Estado e constituição – Problemas e Perspectivas

Estado e constituição – Problemas e Perspectivas

Juventino de Castro Aguado

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 Introdução

 

O Direito público desde seus primórdios, tem sido determinado pelo conceito que se tinha, em cada momento, da soberania estatal. O Direito público implica na separação em Direito interno e Direito internacional; nos seus respectivos desenvolvimentos em vez de terem apresentado um processo sincrônico em perfeita correspondência temporal, o que tem se manifestado é , ao contrário, uma certa diacronia e heterogeneidade, beirando os limites da divergência.

No entanto, hoje, a sociedade a que assistimos, de contornos visíveis, quase que evidentes, apresenta um novo cenário onde transformações profundas, mudanças aceleradas, culminam em efeitos de um processo globalizante e, ao mesmo tempo, plural, onde os interesses e os poderes dos Estados nacionais abrem espaço para o protagonismo de uma diversidade de atores não-estatais. O transnacionalismo, o internacionalismo, a mundialização, o cosmopolitismo, obrigam o interno dos Estados, o seu Direito incluído, a conviver em harmonia com o externo a ele como se uma coisa só fosse.

O comando das transformações não mais lhes pertence, pois as mudanças econômicas, sociais, políticas e jurídicas colocam em questão o conceito acima referido, a soberania estatal. Isto leva a uma complexa e difícil articulação entre os dois setores jurídicos acima anotados, o Direito interno e o Direito internacional.

Com estas novas conexões muda sensivelmente a natureza dos elementos da relação, que já não é mais possível conceber como esferas independentes, o Estado já não é mais o Estado auto-suficiente que se vale por si mesmo e que decide por si. O Direito, a Constituição estatal, já não está mais imune às influências e/ou interferências de um supra-constitucionalismo onde o internacional se imiscui no nacional e o global se intromete no local.

É assim que a comunidade internacional, a comunidade dos Estados e nações deixa de ser uma figura retórica que oculta as relações de poder que mantêm entre si os Estados “soberanos” para cobrar, por meio do Direito, consistência própria.

É neste contexto que pretendemos analisar o Estado, a Constituição e o Constitucionalismo, suas relações, seus problemas e as perspectivas em que estão embarcados.

A constatação de que o Constitucionalismo, nestes últimos dois séculos, caminhou do conceito político e filosófico para o conceito jurídico, nos obriga a examinar onde se situa o caráter político e filosófico deste Constitucionalismo e como se chegou à construção do conceito jurídico do mesmo, o que nos leva, por conseqüência, a analisar as relações de interdependência entre Constituição e Estado.

As relações entre o Direito Constitucional e as outras ciências políticas, se intensificaram a partir do momento em que o Estado deixou de ser considerado como instituição, “desconectado” da sociedade e a Constituição começou a identificar-se com o poder imperativo da Lei Maior. O conceito jurídico de Constituição começa a se firmar somente a partir do momento em que os direitos proclamados constitucionalmente sob o impacto de novos valores globais, que geraram direitos públicos subjetivos acionáveis jurisdicionalmente, inclusive internacionalmente. Estes direitos públicos, coletivos e difusos vão gerar, já no século XX, um Estado social baseado num Constitucionalismo Social do que se originará a crise do Estado e a crise da Constituição.

 

1- A figura do Estado – aspectos gerais

O Estado pode ser visto como uma realidade jurídica, e neste sentido está, ele mesmo, submetido às normas constitucionais, é também uma realidade social, pois ele está envolvido em interesses sociais, mas, fundamentalmente, ele é uma realidade política; do seu lado, a Constituição apresenta características estritamente jurídicas relacionadas com a idéia de lei fundamental, norma positiva, que estrutura e organiza o Estado e, de outro lado, desempenha funções jurídico-políticas, funções de poder que os diversos doutrinadores multiplicam a gosto.

Sob o aspecto jurídico, o Estado deve a sua existência e estrutura ao fato da Constituição que coloca este Estado diante de uma finalidade jurídica externa, diante, também, de uma finalidade jurídica interna que consiste em manter a ordem pública, dizendo e distribuindo a justiça.

Desenvolveu-se um Estado resultante de um determinado padrão histórico onde o relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil passou a ser institucionalizado por um ordenamento jurídico-constitucional. Neste ordenamento desenvolveu-se um conceito de poder público em que a esfera pública e a privada não se confundem, assim como não se confundem o sistema político institucional e o sistema econômico, os interesses individuais e os interesses coletivos2.

Em uma organização sócio-política heterogênea e pluralista em ritmo crescente, repartida em classes e grupos, os interesses são contraditórios e os conflitos são inevitáveis. “a estabilidade constitucional provém deste equilíbrio entre opostos. Com certa elasticidade, a constituição sustenta esta tensão dialética, fonte constante de mudanças sociais e políticas”3.

Já na passagem do século XIX para o século XX esse padrão de Estado começou a ser reclamado a dar respostas rápidas e eficazes às questões administrativas, econômicas, financeiras e sociais. O Estado, executivo, tornou-se um instrumento para atingir os objetivos concretos, deixando de ser um ente ordenador e tornando-se pouco a pouco um ente regulador. Junto com o Estado, a concepção do Direito com o sistema fechado, foi se modificando progressivamente, passando a ser visto como um conjunto da organização em forma de “rede”, apta a captar e resolver a crescente complexidade da realidade econômica e social.

O Estado moderno, condicionado a esta realidade complexa, tanto pela realidade em si, quanto em função dos preceitos constitucionais, teve que passar a agir em nome do equilíbrio das finanças públicas, da estabilização econômica e da garantia do crescimento econômico como focos de maior preocupação. Isto foi gerando uma corrosiva inflação jurídica o que, no caso brasileiro, transformou o texto constitucional numa excessiva oferta de promessas de programas de normatividade que levaram o Estado e a Constituição a uma situação de “desprestígio” e crise de que nos ocuparemos adiante.

 

2- O Estado hoje

Para uma melhor compreensão do Estado que nós temos hoje, é importante tecermos algumas considerações sobre o surgimento do Estado-nação4; dessa maneira, estaremos delimitando também este conceito e explicitando uma categoria, a da identidade nacional, elemento importante, elemento chave para um melhor entendimento dos elementos componentes deste Estado para um melhor objetivo primeiro: entender os passos e as perspectivas da União Européia.

Partimos neste propósito do suposto de que o enquadramento político em formações sociais, não necessariamente pertencente à estrutura política do Estado-nação, remonta à época clássica da antiguidade. Só nos primeiros séculos da época moderna, séculos XVI – XVIII, é que a figura do Estado, num modelo que nós passamos a conhecer, foi sendo moldado.

Há um ponto de referência fundamental na formação deste Estado, é a assinatura da Paz de Westfália em 1648, acabando com a Guerra dos Trinta Anos, deixando para trás um conjunto de elementos de conteúdo religioso e inaugurando novos parâmetros nas relações entre os Estados europeus.

Westfália assinala o triunfo dos modernos Estados soberanos, tanto na ordem interna quanto na ordem internacional, a organização política européia se assentou em novos alicerces menos religiosos e mais políticos.

A afirmação da soberania do Estado-nação inviabilizou a pretensão de que o Sacro Império Romano teria primazia sobre, e deveria englobar, a Cristandade; colocou-se por terra a idéia de que o Sacro Império pudesse dominar secularmente o Mundo Cristão por inteiro5. Westfália trouxe a superação quase definitiva do tema da religião que deu início à Guerra dos Trinta Anos e foi o pano de fundo de muitas das guerras no interior da Europa.

O mesmo autor, Magnoli, continua dizendo no mesmo texto, que a Paz de Westfália pode ser apontada como o marco da diplomacia moderna, pois deu início ao sistema moderno do Estado-nação, tendo sido a primeira vez em que se reconheceu a soberania de cada um dos Estados envolvidos, que não foram poucos. A referida Paz diz respeito a uma série de Tratados que encerraram a Guerra dos Trinta Anos em que estiveram presentes as Províncias Unidas dos Países Baixos e a Confederação Suíça reconhecidos pelos Tratados de Münster e Osnabrück ( hoje cidades alemãs). O Tratado Hispano-Holandês que pôs fim à Guerra dos Oitenta anos, já em Osnabück (também em 1648), Fernando III, Sacro Imperador Romano-Germânico e os demais príncipes alemães, França e Suécia, deu-se fim ao conflito entre estas duas últimas e o Sacro Império. Ainda, como parte da Paz de Westfália, o Tratado dos Pirineus (1659), encerrou a guerra entre França e Espanha. Como se vê nestes dados todos, estamos diante de um importante acontecimento com repercussões fundamentais sobre a figura do Estado moderno.

“Este conjunto de diplomas inaugurou o moderno Sistema Internacional, ao acatar consensualmente noções e princípios como o da soberania estatal e o de Estado-nação”6.

