizados pelos holofotes da mídia, politiqueiros enxergam o palanque pronto para o discurso da (falsa) eficiência, e trabalham para a platéia, respondendo, de forma imediatista e simbólica, com a elaboração de institutos jurídicos que alardeiam a relativização de direitos e garantias fundamentais como único e necessário instrumento de controle social. E com estas medidas demarcam, de maneira cada vez mais acentuada, a segregação daqueles para os quais as leis protecionistas são elaboradas, daqueles aos quais a leis punitivas se destinam.

Na contramão deste fenômeno vemos nascer zonas pontuais de resistência que, sustentando-se em nada menos que a Lei Maior do país, advogam a necessidade do enaltecimento dos valores nela há muito consignados. Movimento este que olha para o indivíduo, do probo ao corrompido, e discursa a favor da inalienabilidade dos valores que decorrem, diretamente, da própria natureza humana.

Estas duas visões opostas passam, inevitavelmente, a se confrontar. Para a continuidade do Estado Democrático de Direito, no entanto, esta última deve sobrevaler, pois que ressalta direitos e garantias que, na elaboração do contrato social, pretendeu o homem destacá-los com máximo valor.

As previsões legislativas ou atos do poder público desalinhados dos limites estabelecidos pelo que chamamos de núcleo de direitos individuais, geram a completa invalidez destes institutos que, ainda que formalmente válidos, não se legitimam, em seu conteúdo substancial, pelo distanciamento daqueles valores máximos previstos como essenciais para a convivência social harmônica e democrática.

Este fenômeno de deslegitimação dos comandos legais ou atos do poder público se apresenta das mais diferentes maneiras, travestido, verbi gratia, na forma de lei, ou, até mesmo, roupado de verdadeiro ato de jurisdição. Em ambos os casos, podem se demonstrar de forma positiva, quando o Estado atua objetivamente, ofendendo o núcleo intangível dos direitos fundamentais do indivíduo; ou de forma negativa, quando, deixando de realizar sua atividade precípua, não discorre de maneira efetiva acerca da necessária proteção destes mesmos direitos.48

Inválidos são, de toda forma, qualquer que seja a natureza do ato, na medida em que estes não garantem a máxima proteção dos direitos fundamentais ou a máxima eficácia das garantias essenciais à manutenção do status negativo do Estado49.

Em sua acepção positiva, podemos destacar algumas atuações estatais que, por apoiar-se em motivos escusos, principalmente no argumento de composição social, retira ou mitiga direitos inalienáveis do indivíduo, como única solução possível ao atendimento desta necessidade e, exatamente por esta medida, deslegitima a mesma pretensão. Vemos então o nascimento de comandos na esfera penal que, criados sob égide do argumento de melhor e mais efetiva composição social, pretendem alcançar esta solução pela exacerbação da pretensão punitiva do Estado ou do exagero na medida da resposta penal.

Poderíamos lembrar, por exemplo, das medidas previstas na lei de crimes hediondos ou da mais recente reforma do Código Penal no que se refere aos crimes sexuais, reforma esta que, claramente, propugna a intervenção penal máxima como resposta primeira ao combate destas condutas. Citemos, por exemplo, a exclusão da necessidade de representação da vítima nestes horrendos crimes, quando forem praticados contra menores de 18 anos ou contra vulneráveis, passando a titularidade da ação penal à justiça pública, numa clara despreocupação com a incolumidade da intimidade e da imagem do ofendido.

Na mesma linha, observemos o exagero da absoluta presunção de violência na conduta descrita no Art. 217-A do Código Penal Brasileiro, ao estabelecer a tipicidade para o ato daquele que, ainda que com o completo consentimento de seu parceiro ou parceira menor de 14 anos, pratica qualquer ato libidinoso – repita-se: qualquer ato libidinoso -, incorrendo em crime mais grave que o estupro previsto no Art. 213 do mesmo Código Penal. Tal tipificação fica ainda mais absurda quando, analisando o preceito secundário do tipo, verificamos a possibilidade da ocorrência da seguinte situação: responsabilização penal mais branda para o delinqüente que estupra moças, praticando cópula vaginal com as vítimas, nos arredores de um matagal, do que aquela cominada para o namorado de 18 anos que, com o total consentimento de sua companheira de 13 anos, pratica com ela atos libidinosos dos mais diversos, mas muito diferentes da cópula carnal, como mera experiência de descoberta da sexualidade de ambos os jovens.

