Funzione amministrativa e potere autoritativo

Approfondimento sulla funzione amministrativa e sul potere autoritativo.

Per approfondimenti si consiglia il seguente volume il quale fornisce strumenti per cogliere i modi concreti in cui il diritto amministrativo opera e interviene sulle situazioni reali: Il diritto amministrativo nella giurisprudenza

1. La funzione amministrativa

Per funzione si intende l’attività finalizzata alla cura di interessi altrui, non libera né interamente vincolata, che viene in rilievo nella sua globalità, svolta normalmente attraverso procedimenti e soggetta a controlli.
Tale definizione ben si concilia con l’attività amministrativa intesa nel modo più diffuso, in quanto attività che importa l’esercizio di un potere autoritativo discrezionale.
Difatti, la cura dell’interesse collettivo avviene con determinazioni espressione di discrezionalità amministrativa, all’esito di un procedimento che rileva nella sua globalità, ed è soggetta ad eventuali forme di controllo da parte sia di organi interni alle amministrazioni ovvero esterni come il giudice.
È attraverso l’esercizio della funzione che l’interesse pubblico viene individuato in concreto nella fattispecie, a fronte della previsione in astratto da parte della norma.
Vi è da dire, però, che funzione potrà dirsi non essere elemento essenziale nell’ipotesi in cui non vi sia alcun potere da trasformare in atto, sussistendo anche nell’esercizio delle facoltà ovvero dei diritti come avviene nella capacità di diritto privato dei soggetti pubblici. Quel che caratterizza la funzione amministrativa è il sommarsi di due fattori, l’essere funzionale al raggiungimento di fini e l’essere oggettivamente attività amministrativa, ovvero differente da quella giurisdizionale e legislativa.
La funzione amministrativa, infatti, ha in comune con quella giurisdizionale l’essere attività di applicazione di norme e, tuttavia, da questa si differenzia per il fatto d’essere applicazione di precetti. In realtà funzione amministrativa e giurisdizionale danno luogo in entrambi i casi ad una procedura, distinguendosi però procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. Quanto al primo deve porsi in evidenza come il procedimento nel quale avviene la trasformazione del potere astrattamente previsto dalla norma, per il raggiungimento del fine pubblico dallo stesso determinato, è anche il luogo di espressione degli interessi (pubblici o privati che siano) che incombono sulla fattispecie e, quindi, nel quale questi stessi possono essere assunti e partecipare al procedimento. Ne deriva l’affermazione del principio del giusto procedimento. Dal giusto procedimento ne discende la partecipazione e, quindi, una situazione di parità con i destinatari. Nel procedimento si avrà il luogo del confronto degli interessi in gioco nella fattispecie con il fine pubblico stabilito dalla norma in modo oggettivo. Conseguentemente, si evince come l’interesse pubblico non «appartiene» al soggetto procedente ma tutti i soggetti che partecipano al procedimento co-amministrano ed esercitano la funzione.
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2. Il potere autoritativo

Tutta l’attività amministrativa per fini pubblici viene realizzata nell’esercizio di poteri autoritativi. Laddove la previsione normativa preveda l’attribuzione di un potere autoritativo questo potrà essere consegnato all’agente solo in base alla legge, nel rispetto del principio di legalità, tipicità e nominatività.
In primo luogo, il potere amministrativo è funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico. In secondo luogo, il potere autoritativo è unilaterale, nel senso che non richiede il consenso del destinatario né per essere esercitato, né per produrre concretamente i suoi effetti e conseguire il risultato materiale cui mira. In terzo luogo, il potere è tipico, vale a dire che la causa (l’interesse pubblico) è determinata dalla norma attributiva del potere. Infine, il suo esercizio è doveroso al verificarsi dei presupposti di fatto che la norma attributiva prevede. In quanto unilaterale (non necessitante consenso), l’esplicazione del potere non avviene a mezzo di accordi ma di provvedimenti.
Alla luce degli impianti teorici più diffusi, può dirsi schematicamente che gli elementi che ne qualificano la nozione di potere si identificano:
a) nella unilateralità intesa appunto quale determinazione unilaterale del suo contenuto da parte dell’amministrazione (o comunque di altro soggetto ad essa equiparato);
b) nell’essere un atto espressione di volontà, intesa non in senso soggettivo, quindi non voltà del funzionario, ma in senso oggettivo, quale atto a contenuto decisorio, maturato ad esito dell’istruttoria condotta nel procedimento amministrativo prodromico alla sua emanazione
c) nella autoritatività intesa quale idoneità del provvedimento a produrre effetti in capo ai suoi destinatari, che vengono vincolati al rispetto di quell’atto, senza necessità del loro consenso;
d) nella concretezza, che è possibile apprezzare in un duplice significato. Il provvedimento è concreto in quanto, ad esito del procedimento, (i) prede posizione in ordine ai fatti che si pongono a fondamento della decisione; (ii) emana o comunque impone l’osservanza di regole, non generali ed astratte, ma appunto concrete, volte alla immediata produzione di effetti costitutivi, modificativi o l’estintivi di situazioni giuridiche soggettive;
e) nella esecutività, nel senso che, una volta emanato, esso produce effetti, ovvero è immediatamente esecutivo, indipendentemente dalla sua conformità alle norme e principi che ne prevedono l’emanazione e la definizione dei contenuti. Ciò fino a quando non venga espunto dall’ordinamento ad esito di un giudizio o di un procedimento di rimozione in autotutela, usualmente posto in essere dalla stessa pubblica amministrazione che lo emanò;
f) nella inoppugnabilità, nel senso che una volta decorsi i termini per la sua impugnazione, il provvedimento è inoppugnabile a garanzia del provvedimento stesso e dei successivi atti attuativi;
g) nella esecutorietà, nel senso che in particolari circostante il provvedimento amministrativo può richiedere un’esecuzione coattiva dello stesso.