Importa anotar que, embora o imperativo da paz tenha surgido em decorrência de longos e generalizados conflitos, eles trouxeram consigo a idéia da necessidade de uma paz duradoura fundamentada no equilíbrio do poder. Esta idéia, muito cara à concepção da experiência das Comunidades Européias primeiro, e à União Européia, depois, foi muito bem trabalhada por Emmanuel Kant no seu Projeto de Paz Perpétua (1795) e foi se aprofundando com o Congresso de Viena (1815), após a derrota napoleônica em Waterloo, e com o Tratado de Versalhes (1919), já finalizada a Primeira Guerra Mundial.

Alguns princípios foram sendo reconhecidos e aplicados como resultado de Westfália; sob a ótica nacional, a organização dos Estados levará à conclusão de que se trata de uma estrutura centralizada com uma autoridade superior. Internacionalmente, inexiste uma autoridade suprema e absoluta externa ao Estado de cada uma das nações, que seja capaz de constranger os demais países soberanos. Ainda, do ponto de vista jurisdicional, as atividades comuns nacionais não encontram paralelo no plano internacional, pois o Estado soberano não permanece subordinado a nenhum Tribunal Internacional ou organização internacional, a não ser por sua própria concordância.

Na realidade, o evoluir das relações internacionais no seio da comunidade das nações, nos últimos tempos, décadas ou, até, alguns séculos, fez com que certos conceitos em que se fundamentam estes princípios estejam se desfazendo e perdendo sentido e consistência.

Quando se analisa hoje a relevância dada ao princípio da soberania, por exemplo, podemos verificar que, ao mesmo tempo que o reconhecimento dos Estados soberanos identificou fronteiras e comunidades, produziu, também, as bases para a rivalidade, para a negação de uma comunidade de Estados, para a exclusão com rejeição implícita para a integração. Isto nos permite concluir que Westfália também ofereceu limites e contradições para as relações internacionais para a integração dos povos e Estados.

De qualquer forma, “na seqüência do processo gradual de consolidação de um poder soberano de base democrática, que se seguiu à Revolução Francesa (1789), é que o Estado-nação se impôs como unidade política e cultural por excelência da chamada modernidade”7.

Não podemos deixar de anotar e acrescentar a tudo isto que os processos históricos para o desenvolvimento dos Estados nacionais, se deu dentro dos condicionamentos próprios de cada uma das comunidades que os criaram. No contexto europeu da Idade Moderna, o império das armas e a influência da política dos conchavos no interior das dinastias monárquicas, foram amplamente utilizadas nos primórdios da formação dos Estados-nação.

O resultado lógico e natural deste processo é a dialética gerada nestes Estados onde nacionalidades artificialmente incorporadas se recusaram, e continuam a se recusar, a uma integração imposta pelo Estado configurado nos governos centrais dos Estados modernos.

Neste contexto, a formação do Estado, tanto quanto a formação da nação, tem características de processo histórico, referindo-se explicitamente à nação, mas aplicados por nós também ao conceito de Estado. Octávio Ianni se utiliza deste pensamento, “forma-se e transforma-se segundo o jogo das forças sociais internas e externas, modificando-se de tempos em tempos ou continuamente. Simbolizada no estado-nação, em geral adquirem a fisionomia desta ou daquela classe dominante, deste ou daquele bloco de poder”8.

Como processo histórico, pois, o Estado revela-se uma configuração problemática e artificial; tanto na Europa onde esta estrutura política se desenvolveu, como nas demais regiões e continentes, revela-se uma espécie de desafio permanente ou porque se transforma ou porque não se forma. A União Soviética e a Iugoslávia, antes, a África do Sul e a Índia, Canadá e Espanha, ainda hoje, bem como outros Estados na Europa e noutros continentes, são o indicativo do problemático e do artificial com que o Estado frequentemente se apresenta.

Colocado hoje no contexto do fenômeno da globalização, o Estado se complica ainda mais: “São muitas e poderosas as forças características da globalização, tornando anacrônico o estado-nação e quimérica a soberania, ao mesmo tempo que se criam novas exigências de ordenamento jurídico mundial”9.

Antes, porém, da chegada a estes momentos, a diversidade de culturas, filosofias e personalidades, as relações sociais, como um todo, têm exigido a necessária regulamentação que na visão da “teoria contratualista”, iniciada por Thomas Hobbes (1588-1679), no Leviatã e seguida por Rousseau (1712-1778), no seu O Contrato social, decorre de uma avença coletiva voltada para a ordem social. Naquele, o Estado decide tudo, não só a política, mas também a moral e a religião, tentando superar a situação “natural” de permanente luta entre todos os homens. Diferentemente de Aristóteles, para o qual o homem vive naturalmente em sociedade e só desenvolve todas as suas potencialidades dentro do Estado, Hobbes vê no zoon politikon, no animal social, no homem sociável por natureza um mito a ser superado, pois nos impede de identificar o conflito para contê-lo. Para isto é preciso que exista um Estado dotado da espada, armado, para forçar os homens ao respeito, o poder do Estado tem que ser pleno.

É muito significativa a afirmação de Norberto Bobbio quando diz que o ideal de Hobbes “não é a liberdade contra a opressão, mas a unidade contra a anarquia”10.

Em Rousseau este poder absoluto do Estado, que Hobbes tanto exaltou, se transfere para a “vontade geral” do coletivo social, pois é o povo que detém o poder da soberania. Obedecer à lei que se prescreve a si mesmo é um ato de liberdade. Fórmula que seria desenvolvida mais tarde por Kant.

O Estado em Rousseau exerce um poder limitado pelo poder soberano da vontade geral do povo e para que “o corpo político se desenvolva (…) os fins da constituição da comunidade política precisam ser realizados. Donde a necessidade de se criarem mecanismos adequados para a realização desses fins. Essa tarefa cabe ao corpo administrativo do Estado”11.

O Estado, cuja denominação passou a ser entendida como uma situação permanente de convivência, ligada à sociedade política e que era recebida pela primeira vez em O Príncipe de Maquiavel (1469-1527), escrito em 1513, estava encontrando um sentido mais sólido no jusnaturalismo. A substituição do reino do “dever ser”, que marcava a filosofia anterior, pelo reino do “ser”, da realidade, levou Maquiavel a se perguntar: como fazer reinar a ordem, como instaurar um Estado estável? “Ao formular e buscar resolver esta questão, Maquiavel provoca uma ruptura com o saber repetido pelos séculos. Trata-se de uma indagação radical e de uma nova articulação sobre o pensar e fazer política, que põe fim à idéia de uma ordem natural e eterna”12.

A ordem, como produto necessário da política não é natural, nem a materialização de uma vontade extraterrena e tampouco do jogo de dados do acaso. Ao contrário, a ordem tem um imperativo: deve ser construída pelo homem para se evitar o caos e a barbárie e, uma vez alcançada, ela não será definitiva, pois há sempre em germe o seu trabalho em negativo, ou seja, ameaça de que seja desfeita.

A figura política do Estado, sua razão de ser, está diretamente relacionada a esta ordem que o homem de todos os tempos sempre buscou ao relacionar-se com todos os outros. A sociedade politicamente organizada no Estado, embora se descreva em suas singularidades, tanto por seus aspectos histórico-políticos, quanto pelos jurídicos, como algo particular, um Estado particular não é, em qualquer sentido, um fenômeno isolado, mas, de maneira mais ou menos consciente, influíram sobre ele as relações atuais e passadas dos demais Estados, ou seja, a evolução total das instituições dos Estados.

O problema hoje consiste, justamente, em buscar os elementos típicos nos fenômenos do Estado e as relações em que se encontram entre si e com as suas sociedades.

Quando nos depararmos com as experiências estatais desde a antiguidade aos nossos dias13, evidencia-se que o poder se inicia em grupos pequenos ou familiares, passando para conjuntos de grupos da mesma origem cultural, até atingir conjuntos maiores de grupos com a mesma identidade, ainda que integrados por culturas diferentes, mas similares, que, quando atingem certo grau de organização, em determinado território, criando uma ordem geral e abstrata, nasce o Estado.

Mas a clássica imagem deste Estado com seus elementos tradicionais – território, população, poder, soberania…, não cabe mais nas atuais circunstâncias. Konrad Hesse constata que a velha noção de soberania “já não pode ser mais que o resultado de um pensamento voluntarista, a mentira em que vive o Estado”14 nos dias de hoje.

Já não cabe, pois, definir o Estado a partir de seus elementos clássicos, também não a partir de uma soberania que lhe dava a exclusividade do poder político e do poder de regulação jurídica, isto tanto do ponto de vista interno quanto externo. É assim que se manifesta o Direito do Estado desde os tempos em que Jean Bodin (1530-1596), em 1576, referia-se ao conceito de soberania como “o poder absoluto e perpétuo de uma república”.