A previsão é dotada de forte cunho moralista, que fecha os olhos para a realidade social moderna, em que, não raras vezes, presenciamos meninos e meninas, por vontade própria, iniciando sua vida sexual cada vez mais cedo. Ainda que se queira questionar a moralidade deste comportamento, não se pode sequer cogitar a convocação do Direito Penal, ciência que se utiliza do instrumento mais grave para realizar a composição social, como mecanismo de educação sexual, função esta que deve ser atribuída, precipuamente, às atividades administrativas do Estado. A previsão tem clara pretensão de combate à criminalidade, principalmente à exploração sexual de menores, demonstrando, novamente, a já rotineira tese adotada pelo Estado de que o agravamento do tratamento penal seria capaz de impedir ou diminuir a delinqüência.

Conviver com leis deste teor é afirmar, nada menos, a existência de normas que, apesar de respeitarem todos os aspectos formais e materiais necessários para sua elaboração, demonstram-se, numa análise mais aproximada, substancialmente inválidas, por acarretaram, como última conseqüência, o desrespeito direito aos preceitos que ditam o próprio fundamento do Estado Democrático de Direito.

Não se pode olvidar que o jus puniendi Estatal nasce, invariavelmente, da vontade coletiva dos cidadãos, que concordaram com a transferência da titularidade da vindita para a mão do Estado, com fulcro de garantir a harmonia social. Este poder só se legitima, no entanto, na medida em que seja exercido para servir aos indivíduos, e só o faz quando garante a máxima eficiência de seus direitos fundamentais. Nas palavras de Ferrajoli, “lo dicho se justifica en el triple sentido de la máxima reducción cuantitativa de la intervención penal, de la más amplia extensión de sus vínculos y límites garantistas y de la rígida exclusión de otros métodos de intervención coercitiva.”50(grifos nossos).

Frente à constatação da existência de atos deslegitimados, não resta outra solução senão a sua expressa e completa retirada do ordenamento jurídico. Afirmar-se-ia, apesar de sua existência, sua clara invalidade. Porém, para que alcancemos esta solução, há de haver, neste mesmo ordenamento jurídico, instrumentos igualmente positivados que pretendam exatamente possibilitar o manejo desta medida. A bem da verdade, não há como afirmar a plena existência de um direito ou garantia fundamental se o ordenamento não estabelece, ao mesmo tempo, mecanismos de proteção que pretendam, eficazmente, possibilitar a defesa contra possíveis ofensas a estes valores. Como já afirmamos anteriormente, só é possível afirmar a validade de um direito se, de algum modo, existam poderes capazes de garantir sua transformação do campo da previsão abstrata para a senda de ações concretas capazes de efetivar os valores na norma pretendidos51.

E ainda que não existam instrumentos capazes de concretizar a defesa destes direitos, deve o Estado permitir ao indivíduo a possibilidade da convocação da jurisdição como forma de garantir a máxima eficácia destas garantias fundamentais. Assim afirmamos por crermos na plena aplicabilidade e eficácia dos direitos fundamentais do indivíduo, mormente no que se refere aos direitos de defesa, pois que estes nascem diretamente da própria natureza do indivíduo e não da positivação de um catálogo elaborado pelo Estado. Este último, a bem da verdade, se demonstra como mero instrumento criado exatamente para garantir melhor e maior proteção a estes direitos individuais.

Continuando no mesmo discurso, haverá outros momentos nos quais a ofensa aos direitos e garantias fundamentais dos cidadão aparece, exatamente, pela inércia da máquina Estado, principalmente no que se refere, como já citamos, ao dever estabelecer mecanismos de proteção a esta ofensa. Referiremo-nos, agora, à já citada feição negativa da deslegitimação da atuação Estatal. A invalidade nasce, nesta acepção, exatamente pelo não-agir do Estado.