Tendo como referência unicamente o Estado, este caráter auto-referencial dava ao Estado a idéia e a convicção de que além das regulações estatais não havia outra eficácia a não ser a do Estado soberano. O Estado moderno já nem precisa renunciar a uma soberania que não mais possui; “a soberania tem que significar nos tempos da globalização algo substancialmente diferente do que poderia apreender-se no seu conceito no século XIX, até a segunda metade do século XX, por isso resulta uma noção inadequada para perceber a complexidade das relações atuais”15.

Diante disto tudo, talvez nem fosse correto esperar a renúncia do Estado à noção de soberania, pois ela, na verdade, já não existe, ou, ao menos, não é a referência maior do Estado hoje; outros ingredientes passaram a fazer parte deste cenário onde o poder político dos Estados e seu poder de regulação jurídica estão cada vez mais diluídos e incertos.

A Constituição que agora passamos a analisar, tem um papel importante nisto tudo.

 

3- A Constituição e o Constitucionalismo

Apoiando-nos, novamente, em considerações históricas, constatamos que há um caráter indissolúvel no vínculo que une a Constituição ao Estado. O poder político do Estado sofre um processo de juridicidade a partir do momento em que começa a se dar o processo de constitucionalização16. “A finalidade fundamental da Constituição era submeter o poder político (o príncipe) à lei, criando-se, assim, o governo das leis e não dos homens”17.

Mas a Constituição não tinha na sua mira somente a organização e o controle do poder político do Estado, tinha também a pretensão, nem sempre conseguida, de subordinar a produção normativa doméstica ao poder imperativo da Lei Maior. Com isto se estabelece um constitucionalismo jurídico e nesta constitucionalização do Direito se reconhece que há um Direito vigente na sociedade que vê na Constituição uma função jurídica peculiar que a torna distinta.

Dessa forma a Constituição aparece como norma jurídica superior, não se limitando a um programa político que limita e estrutura o poder do Estado mas que tem todas as característica de uma regra superior. Dotada de valores e princípios nos quais prevalece a linguagem dos direitos humanos, estes passam a ser considerados como reconhecidos, inalienáveis e universais.

A juridicidade e a eficácia como característica constitucional, serão a garantia final da Constituição no controle jurisdicional, como traço mais característico que teve seus primórdios no constitucionalismo norteamericano e que tardiamente chegou ao constitucionalismo europeu18.

A Constituição não possui um conceito unívoco, mas varia conforme o aspecto abordado, podendo-se falar em Constituição a partir dos seus diversos sentidos, como sejam, o sociológico, segundo Ferdinand Lassalle, o político, na avaliação de Carl Schimitt, no sentido jurídico, no pensamento de Hans Kelsen e no sentido normativo, segundo Konrad Hesse.

O fenômeno referente à Constituição que identificamos como o processo do constitucionalismo, responde a um conceito que é muito mais material e universal do que formal e específico. Sua identificação liga-se mais à existência de legitimidade e limitação do poder instituído que propriamente ao fato de existir ou não uma Constituição seja escrita ou não. É da própria essência da Constituição ser limitadora dos poderes públicos, o Estado, entretanto as normas constitucionais restringem a sua órbita de ação e essa possibilidade de limitação é mais evidente no regime de constituição rígida

Entendida num sentido material, a Constituição se caracteriza numa norma positiva através da qual se regula a produção das normas jurídicas gerais, infraconstitucionais. Hans Kelsen diz que “a Constituição representa o escalão do direito positivo mais elevado”19. O mesmo autor acrescenta que o ordenamento jurídico deve ser visto como uma pirâmide e que, no seu ápice, encontram-se as normas constitucionais20.

Talvez o elemento mais convincente da norma constitucional, como traço mais marcante do papel dessa norma, seja a capacidade de, nos regimes politicamente democráticos e econômica e socialmente de características capitalistas, ser capaz de absorver os conflitos de interesse que irremediavelmente são inerentes a estas condições. O equilíbrio entre os opostos é que configura uma Constituição estável. Para Luís Roberto Barroso, “com certa elasticidade a Constituição sustenta esta tensão dialética, fonte constante de mudanças sociais e políticas21.

As Constituições contemporâneas passaram a definir claramente as funções do Estado a partir de uma concepção positiva: harmonizar e integrar as relações sociais dentro de parâmetros justos e satisfatórios. Na tarefa de assegurar o acesso da cidadania aos serviços essenciais e aos direitos sociais reconhecidos e incorporados, o Estado deve condicionar suas políticas às diretrizes contidas na Constituição.

Há uma evidente crença de que a Constituição é um espaço democrático de resistência, onde se enquadram todos, desde o Estado até os indivíduos- cidadãos. Embora a resistência em favor dos valores constitucionais não decorre apenas de sua normatividade e na medida em que estamos também diante de um fenômeno sócio-político, o “positivismo”, no sentido da interpretação positiva da norma, no caso do Estado o dever de harmonizar e integrar as relações sociais dentro de parâmetros justos e satisfatórios, pode emprestar legitimidade ao discurso de defesa do papel social do Estado22. “O mesmo positivismo, que foi utilizado para extirpar valores incompatíveis com os desígnios da burguesia, serve agora para inserir os valores sociais do Estado na pauta do debate político-democrático”23.

Na medida em que a normatividade referente aos direitos sociais nas Constituições contemporâneas se torna pródiga em ofertas e promessas (Constituição Federal Brasileira de 88), a capacidade destes direitos serem oponíveis em juízo pelos cidadãos, em face do Estado é colocada em questão, já que a sua eficácia depende da adoção de medidas concretas não só do Executivo, como também do Legislativo, mas nem sempre passíveis de concretização.

Por sua vez, o excesso de programaticidade vai fazer com que, o suposto Jus cogens constitucional, alicerçado no conceito jurídico de Constituição, que deveria dar retaguarda jurídica aos valores e direitos sociais subjetivos, acionáveis jurisdicionalmente, inclusive internacionalmente, faz gerar um Estado Social baseado num Constitucionalismo Social, do que se originará a crise do Estado e a crise da Constituição.

Tornar constitucionalmente jurídico o social e o político com postulados altamente abstratos e vagos (CF/88) acabou levando a uma crise da juridicidade constitucional, trazendo consigo a crise do Estado constitucional moderno. Levemos em consideração que o Estado não funciona como uma máquina pré- programada que executa as suas funções de forma mecânica e matemática. Tampouco age sob condições regulares e imutáveis; embora submetido ao Direito, ao Direito Constitucional, o administrador público com muita dificuldade consegue atuar dentro de padrões escritos de legalidade, diante das inúmeras variações que a realidade social e econômica apresenta e diante de tantas novas situações que tem que enfrentar, freqüentemente imprevisíveis e carecedoras de expressa disposição normativa.

O cenário político não é uma academia de ciência social, é um campo de ação onde a ideologia, os interesses partidários e os particulares-individuais, falam mais alto do que a eficiência e a ética. O problema da discricionariedade, princípio fundamental no Direito Administrativo, se refere à atuação do Estado enquanto administrador, mas também diz respeito ao legislador e ao juiz como elementos do Estado.

Por isso a política submete-se ao Direito, mas seria impossível reduzi-la ao Direito. Daí que é fundamental ter como objetivo repensar o Estado e o Estado Nacional Constitucional, em especial, nas suas relações com o novo Constitucionalismo.

Na medida em que a Constituição é o ato fundador de um Estado, se constitui no elemento que distingue o Estado de outras formas de comunidade política instituída por tratados e convenções. Nos referíamos acima às relações indissolúveis entre Estado e Constituição, esta transfere à figura do Estado uma direção que nos permite referir-nos a ela a partir dos diversos sentidos, como vimos.

Mas, aquela tradicional unidade referencial entre Estado e Constituição está caindo em função de que o Direito Constitucional está se emancipando do conceito de Estado. Levemos em conta que nesta tendência, o Direito Constitucional passa a oferecer um ordenamento fundamental tanto para o Estado, como também para a sociedade, e a isto se acrescenta uma realidade a cada dia mais evidente e profunda que é o fato da multiculturalidade da sociedade em nossos dias e da onda de transnacionalidade e/ou supranacionalidade constitucional. Esta natureza supraconstitucional das Normas Maiores, embora nítida na prática das relações internacionais, no plano do Direito interno é de difícil visualização, particularmente nos países cuja tradição constitucional ainda mantém arraigada a idéia da soberania irretocável da Constituição e também do Estado. Talvez seja esta ainda a situação de mentalidade em que se encontra o mundo jurídico e político no Brasil.. Voltaremos a este tema em páginas á frente.

Quanto ao tema em questão, Estado e Constituição, enfatizamos que não há mais espaço para as soberanias, nem da Constituição nem do Estado. Este já não possui o exclusivo poder de decisão política, pois muitos dos problemas que ele enfrenta não se originam nem nele acabam; quanto àquela, embora relevante, no mundo do Direito a mais relevante, já não representa o único centro do ordenamento jurídico se levarmos em conta a interconstitucionalidade e a transnacionalidade que analisaremos logo mais. De qualquer forma as soberanias nacionais continuam a representar “uno de los más complejos problemas constitucionales de cuantos afectan a las modernas sociedades democráticas. Por más que se proclame continuamente que en ella reside el origen y legitimación de todo poder, lo cierto es que, en los asuntos concernientes a la política cotidiana, tal soberanía parece desvanecerse de una forma misteriosa” 24.

Todas estas considerações anteriores nos levam facilmente a concluir que existe uma profunda mudança nas circunstâncias históricas que atingem o Estado e a Constituição. Embora um e outra tenham se ressentido das mesmas mudanças, os dois continuam a manter um estreito vínculo no sentido de uma referência mútua ainda muito forte. Sem entrarmos na discussão, ao meu entender desnecessária aqui, sobre a primazia do Estado ou da Constituição25, queremos lembrar aqui as palavras de Peter Häberle que afirma que quando o tamanho do Estado, Constitucional, está determinado pela Constituição; expressão semelhante é utilizada por Gomes Canotilho: o Estado é o tamanho da Constituição. “Fora da Constituição nação há instrumento nem meio que afiance a sobrevivência democrática das instituições”26, incluída aqui a figura do Estado.

 

4- A transnacionalidade e a super-constitucionalidade nas relações Estado-Constituição

É importante entendermos que os conceitos de Constituição e Estado sempre apareceram como portadores do postulado da unidade política onde as leis constitucionais proporcionam ao Estado as dimensões e o alcance do seu poder27. Claro está que este Estado “pleno” está hoje, e há tempos, em questão a partir de experiências como a que ocorre no caso europeu que analisaremos mais à frente como foco principal de um segundo momento do nosso trabalho.

A configuração e o alcance do poder estatal estão passando, pois, por um processo que deixa o Estado em situação de “subordinação” frente ao predomínio das relações econômicas e das estruturas de comunicação, informação e ciência que transcendem o âmbito e os poderes do Estado. Estes aspectos quando analisados do ponto de vista jurídico também se transferem à análise que se possa fazer do contexto constitucional. O enfraquecimento que estão sofrendo os sistemas políticos estatais tem reflexos diretos sobre os sistemas jurídicos do próprio Estado e, conseqüentemente, sobre a teoria da Constituição, isto porque se estabeleceu uma inadequação da clássica imagem do Estado e do “inquestionável” poder máximo imperativo, o jus cogens constitucional frente à transnacionalidade presente hoje em todos os contextos, conceito fundamental nesta análise.

Descartada a centralidade e a exclusividade do poder político e de regulação jurídica do Estado e da Constituição, podemos invocar novamente o que já subentendemos em páginas anteriores: é preciso descartar ou, até, renunciar explicitamente à noção de soberania, tida já como ultrapassada e fora do tempo.. Juntamente com a soberania do Estado a ser renunciada, carrega-se junto a própria teoria geral do Estado, a necessidade de reorientar o Direito Constitucional e, de maneira particular, o Direito Público como um todo.

É verdade que “o conceito de referência para a construção teórica e dogmática clássica era o Estado de Direito , que certamente incorporava o Estado nacional, mas ao mesmo tempo o vinculava a um sistema jurídico autônomo e unitário. Este resultava ser mais construção da ciência jurídica do que direito positivo. (…) Deste modo, ordem política territorial e ordenamento jurídico formavam uma unidade na fórmula orientadora do Estado de Direito”28.

Com a crescente autonomização do Direito internacional e com a economia financeira dando as cartas em todos os contextos internacionais (Habermas), acrescido por uma política e uma cultura globalizada, é difícil continuarmos a pensar na figura de um Estado que possa decidir por si e valer-se por si mesmo, e de uma Constituição cujas normas possam se desconectar dos chamados valores e princípios globais, a transnacionalidade do político e do jurídico estão cada dia em maior evidência.

Em contraponto a esta crescente autonomização do Direito internacional, e quase como que conseqüência natural disto, “o declínio do Estado é uma realidade fácil de constatar hoje; embora não se possa negar a existência de uma soberania formal inerente à organização política de cada um dos Estados, é fácil verificar que na tentativa de operacionalizar esta soberania (soberania operacional), o que se manifesta é uma perda gradativa da autonomia dos Estados. Os Estados mais autônomos e soberanos são aqueles que menos dependência tem em relação ao mundo exterior uma vez que as interdependências são assimétricas”29.

A estatalidade, porém, defende a sua sobrevivência e, não há dúvida que, também nessa direção, os argumentos são muitos. Comparativamente com a ordem política internacional, talvez com a pretensa “governança global”, o Estado continua monopolizando os instrumentos e o emprego da força legítima, assim como conserva suas estruturas organizativas e os poderes correspondentes que, contrariamente do que ocorre, ou pode ocorrer, no âmbito internacional, estão respaldados por mecanismos de legitimação democrática e por uma série de símbolos e rituais de capital conteúdo e importância.

Quando se fazem referências ao significado das prestações estatais que dão cobertura não só à prestação de serviços (Estado social), como também às que garantizam o uso da liberdade etc. como elementos dos Direitos fundamentais, o Estado pode desempenhar o papel de o último e o mais importante reduto de proteção e garantia.

Vê-se que os paradoxos podem ser referidos em grande número; levantamos, porém, uma questão: estarão estas duas dimensões, Estado e Constituição, o nacional, o transnacional e supranacional em conflito e/ou confronto, ou se trata de uma complementariedade que se oferecem entre si? Já hoje se percebe que estamos diante de um enorme “desafio” na expressão utilizada por Habermas30, podemos sim afirmar que em certos temas e em determinadas situações, sem democracia supranacional, a democracia nacional dificilmente se sustenta.

Na visão da complementariedade sugerida na questão levantada acima, percebemos que, enquanto o Estado e sua Constituição estão a caminho da supranacionalidade, isto, é claro, em diferentes graus, enquanto o Estado e a Constituição estão se abrindo a conexões maiores, estes mesmos Estados são a base de todas as estruturas supranacionais e internacionais e também das organizações internacionais.

Mas se descartamos o Estado nesta complexidade relacional, estar-se-á colocando risco a este processo de desenvolvimento da estatalidade em novas dimensões, pois entendemos que os Estados são a base da arquitetura total. Além de tudo, os Estadaos são a referência primeira e mais próxima à qual a cidadania está mais acostumada e da qual, em fim de contas mais cobra.

Embora o Estado, em estágio neoliberal, já não responda, ou não responde adequadamente, por muitas das tarefas que formam parte dos compromissos do tão decantado Estado social, embora o Estado deixou, há muito, de exercer com exclusividade os poderes legítimos, políticos e jurídicos, ainda não se pode descartar que é ele que continua a ser um pólo catalizador ao redor do qual se cultiva o sentimento de comunidade e a consciência cívica e de cidadania, bem como de pertença a uma identidade nacional de diferentes aspectos. Isto porque a participação democrática na forma que conhecemos até agora, só se produz no Estado, este como o lugar próprio do processo político e também como centro político do processo de integração, no fórum supranacional isto ainda percebe-se pouco, embora esteja em ritmo crescente.

Resumindo, podemos dizer que estamos diante de uma realidade de dupla faceta: de um lado a percepção de uma realidade onde o Estado aparece envolvido em situações e circunstâncias que mostram uma profunda mudança no conceito de si, que ele consegue transmitir, acompanhado neste processo do que ocorre também com os constitucionalismos nacionais; de outro lado, simplesmente, eles estão aí, eles continuam, eles se conservam transformados, embora, muito envolvidos em elementos até há pouco desconhecidos ou não percebidos. A estatalidade do Estado continua, e o poder de presença imperativa da sua Constituição ainda não se esvaziou.

 

5-O Estado Constitucional

Nas páginas anteriores fomos construindo a idéia do Estado Constitucional; a Constituição representa, nos seus conteúdos, o vínculo normativo para o Estado em sua participação no sistema político nos diversos níveis hoje em cena.

Constrói-se a idéia do Estado Constitucional a partir do fenômeno do Constitucionalismo, nascendo aí a figura do Estado Constitucional. O conceito de Constitucionalismo é muito mais material e universal que formal e específico, afirmávamos em páginas anteriores, sua identificação liga-se mais à existência de legitimidade e limitação do poder instituído, que propriamente ao fato de existir ou não uma Constituição escrita ou não.

No que se refere a essa universalidade de conceitos, Peter Häberle pondera que: “tão cedo como desde Aristóteles, Montesquieu, Rousseau, antes J. Lock (pai do Estado Constitucional), a seguir E. Kant, torna-se o Estado uma realização cultural”31. Partindo da afirmação de que do constitucionalismo nasce a figura do Estado Constitucional, Häberle desenvolve, no mesmo texto, a idéia de que Constitucionalismo é um conceito generalizado universalmente e “se acha convertido num projeto universal” que “Resultou de textos dos clássicos (…), mas também de grandes textos, nomeadamente os Federalistas Papers, da criação dos Estados Unidos (1787), os textos de 1789 ou a Constituição da Suíça (1848) (…) e o seu projeto de amadurecimento vem até grandes Constituições surgidas a partir de 1989 (…) ou os textos da União Européia”32.