Ora, se a origem do Estado remonta à necessidade de melhor garantir aos indivíduos o equilíbrio e a harmonia nas relações sociais, com o afastamento da justiça realizada pelas próprias vontades, não pode ele deixar de atuar em prol de realizar tais funções, sob pena de ocasionar lesão aos valores fundamentais.

Neste sentido, defendemos a possibilidade de o indivíduo, por si mesmo, pela via processual, buscar o preenchimento deste vazio deixado pelo não-agir Estatal. Não nos referimos, no entanto, apenas ao remédio constitucionalmente previsto do mandado de injunção. Defendemos a intervenção judicial quando constatada a ofensa negativa aos direitos e garantias individuais para criar, concretamente, norma garantidora destes valores.

Novamente ressaltamos que nossa argumentação é assim determinada por acreditarmos na imediata aplicabilidade e eficácia das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, precipuamente no que se refere aos direitos de defesa, apoiando-nos no expresso comando do parágrafo primeiro do artigo 5º de nossa Constituição.

A possibilidade de uma intervenção célere, urgente, instrumental e descomplicada do Poder Judiciário, em quaisquer de suas instâncias, possibilitaria garantir a eficiência da proteção ao núcleo de preceitos elementares do indivíduo no caso concreto, enquanto existir a lacuna criada pela inércia estatal.

Como apresentamos mais cedo, frente à deslegitimação da atuação estatal, deve-se garantir a este mesmo indivíduo, ofendido em sua esfera de liberdades fundamentais, a possibilidade da concreta defesa de seus interesses, precipuamente pela via processual, por meio da convocação das tutelas de urgência, como medida capaz de elaborar a norma concreta de proteção, exatamente pela inexistência da norma abstrata.

É inegável que a duração do processo é capaz de contribuir, consideravelmente, para a insatisfação do direito e, no caso do judiciário brasileiro, isto é uma constante. Neste sentido, as tutelas cautelares e antecipatórias são instrumentos necessários ao combate a este perigo de dano, capazes de afastá-los. Ademais, se este perigo afronta direitos e garantias fundamentais, núcleo intangível das garantias individuais, estas tutelas de urgência devem ser convocadas com absoluta prioridade.

Defendemos, portanto, que nada poderia impedir o indivíduo, vendo-se penalmente perseguido pelo Estado e aguardando prestação jurisdicional por longo e penoso tempo, durante o qual encontra-se exageradamente encarcerado, argumentar, não só pela invalidade do cárcere, mas, e principalmente, pela deslegitimação do jus puniendi, acarretada, diretamente, pela lenta e ineficiente apreciação do fato pelo órgão jurisdicional. Esta defesa deveria ser garantida, em nossa proposta, por tratar-se de preceito de ordem pública, constituindo um dos pilares de nosso ordenamento jurídico, em qualquer um dos graus de jurisdição, por medida incidental e de urgência (e.g., por meio de cautelares ou mesmo em sede de habeas corpus), no intuito de garantir, segundo as já apontadas palavras de Ferrajoli, a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Para tanto, devemos reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para a realização da prestação pretendida pela cidadão. A esta possibilidade de intervenção judicial quando de uma suposta falha dos agentes políticos na efetivação das garantias ou valores constitucionalmente estabelecidos convencionou-se chamar de ativismo judicial. Tal atividade se perpetra sob o pressuposto de que tal omissão constitui, como já apontamos, verdadeira inconstitucionalidade, corroborada a partir da releitura, também já apontada, da axiologia e normatividade dos comandos constitucionais.

Esta nova permissão dada ao Poder Judiciário amplia, nitidamente, o poder dos tribunais no controle dos demais poderes, pois que se utiliza de argumento inafastável, qual seja o da proteção e efetivação plena da Carta Constitucional, suportada por teorias que afirmam a normatividade plena da Magna Carta, permitindo que seja diretamente aplicada e protegida pelos juízes.

Tal permissividade, segundo Barroso, assenta-se em três fenômenos importantes: a) a redemocratização do país em 1988, com o retorno reconhecimento do poder político do Judiciário, integrante do Estado Democrático de Direito brasileiro; b) a constitucionalização abrangente promovida por nossa Carta Política, que incluiu em seu corpo temas dos mais diversos, antes deixados a cargo do processo político majoritário ou da legislação ordinária; e c) o amplo sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que, exatamente por sua abrangência, abarcando tanto o sistema de controle incidental (americano) quanto o direito (europeu), acaba por alargar, algumas vezes em demasia, o campo de atuação deste mecanismo, que, ao menos em tese, poderia abarcar quase qualquer questão política ou moralmente relevante52.

Esta possibilidade de intervenção judicial frente ao desrespeito a este núcleo fundamental parte do pressuposto da máxima eficácia das normas que estabelecem este rol. Nesta esteira, rompendo com o pensamento mais clássico, afirmando a desnecessidade desta precisa distinção entre normas de eficácia plena e normas programáticas ou de princípios para a sua proteção e efetivação, Guastini constata que, independentemente desta classificação, há sempre, em alguma medida, força vinculante nas normas constitucionais, uma vez que “una ley es inconstitucional no sólo cuando contradice directamente una norma preceptiva, sino también cuando entra en conflicto con un princípio o con una norma programática.”53

Exatamente por esta nova leitura dos comandos constitucionais fundamentais, é que o autor, discorrendo sobre esta nova função da Constituição, a partir da reanálise axiológica de suas normas, enfatiza:

Por el contrario, el constitucionalismo de nuestros días se tiende a pensar que la función de la Constitución és moldear las relaciones sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar que las normas constitucionales – sobre todo los principios generales y las normas programáticaspueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia.54 (grifos nosso)

Estando assim demonstrada a possibilidade de o indivíduo convocar a atuação jurisdicional frente à invalidade dos atos do Estado, deve-se garantir-lhe a possibilidade de reocupação de sua soberania, delegada àquela figura na medida em que pudesse garantir a harmonização buscada pelo cidadão. Logo, convocando-se o Judiciário a atuar no caso concreto e suprir a falha dos demais poderes, o indivíduo, pelas vias legalmente constituídas, deve ser capaz de ter a norma estabelecida, ainda que concreta e pontual, para a garantia de seus direitos fundamentais.

 

6.3. Conclusão

Os fenômenos sociais são, talvez, a fonte mais direta do direito, a necessidade de harmonização do convívio humano como causa imediata da atividade legiferante. Esta atividade, no entanto, deve nortear-se, obrigatoriamente, pelos limites delineados pelo ordenamento constitucional.

Muito mais que os limites formais estabelecidos, o exercício desta prerrogativa estatal deve observar, inexoravelmente, as barreiras materiais do ordenamento jurídico, estabelecidas com o intuito de vincular esta atividade ao respeito obrigatório às liberdades individuais. Os súditos só concordam em realizar o pacto que transfere o jus puniendi ao Estado, substituindo a vindita privada, na medida em que este se esquive de ingerenciar em determinada parcela de direitos individuais que, no momento da celebração desta fictícia avença, não foram alienados através deste instrumentos.

O Estado, nesta análise, é mero administrador do instrumento punitivo, exercendo atividade vinculada, nem de perto discricionária, muito menos arbitrária. De tal sorte, o mau emprego dos instrumentos pacificadores atentam, objetivamente, contra o próprio contrato social, localizando-se à sua margem.

Pelo raciocínio acima exposto, poderíamos defender a tese de que, se o poder punitivo é exercido fora do pacto ele, verdadeiramente, não existiria. Muito antes de afirmar-se sua invalidade, segundo a teoria dos planos dos atos jurídicos, afirmaríamos sua inexistência, pois que o jus puniendi, nesta observação, não encontra seu pressuposto lógico e, por corolário, não se legitima e, se não se legitima, nem mesmo nasce para o direito.

A explosão dos índices de violência abre margem para o estabelecimento de um Direito Penal cada vez mais interventor, de tolerância mínima, que se apóia no clamor da população por uma resposta mais eficiente contra esta torrente. O Estado, então, apresenta como solução o endurecimento da legislação penal, através da previsão de um número de figuras delitivas cada vez maior, às quais se busca tratar sempre com o máximo rigor punitivo.