O Constitucionalismo está associado ao Estado de Direito, está comprometido com a limitação e controle dos poderes e, às vezes, até, com o controle judicial e, eventualmente, com a vigilância de Tribunais Constitucionais.

Poderíamos afirmar, sem dúvida alguma, que o fenômeno do Constitucionalismo moderno incorporou alguns valores que são visto hoje como inquestionáveis e, também, universais, ou como “direito da humanidade a escala universal” (Häberle).

O ideal da democracia é colocado no ápice desses valores; esta democracia se desdobra numa democracia pluralista onde a dignidade do homem adquire uma diversidade de matizes correspondentes a momentos e situações culturais. Daí que, embora o Constitucionalismo tenha origens extremamente ligadas ao mundo americano e europeu, ao se pensar na busca de um Constitucionalismo universal que envolve a defesa dos valores de direitos humanos,33 mesmo em dimensões regionais (UE), necessário se faz que os valores que o Constitucionalismo moderno oferece, sejam colocados dentro dos limites da pluralidade cultural que se nos apresenta nos dias de hoje em todos os quadrantes do planeta e que se explicitam na adequação do Estado às normas constitucionais e destas aos valores internacionalmente conquistados.

Quando se pretende levar à frente um projeto de Estado Constitucional à escala universal, os desafios que se apresentam são muitos.

O Estado Constitucional engrena já em seu mesmo conceito, o de Estado e o de Constituição; por si próprio liga o centro de decisão política e o seu poder “soberano” , realizando uma conexão e intensa interação entre a política e o Direito (constitucional). Estão postas, assim, as garantias de que as decisões políticas são tomadas dentro do contexto e nos limites impostos pela conformação às normas jurídicas constitucionais. Com isto há uma unidade de ação e decisão, com o que se legitima o poder democrático do Estado escorado na mais importante fonte do poder estatal que é a Constituição, dessa forma, podemos referir-nos a esta unidade como a unidade estatal.

Mas esta unidade política que emerge do Estado Constitucional e cujos contornos foram sendo ajustados ao longo dos dois últimos séculos, no entorno do constitucionalismo americano e francês, foi criando um perfil liberal, primeiro, e de constitucionalismo social depois, particularmente pós-Segunda Guerra Mundial.

Enquanto o Estado liberal do século XIX mantinha uma Constituição que disciplinava somente o poder estatal e os direitos individuais, o conceito jurídico desta só começava a aparecer a partir do momento em que os direitos proclamados constitucionalmente passam a gerar direitos públicos subjetivos, acionáveis jurisdicionalmente. É destes direitos, é do social estatal e do social constitucional que nascerá a crise de um e de outro.

Na medida em que a normatividade referente aos direitos sociais nas Constituições contemporâneas se torna pródiga em ofertas e promessas (Constituição Federal Brasileira de 88), a capacidade destes direitos serem oponíveis em juízo pelos cidadãos, em face do Estado é colocada em questão, já que a sua eficácia depende da adoção de medidas concretas não só do Executivo, como também do Legislativo, mas nem sempre passíveis de concretização.

Por sua vez, o excesso de programaticidade vai fazer com que, o suposto Jus cogens constitucional, alicerçado no conceito jurídico de Constituição, que deveria dar retaguarda jurídica aos valores e direitos sociais subjetivos, acionáveis jurisdicionalmente, inclusive internacionalmente, faz gerar um Estado Social baseado num Constitucionalismo Social, do que se originará a crise do Estado e a crise da Constituição.

Tornar constitucionalmente jurídico tanto o social quanto o político com postulados altamente abstratos e vagos (Constituição Brasileira/88) acabou levando a uma crise da juridicidade constitucional, trazendo consigo a crise do Estado constitucional moderno. Levemos em consideração que o Estado não funciona como uma máquina pré- programada que executa as suas funções de forma mecânica e matemática. Tampouco age sob condições regulares e imutáveis; embora submetido ao Direito, ao Direito Constitucional, o administrador público com muita dificuldade consegue atuar dentro de padrões escritos de legalidade, diante das inúmeras variações que a realidade social e econômica apresenta e diante de tantas novas situações que tem que enfrentar, freqüentemente imprevisíveis e carecedoras de expressa disposição normativa.

O cenário político não é uma academia de ciência social; é um campo de ação onde a ideologia, os interesses partidários e os particulares-individuais, falam mais alto do que a eficiência e a ética. O problema da discricionariedade, princípio fundamental no Direito Administrativo, se refere à atuação do Estado enquanto administrador, mas também diz respeito ao legislador e ao juiz como elementos do Estado.

Então, antes mesmo que se firmasse o conceito jurídico da Constituição, ela entra em crise e com ela o poder político a que ela dá retaguarda e sustentação. Ocupemo-nos um pouco desta crise que podemos chamar de institucional e que pode estar confundida com as crises conceitual, estrutural, funcional e política que afetam a forma estatal moderna, leia-se o Estado Constitucional.

Diz García de Enterría que, por longo tempo, negou-se valor normativo à Constituição fora do âmbito da organização e das relações entre os Poderes do Estado; todo o resto, inclusive as disposições sobre direitos fundamentais, conteria apenas indicações dirigidas ao legislador cuja interposição era indispensável para que pudesse haver verdadeiras normas jurídicas34.

A preparação de uma teoria moderna dos direitos públicos subjetivos só ocorreria, realmente, no final do século XIX e início do século XX, e, assim, só mais tarde é que a dimensão jurídica da Constituição, e o conseqüente compromisso político do Estado com a mesma, viria a ser definitivo e plenamente compreendido; aliás, isto ocorreria muito mais tarde na Europa do que nos Estados Unidos. “O menosprezo pela eficácia jurídica das normas constitucionais não é privilégio apenas das Constituições surgidas no século XX, com o chamado constitucionalismo social, mas deita raízes num período histórico muito anterior”35.

A negação da natureza jurídica de certas normas constitucionais atingiu dimensões mais dramáticas no século XX com o advento da segunda fase do Constitucionalismo moderno. Muito apropriadamente, Paulo Bonavides observa que se as Constituições houvessem parado a sua evolução no modelo liberal, a eficácia de suas normas não teria sido objeto de profundo abalo. Isto porque os direitos clássicos da liberdade haviam sido gerados por uma sociedade burguesa que ainda não tinha o seu credo político contestado, emergindo precisamente do triunfo contra o absolutismo e as antigas ordens privilegiadas. Portanto, “as primeiras Constituições foram expressão de teses consagradas, sendo estáveis do ponto de vista político e de coerência ideológica”36.

As Constituições de caráter social não usufruíram da mesma estabilidade, embora fossem produto de um processo longo que vinha ocorrendo desde a segunda metade do século XIX. O aparecimento da “questão operária” como conseqüência do desenvolvimento do capitalismo, envolvida em importantes movimentos de caráter socialista (1848 e 1871 na Alemanha e na França foi rompendo a unanimidade em torno do pensamento liberal. O desenrolar deste movimento desaguou na Revolução Russa de 1917 e tudo isto foi formando o pano de fundo do cenário em que se situaria o Constitucionalismo social que nasceu na fórmula do compromisso entre a burguesia, liberal-capitalista, e o proletariado em ascensão.

O Constitucionalismo social vai se manifestar na forma de um Estado intervencionista com a retaguarda da positivação dos direitos sociais e das normas constitucionais programáticas, visando tornar o social e o político também jurídico.

Este Estado intervencionista propiciou que a parte dogmática das Constituições modernas incorporassem “regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados postulados de justiça social e realização espiritual, levando em conta o indivíduo em sua dimensão comunitária para protegê-lo das desigualdades econômicas e elevar-lhe às condições de vida em sentido mais amplo”37.

Trata-se de uma doutrina solidarista, de Leon Duguit, que colocava o homem como membro de uma coletividade preso aos laços da solidariedade social relativizando certos direitos individuais, como o da propriedade38.

Nesse contexto todo “o individualismo que entrava em refluxo explicitava aquilo que o Estado não poderia fazer; cumpria, agora, indicar não apenas o que o Estado não pode fazer, mas também o que deve fazer, com a compreensão de que há obrigações positivas que se lhe impõem”39.

Estas “obrigações positivas que se impõem” ao Estado vão se transformar no pano de fundo que, no contexto do Estado intervencionista e do Constitucionalismo social, irá dar elementos para a crise do Estado Constitucional, o que equivale a dizer a crise do Estado e a crise da Constituição.

A crise do Estado está configurada na incapacidade de este Estado socialmente intervencionista tornar efetivas, e principalmente eficazes, as normas propostas constitucionalmente.

Tem-se, a meu ver adequadamente, a idéia de que o Estado se apresenta como um programa e uma função civilizatória, particularmente em países de tardia modernidade, ditos hoje emergentes ou em vias de. O Estado assume, naturalmente, o papel de desempenhar uma função executiva para o cotidiano da prática constitucional. No Estado Constitucional, o Estado se torna refém de uma série de disposições indicadoras de fins sociais a serem alcançados; são normas constitucionais que têm por objeto estabelecer princípios ou fixar programas de ação a que o poder executivo do Estado tem que corresponder. Se nem este, nem a Constituição tem seus deveres e propostas efetivamente incorporados à realidade social, estamos diante da crise de um e de outra40.

Somos da opinião de que a visão crítica que muitos autores manifestam em relação às normas programática deve-se, fundamentalmente, à ineficácia que elas mostram ter nas mãos do Estado. Este acaba gerando a descrença em si mesmo e, ainda, a idéia da banalização das normas constitucionais no seu conjunto; já se incorporou na consciência cidadã que os deveres do Estado são direitos dos cidadãos e eles devem ser reivindicados.

No caso brasileiro, o Estado, ao se mostrar incapaz de implementar o conjunto das promessas constitucionais, ele se situa a si mesmo numa condição de “inadimplente” no que se refere à referência maior da legislação nacional. É verdade que das normas constitucionais programáticas, dirigidas aos órgão estatais, não resulta para o indivíduo o direito subjetivo, em sua versão positiva de exigir uma determinada prestação. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo “negativo” de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames. As normas programáticas que não se confundem com as normas definidoras de direitos, não prescrevem uma conduta exigível, ou seja, não existe tecnicamente um dever jurídico que corresponda a um direito subjetivo. “mas, indiretamente, invalidam determinados comportamentos que lhes sejam antagônicos. Nesse sentido, é possível dizer-se que existe um dever de abstenção, ao qual corresponde um direito subjetivo com direito de exigi-la41.

De qualquer forma, com a programaticidade entra em crise o conceito jurídico de Constituição e a queda do grau de juridicidade das Constituições se refletem em programaticidade, postulados abstratos, teses doutrinárias, tudo isto ingressando sem limites, e sem controles nos textos constitucionais.

Neste contexto em que se encontra o Estado, a incorporação de novos encargos como conseqüência do reconhecimento de novos valores de novas conquistas cidadãs, vai trazer o estabelecimento da tônica predominante: o compromisso e a instabilidade geram o descrédito do Constitucionalismo e do Estado social, “fazendo frágeis os alicerces das Constituições que a partir do primeiro pós-guerra do século XX, buscam formas de equilíbrio e transação na ideologia do Estado social. A trégua constitucional em meio ao conflito ideológico se fez unicamente em razão das fórmulas programáticas introduzidas nos textos das Constituições sendo paradigma maior dessa criação a Constituição de Weimar”42.

As declarações de direitos, as normas constitucionais ou normas-princípios se volvem para a sociedade e não mais para o indivíduo, tentando reconciliar o Estado com a sociedade, conseqüência da batalha entre duas teses constitucionais, uma, a do Estado liberal, decadente, a outra, a do Estado social, em ascensão.

O drama jurídico das Constituições contemporâneas, pois, se situa na dificuldade de passar do enunciado de princípios à disciplina de direitos acionáveis, passar da esfera do abstrato e do indefinido à esfera do concreto das normas, transformar os princípios num importante papel no direito contemporâneo.

No caso da Constituição Brasileira de 1988 a saída encontrada pelos governos que se sucederam para diminuir o impacto da Constituição sobre o Estado foi, continua sendo, um sem-fim de medidas provisórias, 06 emendas de revisão (1994) e, até o momento (setembro/2010) um total de 67 emendas constitucionais. Talvez o caso mais característico na realidade brasileira seja o uso das MPs (medidas provisórias), sucessoras veladas do velho decreto-lei, previsto nos artigos 46,V, e 55 da Constituição de 1967 (à época da ditadura militar), hoje revogada. Como este, elas são conseqüência de algo que no Brasil tornou-se corriqueiro: o crescimento do intervencionismo estatal, “controle” e manipulação do Executivo sobre o Legislativo.

O caráter técnico de certas decisões do governo mais a necessidade da rapidez da sua tramitação, em nome da “relevância e da urgência” (art.62 caput da Constituição Federal/88), induziram o Parlamento a delegar novos poderes ao Executivo, órgão capaz, por sua própria estrutura, de decisões rápidas.

O caso brasileiro neste campo é sintomático, o domínio do Executivo sobre o Congresso Nacional nos últimos anos é enorme: quase metade (45%) dos projetos aprovados nos últimos 4 anos foram medidas provisórias que só podem ser apresentadas pelo Presidente da República; ainda tem doze MPs que aguardam o final das eleições (2010), para entrarem na pauta do plenário. Tem mais, dos 150 projetos de lei aprovados neste período, 50 foram de iniciativa do Governo Federal. Embora previstas na Constituição Federal, as MPs e os projetos de lei configuram a influência do Executivo e representam instrumentos de barganha43.

Muita desta interferência do Executivo, embora constitucional, tem como objetivo aplainar um pouco o caminho imposto pela Constituição e tornar mais fácil a governabilidade; as crises continuam, mas elas são um pouco mascaradas.

Peter Häberle entenderia isto como, em nome da “reserva do possível”, uma fuga das responsabilidades do Estado. “Na teoria do direito como fenômeno cultural elaborada por Peter Häberle, as forças sociais não podem ser tratadas simplesmente como objetos, devendo ser integradas na concepção de direito e Constituição”44, pois esta lição se mostra preciosa para fins de revelar a impossibilidade de afastar as normas de direito dos valores sociais, mas, em acontecendo o inverso, o Estado se desqualifica e a Constituição se banaliza.

Mesmo com estes elementos de banalização legislativa e de utopia, Canotilho não desiste em referir-se à Constituição como uma referência legislativa sem a qual nem o Estado seria Estado de Direito, nem a sociedade e os indivíduos teriam no que agarrar-se para fazer valer seus direitos, sua cidadania. Escreve Canotilho:”continuamos a defender a Constituição como lei-quadro fundamental condensadora de premissas materialmente políticas, econômicas e sociais”45.

Diante do comprometimento entre si dos componentes do Estado Constitucional, Estado e Constituição, Canotilho levanta uma questão com a possibilidade de algumas respostas, “tanto Estado quanta Constituição, quanta Constituição tanto Estado?”46. Apesar das crises, o mesmo autor afinal escreve: “não existe, a nosso ver, o ‘fim da história’ (Hegel) quanto à idéia do constitucionalismo. De uma coisa, porém, estamos certos: a maior parte das nervuras dogmáticas deste direito pertence a um mundo que já não é nosso. Procuremos, por isso, o novo mundo”47.

Desaparecido, transformado ou minimizado, mas principalmente descaracterizado nos poderes característicos do Estado nacional, podemos já perguntarmos “para onde vai o Constitucionalismo, a Constituição e o Estado?”48.

Para estes entraves todos envolvendo a estatalidade e a constitucionalidade dos Estados-nação, tanto do ponto de vista político quanto do jurídico têm se desenvolvido algumas experiências que podem ser vistas como saídas e remédio. Fala-se hoje em processos de constitucionalismo supra-estatal ou supraconstitucionalidade, fala-se em interconstitucionalidade, fala-se em Direito Supranacional, em transnacionalidade e/ou supranacionalidade do Estado, fala-se, ainda, em interculturalidade. Tudo isto é possível? Até onde podem chegar estas experiências?

Ao analisarmos particularmente a experiência européia, o que faremos em trabalho posterior, poder-se-ia ter a ilusão, ou melhor, a expectativa de um Constitucionalismo global levando-se em conta o desenvolvimento contemporâneo de uma corrente cosmopolita?

Deparamo-nos, de um lado, com que, no limiar do século XXI, a idéia de Constituição, cada vez mais, é apontada como entrave ao funcionamento do mercado e, também, de outro lado, o poder do Estado depende de critérios externos aos governantes para serem aceitos como válidos.

Não há dúvida que o fenômeno da globalização, em suas diferentes dimensões, implica em uma radical mudança no perfil do Estado contemporâneo e faz repensar o conceito e a questão constitucional. Os processos de regionalização dos espaços estatais, tanto a nível político quanto jurídico49, com a conseqüente montagem de estruturas supranacionais, nos levam, naturalmente, a perceber que elementos importantes do Estado político e/ou do Estado jurídico, vão sendo desvinculados dos Estados-nação. Estabelece-se um complexo supraestatal e um supraconstitucionalismo.

É evidente que o século XXI nasce com uma nova concepção do Estado Constitucional, como Estado aberto a integrações supranacionais que, em princípio, não buscam constituir Estados maiores, mas gestionar em comum determinadas matérias.