Mas este socorro é leigo e imediatista, uma vez que se afasta dos próprios fundamentos do Estado e, certamente, não consegue resolver o problema apresentado. Poderíamos afirmar, entretanto, que a solução, a bem da verdade, não deve ser dada pelo Direito Penal, ao menos não como primeira hipótese, nos parecendo muito mais uma vereda político-administrativa a ser percorrida.

De tal sorte, há de se afastar, de maneira célere e eficaz, todo e qualquer tipo de ato público que persiga estes instrumentos. Não há que se cogitar a existência destes instrumentos de exceção num ordenamento constitucional que inaugura sua Carta Maior propugnando como seu fundamento a dignidade da pessoa humana55.

Já que nos referimos ao texto constitucional, lembremos, em tempo, que também no início da Carta Política encontramos a afirmação de que vivemos sob uma soberania popular. Os poderes delegados ao Estado só podem ser exercidos, portanto, na medida em que garantam o respeito ao núcleo de direitos fundamentais da população.

Há de se constatar, portanto, a existência de um rol de valores essenciais e intrínsecos à natureza do próprio homem. Estes valores, como vimos, se apresentam, ao mesmo tempo, como o fundamento e o limite da atuação estatal. São anteriores até mesmo à ordem constitucional, o que faz concluir que só podem ser flexionados se conflitantes entre si e, ainda assim, na medida em que a relativização de um garanta a máxima cogência e eficácia do outro.

Estes valores intransponíveis, se atingidos, não podem ser diminuídos sob quaisquer outros pretextos. A atividade que assim pretenda não pode se concretizar, pois que ilegítima. Exemplos deste fenômeno na legislação brasileira são abundantes, confirmando a atualidade da preocupação na reafirmação da imponderabilidade deste núcleo de direitos e garantias fundamentais.

Para esta reafirmação, a teoria garantista, mormente pelos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, apresenta importante embasamento teórico moderno, pregando uma nova leitura do princípio da legalidade como instrumento legitimador da atuação estatal.

Pelos argumentos apresentados ao longo do trabalho, afirmamos a necessidade presente de novo movimento que busque ressaltar o alcance e o valor dos comandos elementares do ordenamento jurídico, reposicionando os direitos fundamentais do homem novamente como preceitos máximos e inalienáveis, constituidores e fundamentadores da existência do próprio ordenamento jurídico.

A solução ao recrudescimento da violência não está na seara penal, e não será alcançada por uma maior atividade estatal neste campo. Para que o jus puniendi continue legítimo, há que se lutar pelo encolhimento dos tentáculos da intervenção penal, que só estará legitimada quando seja capaz de garantir a intangibilidade deste cerne de direitos elementares, dando máxima eficácia aos valores dele emanados, furtando-se de invadir a parcela de liberdades individuais não alienadas no contrato social.

 

6 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra : Almedina, 2000.

2 FERRI, Enrico. Princípios de Direito Criminal. Tradução por CAPITANIO, Paolo. Campinas: Bookseller, 1999 – 2ª Edição. p. 34-35.

3 Idem. p. 36.

4 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 70.

5 MOMMSEN, apud PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 71.

6 FRAGOSO, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, v. 1, 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2000. p.24.

7 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 74.

8 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 45.

9 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 39; PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 76-77; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p.28.

10 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 44.

11 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 44.

12 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 80.

13 Idem, p.80-81.

14 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 82; FERRI, Enrico. Op. cit., p. 49; Informações sobre os filósofos, consultadas e sintetizadas em 01/03/2010, nos seguintes endereços eletrônicos: http:// oregonstate.edu/instruct/phl302/philosophers/locke.html, http://plato.stanford.edu/entries/montesquieu/#2, http://www.gap-system.org/~history/Biographies/D%27Alembert.html, http://www.gap-system.org/~history/References/D%27Alembert.html, http://www-history.mcs.st-and.ac.uk/Printonly/D%27Alembert.html, e http://plato.stanford.edu/entries/locke/

15 JELLINEK, apud MIRANDA, apud MONTEIRO, Maurício Gentil. 2005. p. 3, disponível em http://www.sintese-se.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&Itemid=11&gid=11, consulta realizada em 01/03/2010.