A “governança regional” e o Direito comunitário estão aí diante de nossas vistas na experiência da União Européia e, em parte, também noutras experiências como a do Mercosul. É claro que cabe questionar se a ordem política unitária (o elemento estatal) e a sua Constituição continuarão a desempenhar as funções que têm tido ao longo de sua história: Estado de Direito, com todos os seus desdobramentos, o princípio da divisão dos poderes etc. e podemos perguntar-nos que tipo de configuração será adotada para que isto não se perca, não se rompa, porque “o decisivo não é a sobrevivência do Estado, mas a continuação das garantias eficazes da liberdade frente ao poder”50.

O mesmo autor continua afirmando que se os Estados e suas Constituições estatais contribuem para isto, isto não será feito tendo como referência o sentido que se lhes atribuía na clássica teoria do Estado e da Constituição onde se refletia uma soberania com uma ampla abrangência e uma clara exclusividade; não mais assim, mas a contribuição será feita ‘no marco de uma estrutura plural e complexa de poderes e normas difícil de reconduzir à unidade”51.

É evidente que aí vai surgir o sério problema da legitimidade do poder tendo como referência o princípio da soberania popular e o da liberdade e da igualdade individuais. O que vai favorecer a diminuição das críticas e das incertezas é entendermos como uma realidade evidente hoje que, se os Estados e sua Constituição não se bastam a si mesmos para manter a ordem constitucional e o poder político necessário para tal, é necessário abrir espaços para aceitar e colocar em ação instrumentos supranacionais e internacionais complementares, e eles não faltam.

As perspectivas supranacionais, interestatais e interconstitucionais, nos oferecem uma ampla pluralidade de elementos que concorrem para o cumprimento das funções constitucionais e estatais. As relações internacionais se apresentam, freqüentemente, como mais favoráveis que o Estado na hora de processar constitucionalmente as mudanças introduzidas no processo de globalização e internacionalização de muitas problemáticas, não negamos, porém, as resistências oferecidas a isto pelo Estado Constitucional.

Costumamos defender a idéia de que os conceitos dizem respeito a realidades determinadas e concretas, por isso afirmamos que diante de novas situações, novas circunstâncias e novas realidades, exige-se, conseqüentemente, um novo conceito de Estado, um novo conceito de Constituição e uma nova visão do Estado Constitucional52. Se, de um lado, não se pode prescindir de toda tradição ligada à forma de presença do Estado e ao império jurídico da Constituição, de outro lado, a perda da unidade estatal vai ficando naturalmente substituída pelas novas formas estabelecidas pelo internacionalismo e pelo universalismo com níveis de interconstitucionalidade e interculturalidade53, a cada dia mais aprofundados.

Muitas das questões, antes com um caráter essencialmente doméstico, puramente nacional, passaram a ser verdadeiras questões de Direito e de política internacional e universal. O exemplo mais apropriado que podemos alegar é o que se refere à problemática dos Direitos Humanos, em relação à qual há uma normativa além do Estado e do Direito nacionais e que se manifesta a partir de um sistema global (universal) de proteção dos Direitos Humanos (o símbolo maior é a ONU com a sua diversidade de agências), complementado por sistemas regionais (em destaque o sistema interamericano, o europeu e o africano) de proteção desses mesmos direitos54.

O aspecto importante a comentar é que a presença destes sistemas protetores dos Direitos Humanos, com os seus instrumentos internacionais, “desqualifica” o Estado nacional e seu Direito, chegando, até, a colocá-lo como réu, na pessoa de seus governantes, de Tribunais Internacionais para fazer valer estes valores globais. O Tribunal Penal Internacional (1998, em atividade desde julho de 2002), nas suas ações, é um exemplo disto.

A dependência dos Estados, particularmente aqueles que estão comprometidos com uma determinada instância, em relação à comunidade internacional, cujas normas não estão submetidas ao poder destes Estados, reflete a existência de um interesse público internacional superior ao dos Estados e gera princípios vinculantes para o conjunto dos mesmos.

Peter Häberle afirma que “(…) hoje o Estado Constitucional e o Direito Internacional transformam-se em conjunto. O Direito Constitucional não começa onde cessa o Direito Internacional”, mas continua sustentando também o contrário, “ou seja, o Direito Internacional não termina onde começa o Direito Constitucional”55.

 

A título de Conclusão – algumas perspectivas

Depois dos problemas levantados ao longo das páginas anteriores, cabe neste “a título de Conclusão” acenar com algumas perspectivas

O que pensar das perspectivas constitucionais parece haver um esgotamento do projeto constitucional em razão de novas conformações político-econômicas, onde as bases dos Estados-nação, espaço clássico para o Constitucionalismo, se diluem abrindo caminho para um pluralismo jurídico desconstitucionalizante, e também desestatizante, e para uma flexibilização generalizada do Direito. Mas “é o pluralismo jurídico que dá conta hoje da realidade cotidiana lá onde o monocentrismo muito oficial não é capaz de fazê-lo” 56. Portanto, parece ser que esta “saída” do Constitucional Nacional para o Constitucional Internacional, poderia representar o ponto de partida para salvar estas crises, desde que se preserve o político e o jurídico.

É certo que, além da Constituição, desfaz-se, também, o Estado Nacional Constitucional e em seu lugar insere-se uma ordem sem limites geográficos e de conteúdos flexíveis, sem espaços próprios, substituído por um mundo governado única e exclusivamente pelo princípio da utilidade e da eficiência. A globalização econômica e o neoliberalismo transnacional dão estímulo e cobertura a estes princípios.

Embora concluindo, trazemos à baila Peter Häberle que indica alguns dos novos horizontes do constitucionalismo. Numa referência direta à Constituição Portuguesa de 1976, o autor chama a atenção para a “abertura jurídica à Europa” e a “amizade ao Direito internacional” com a integração normativa dos sistemas jurídicos; ao mesmo tempo a “interpretação” dos direitos fundamentais (aspecto primordial no Constitucionalismo Europeu hoje – via Tratado de Lisboa) sob o prisma da universalidade, isto é, segundo os “direitos dos homens”; o “enquadramento constitucional das minorias”, as “minorias como elemento constitutivo do Estado”. Häberle destaca ainda a “afirmação da justiça constitucional”57.

O constitucionalista alemão faz referências à importância da “Constituição Européia” com o desenvolvimento do “direito constitucional comum europeu, que talvez possa se fazer eco noutras geografias como na América ou na Ásia. Nesta linha de pensamento, não podemos negar que está em andamento um processo de constitucionalização do Direito internacional com forte tendência, criando expectativas e condições para uma “Constituição civil global”58.

É claro que todos estes, e outros, horizontes que se delineiam para o novo constitucionalismo envolvem os seus correspondentes desafios, e os constitucionalistas não deixam de referir-se a eles.

Ao entendermos que “o constitucionalismo é uma criação cultural por excelência”, “a Constituição é ela própria cultura” (Häberle), surge uma nova problemática e um novo desafio a ser enfrentado quando se aventa a idéia de uma “Constituição Civil global”. Não podemos esquecer que a interconstitucionalidade a que Canotilho se refere no seu livro já citado, vem acompanhada da interculturalidade, a que o mesmo autor também se refere59.

A fracassada experiência européia em torno de uma Constituição para todos os países da União mostrou como é desafiante a interconstitucionalidade em razão da questão cultural, e, é claro, também em razão dos interesses particulares de cada um dos Estados. Häberle, em um de seus livros60 , fala de um projeto civilizatório que conjuga uma perspectiva universal que se constrói em escala mundial e se concretiza no plano local.

Sem desconsiderar a proposta de cosmopolitismo de Gomes Canotilho, talvez seja necessário adotar a idéia de que harmonizar é mais viável do que unificar posições, “permitindo-se uma certa perenidade da experiência constitucional como projeto de cultura comprometido com o presente e o futuro”. Häberle continua dizendo que “no es la Constitucion solo un texto jurídico o un entramado de reglas normativas, sino también expresión de una situación cultural dinámica, medio de la autorpresentación de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas”61.

É neste contexto que se entende melhor a afirmação do mesmo autor quando ele se volta para Portugal: “O futuro do constitucionalismo português não pode deixar de ser influenciado pela evolução da integração européia e pelo eventual desenvolvimento de um constitucionalismo europeu supranacional. (…). Este, ou respeitará a autonomia constitucional dos Estados e dos povos constituintes da União, ou não existirá” 62.

A nossa proposta de avançarmos neste título e adentrar-nos no contexto da União Européia, tendo como ponto de referência o Tratado de Lisboa (em vigor desde 1/12/2009), nos permitirá aprofundar e ampliar toda esta problemática.

Ao levantarmos algumas hipóteses, necessárias (mas com jeito de questionamentos), nos permitem dar conclusão a este projeto. A primeira delas, como hipótese relevante é de se não se conseguir recolocar o jus cogens, o poder imperativo da Carta Magna no seu devido lugar, poderia ocorrer a deterioração em cadeia de todo o conjunto do sistema jurídico? Neste sentido, cabe analisar a força da legislação constitucional e o poder de irradiação da sua juridicidade sobre a legislação infraconsticional, bem como a “qualidade” do poder político expressado no poder de ação do Estado.

A judicialização da política, do poder político (no caso brasileiro, via Supremo Tribunal Federal) poderá vir a ser a via de “salvamento” das crises constitucional e estatal?

Na perspectiva do avanço do processo globalizante, o que parece ser algo inquestionável, com a conseqüente flexibilização das normas jurídicas, submetendo o Estado e a Constituição aos interesses das diferentes dimensões da globalização, o poder político do Estado e o papel de regulação do Constitucionalismo nacional tende realmente a se enfraquecer?

De outro lado, tendo como referência os “momentos” de crise pelos que está passando hoje o mercado financeiro internacional com reflexo em todos os contextos econômicos em cada um dos Estados, atingindo de maneira singular cada um dos países e suas populações, pareceria não haver dúvidas quanto à necessidade de fortalecimento do papel de regulação do Estado Nacional e, nesta perspectiva, ao contrário do que vem sendo constatado e dito há décadas, o Estado deveria ser fortalecido? Irá se fortalecer?

Na seqüência da hipótese anterior, o Estado Nacional Constitucional não estaria sendo redefinido ou repensado sem se reconhecer que, em certas circunstancias, ele tem aparecido como o último refúgio, a tábua de salvação para remediar as situações concretas em que cada país é colocado como reação própria aos problemas criados pelo mercado global? Mas, apesar de não parecer, o Estado nacional ainda permanece como sendo o pólo principal de produção jurídica e de controle social?

 

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Prof. Dr. Juventino de Castro Aguado


2 FARIA, José Eduardo. Direito e Globalização Econômica. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 66.

3 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 114.

4 DUARTE, Fernanda; VIEIRA, José Ribas. (orgs). Teoria da mudança constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 156 e ss.

5 MAGNOLI, Demétrio. História da Paz. São Paulo: Ed. Contexto, 2008. http://.pt. Wikipedia.org/wik/Paz.de.West %.C3/A1lia. Acessado em 25.08.2010.

6 MAGNOLI, Demétrio. In idem.

7 ABREU, Igor de; MARTINS, Manoela. Os impasses políticos sociais e suas conseqüências para a teoria da mudança constitucional européia. In: DUARTE, Fernanda; VIEIRA, José Ribas. (orgs). Op. cit. p. 156.

8 A era do Globalismo. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997, p. 95.

9 Idem, p.110.

10 Thomas Hobbes. Rio de Janeiro: Campus, 1999, p.26.

11 NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (org) Os Clássicos na política. v.1 10 ed. São Paulo: Ed. Ática, ?? p.197.

12 SADEK, Maria Teresa. Nicolau Maquiavel: o cidadão sem fortuna, o intelectual de virtú. In: idem, p.17-18.

13 Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, estado Medieval, Estado Moderno e Estado pós-Moderno. Cfr. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral doEstado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 62-72.

14 Escritos de Derecho constitucinal. Trad. Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1983, p. 14.

15 PETERS, Anne, apud GUTIÉRREZ, Ignacio Gutiérrez. De la Constitución del Estado al Derecho constitucional para la Comunidad internacional. In: PETERS, Anne et alii. La constitucionalización de la Comunidad internacional. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2009, p. 30, nota 39.

16 Devemos entender este processo como um movimento de caráter político, com um certo conteúdo “revolucionário”, que se desenvolve a partir dos séculos XVII e XVIII em busca de uma Constituição escrita para o Estado nacional.

17 PETERS, Anne. Constitucionalismo compensatório: las funciones y el potencial de las normas y estructuras internacionales. Apud. PETERS Anne. et alii, op cit, p.212.

18 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito supraconstitucional. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 42-44.

19 Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 75. ??

20 Idem p. 246-247.

21 Op.cit. p. 120.

22 APPIO, Eduardo. Teoria Geral do Estado e da Constituição. Curitiba: Juruá Ed. 2006, p. 111.

23 Idem. P. 111

24 DIPPEL, Horst . Constitucionalismo moderno. Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 21.

25 Esta discussão não afeta os traços essenciais que determinam a identidade dos conceitos de Estado e Constituição e também não coloca em cheque o vínculo existente entre os mesmos.

26 BONAVIDES, Paulo. Do país constitucional ao pais neo colonial.São Paulo: Malheiros, 1999, p.13.

27 GUTIÉRREZ, Ignacio Gutiérrez. Apud PETERS Anne. Et alii. Op. cit. p. 28.

28 VESTING, Thomas, apud. GUTIÉRREZ, Ignácio G. in: PETERS, Anne et alii, op. cit. p. 31.

29 AGUADO, Juventino de Castro. As novas formas do Estado e do Direito em face da nova ordem global. In: Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. N. 81, ano 7. set. 2006, p. 14.

30 HABERMAS, Jürgen. Observaciones a ¿ Necesita Europa de una Constitución? Debats 55, 1998, p. 22.

31 HABERLE, Peter. Novos Horizontes e novos desafios do constitucionalismo. In: Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. N. 7 – jan/jun. 2006, (ISBN 978-85- 7308-921-9), p. 23

32 Idem. p. 5.

33 PETERS Anne. Constitucionalismo compensatorio: las funciones y el potencial de las normas y estructuras internacionales, in: PETERS, Anne et alii. Op. Cit. p. 207 e ss.

Neste contexto se encontra a discussão sobre o uso da burka e do nigab, símbolos muçulmanos, em vários países europeus (o Conselho Constitucional Francês deu aval à lei já aprovada no Congresso, 08/10/2010.

34 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed. Madrid: Civitas, reimpresión, 1994, p. 39.

35 REIS, José Carlos Vasconcelos dos. As normas constitucionais programáticas e controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 16.

36 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 18 ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2006, p. 226-227.

37 BARROSO, Luís Roberto. Op cit p. 114.

38 HESPANHA, Antonio Manoel. Panorama Histórico da Cultura Jurídica Européia. Lisboa: Publicações Europa-América, 1997, p. 203-204.

A Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, representam importantes antecedentes a respeito deste processo.

39 HORTA, Raul Machado. Constituição e Direitos Individuais. In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. n.4 . Rio de Janeiro: IBDC/ Forense, 1985, p. 184-185.

40 As normas programáticas são aquelas em que o legislador em vez de editar regra jurídica de aplicação concreta, traça apenas linhas diretoras pelas quais se hão de orientar os poderes públicos.

41 BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p.117. Ler a esse respeito LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. La positividad de los derechos sociales en el marco constitucional. In:SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de, et alii. Uma homenagem aos 20 anos da Constituição Brasileira. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 129-156.

42 BONAVIDES, Paulo. Op. Cit p. 232.

43 Folha de São Paulo, 25 de outubro de 2010, A 7.

44 TAVARES, André Ramos. Os princípios fundamentais na Constituição de 1988: estudo de sua evolução em 20 anos. In: MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco. Constituição ?Federal- 20 anos. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 15.

45 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade – Itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p.35.

46 Idem, p. 35.

47 Ibidem, p. 37.

48 BOLZAN DE MORAES, José Luis. O Estado Nacional Constitucional como fenômeno contemporâneo – problemas e perspectivas. In:Estudos Jurídicos. V. 37. n. 100, maio/ago de 2004, Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2004, p.20.

49 Vide a este respeito ARNAUD, André-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalização- Lições de Filosofia do Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

50 GUTIÉRREZ, Ignácio Gutiérrez. Op. Cit., p. 48-49.

51 Idem, p. 49.

52 AGUADO, Juventino de Castro. As novas formas do Estado e do Direito em face da nova ordem global. In: Revista Nacional de direito e Jurisprudência. V.81, ano 7, set/2006, p. 11-19.

53 Interessantes a este respeito os comentários de Gomes Canotilho em Op. Cit, 2006.

54 É esta uma das temáticas mais e melhor analisada por juristas de categoria e renome no mundo inteiro. Não queremos colocar aqui uma lista que, certamente, seria interminável, mas queremos homenagear aqui uma figura internacional ímpar, o jurista italiano Norberto Bobbio, bem como a jurista brasileira Flávia Piovesan.

55 Estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 11-12.

56 ARNAUD, André Jean. O Direito entre modernidade e globalização. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.112.

57 Op. Cit.,2006, p. 9.

58 Idem. p. 9-10.

59 Op. Cit. p. 263-274

60 HÄBERLE, Libertad, igualdad, fraternidad – 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Nacional Constitucional. Madrid: Trotta, 1998,

61 HÄBERLE, Op. Cit., p.46.

62 MOREIRA, Vital. O futuro do constitucionalismo. In: Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2003, p. 3-5.

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