16 BECCARIA, Cesare, marchesi di. Dos delitos e das penas. Tradução de Paulo. M. Oliveira. Rio de Janeiro: Tecnoprint, 19–. p.152-153.

17 BECCARIA, Cesare, marchesi di. Op. cit. p.155-156.

18 BECCARIA, Cesare, marchesi di. Op. cit. p.160

19 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 83.

20 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 51.

21 Idem.

22 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1994.

23 FERRI, Enrico. Op. cit., p. 53.

24 FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofia del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2000. p. 95.

25 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Tradução de Ibáñez, Perfecto Andrés et al. Madrid: Trotta, 1995. p. 23.

26 FERRAJOLI, Luigi. Epistemologia jurídica y garantismo. México, D.F.: Distribuiciones Fontamara. 2004. p. 109-110.

27 JHERING apud FERRI, Enrico. Op. cit., p. 88. A bem da verdade, Jhering é um dos fundadores da “dogmática jurídica”, mas que a estes exageros tecia criticas precisas.

28 CARBONELL, Miguel e SALAZAR, Pedro. Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Trotta, 2005. p. 22.

29 Neste sentido, SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, 12, 47, 60-122, mar./abr, 2004. As palavras do ilustre doutrinador são precisas, e corroboraram perfeitamente aqui apresentada. Em suas palavras: “Neste mesmo contexto, que aqui só cabe esboçar, importa mencionar as instigantes palavras de Juarez Tavares, por ocasião de palestra (ainda não publicada) proferida em recente encontro promovido pelo Serviço de Intercâmbio Acadêmico da Alemanha (DAAD), no sentido de que não se pode negligenciar o papel da mídia na “construção” de uma política criminal cada vez mais despótica e casuística, o que se torna perceptível a partir da influência dos meios de comunicação sobre a legislação penal , assim como pela tendência – que entre nós poderia ser facilmente demonstrada a partir de alguns exemplos – do legislador atuar de modo casuístico e no mais das vezes movido pela pressão da sociedade em assegurar padrões toleráveis de segurança contra a criminalidade, sem maior preocupação com os resultados concretos e, menos ainda, com a legitimidade constitucional das opções tomadas. Ainda neste contexto, não é demais lembrar a doutrina de Jayme Weingartner que, recolhendo as lições de Zaffaroni no tocante ao papel dos meios de comunicação, destaca que uma “mídia espetáculo” acaba por produzir um “político-espetáculo” e a edição de uma legislação penal distorcida (já que movida pelo objetivo maior da publicidade) e, no mais das vezes, reprodutora da violência e exclusão. (grifos nossos)

30 SARLET. Ingo W. Constituição e Proporcionalidade…. Op. cit. O autor também tece comentários acerca destes fenômeno, ao qual chamamos anteriormente de “furor de turba”. Notemos a adequação de sua lição: “Da mesma forma, chama a atenção o quanto têm crescido as manifestações, nos mais variados segmentos da população, em prol da pena de morte, da desconsideração pelos mais elementares garantias da ampla defesa e do devido processo legal, do apoio à redução da idade penal para os adolescentes, da pressão em prol do agravamento significativo das penas ou mesmo pela introdução de um sistema similar (e altamente questionável) ao modelo da “tolerância zero” tal como praticado em alguns pontos dos EUA, tudo revelando que cada vez menos se toma a sério os direitos fundamentais, inclusive no que diz com a sua dimensão solidária, emancipatória e promocional.” (grifo nosso)

31 Ainda corroborando o mesmo discurso, SARLET. Ingo W. Constituição e Proporcionalidade…. Op. cit. “O fascismo societal do qual fala Boaventura Santos, não apenas ressuscita a antiga máxima hobbesiana de que o homem é o lobo do homem (como condição legitimadora do exercício da autoridade estatal) mas reintroduz (ainda que de modo disfarçado) no discurso teórico de não poucos analistas sociais, políticos e jurídicos, a oposição amigo-inimigo cunhada por Carl Schmitt no seu conhecido e controverso ensaio sobre o conceito do político , abrindo as portas para a implementação de sistemas penais diferenciados, ao estilo de um direito penal do inimigo e da política criminal “sombria” da qual nos fala Hassemer, mediante a instauração de medidas criminais eminentemente policialescas, obedientes à lógica dos fins que justificam os meios, demonstrando o caráter regressivo dos movimentos de lei e ordem .(grifos nossos)

32 Cf. MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro, 2002. Disponível na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 21 setembro de 2009.

33 A propósito, Jellinek propugna visão extremamente adequada a esta argumentação, corroborando-a. Explanando acerca da finalidade das garantias fundamentais, exaltando a motivação da existência destas mesmas, tece a seguinte argumentação: “La validez o positividad de un derecho necessita ser garantida de algún modo; esto és: és preciso que haya poderes cuya existencia haga esperar a los ciudadanos que las normas jurídicas han de transformase, de exigencias abstractas dirigidas a la voluntal humana, en acciones concretas.” In: Teoria General del Estado. Tradução da segunda edição alemã por LOS RIOS, Fernando de. Buenos Aires: Albatros, 1970. p. 591.

34 Argumentando no mesmo sentido, Ferrajoli afirma: “Existe entonces una correspondencia biunivoca entre justificación y garantismo penal. Um sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad. Este fin es alcanzado en la medida en la cual él satisfaga las garantías penales y procesales del derecho penal mínimo. Estas garantías, por lo tanto, pueden ser concebidas como otras tantas condiciones de justificación del derecho penal, en el sentido que sólo su realización es válida para satisfacer los fines justificantes.” in: El Derecho Penal mínimo, VV.AA., “Prevención y Teoría de la Pena”, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48.

35 Idem.

36 Disponível em <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0086_ZO.html>

37 CARBONELL, Miguel. Op. cit., p. 24.

38 Disponível em <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0356_0086_ZO.html>. Numa tradução livre “Quamdo um Ato do Congresso parecer conflitar com um destas provisões, nós não temos escolhe senão reafirmar os comandos supremos da Constituição. Nos juramos fazer nada menos. Nós não podemos retroceder os limites da Constituição meramente para acomodar legislações contestadas.”

39 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Op. cit..

40 FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofia del derecho. Op. cit. p. 93.

41 CARBONELL, Miguel. Op. cit., p. 25.

42 FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mínimo. Artigo apresentado pela Universidade de Camerino, Camerino, Itália.

43 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 5ª. ed., 2003. p. 39.

44 Idem. p. 41.

45 Assim afirmamos uma vez que só se pode cogitar fundamentais aqueles valores que se apresentam como os pilares sobre os quais a sociedade e o próprio ordenamento jurídico se apóiam, indistintamente garantidos a todos aqueles que se insiram neste contexto, constituindo verdadeiras máximas determinadoras da natureza do próprio Estado. Direitos fundamentais são, segundo lição de Ferrajoli, apoiado na teoria do direito “los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto pessoas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidade de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.”(grifo nosso). In FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentais. Tradução de Miguel Carbonell. Cuestiones Constitucionales, Madrid, 15, 113-116, jul./dez, 2006.

46 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentias: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2009. p. 368.

47 Idem.

48 Ferrajoli apresenta lição neste sentido, afirmando que as omissões na atuação estatal denotam a existência de lacunas no ordenamento jurídico, enquanto que, atuando comissivamente, o Estado pode estabelecer o fenômeno da antinomias. In FERRAJOLI, Luigi. Epistemologia jurídica y garantismo. Op. cit., p. 129.

49 FERRAJOLI, Luigi. Op.cit.; JELLINEK, Georg. Op. cit.

50 FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal mínimo. Op. cit.

51 JELLINEK, Georg. Op. cit.

52 barroso, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 16/07/2010, p. 3-4.

53 GUASTINI, Riccardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico. In CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005. p.60.

54 Idem. p.55

55 Art. 1º, I da Constituição da República: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana.”

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