Essere ovunque restando fermi

Essere ovunque restando fermi

di Redazione

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di Diego Torrella

Sommario

1. Introduzione

2. Novità del Decreto 17/03/2020

3. Il Protocollo d’Intesa del Tribunale di Bologna

4. Esperienze straniere

5. Conclusioni

1. Introduzione

L’attività giudiziaria, e non solo, è stata fortemente impattata dalla pandemia Covid-19. Ciò ha significato sospensioni dei termini, rinvii delle udienze, ritardi, disguidi e soprattutto incertezza.
Come affrontare questa situazione in modo efficiente, senza rischiare potenziali contagi e non negare il diritto alla giustizia, sempre imprescindibile, è il quesito che molti operatori giuridici si pongono in questo momento. Inoltre, le aziende italiane hanno subìto conseguenze che nessuno, anche soltanto pochi mesi prima di questa crisi, avrebbe immaginato[1]. Esse si trovano ora in una situazione estremamente delicata. Il nuovo “Decreto Liquidità” [2] ha sancito l’improcedibilità dei ricorsi per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza delle grandi imprese depositati dal 9 marzo fino al 30 giugno, con la sola eccezione dei ricorsi presentati dal Pubblico Ministero con contestuale istanza per emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa[3]. Pertanto, in queste settimane, non dovrebbero aprirsi nuove procedure concorsuali. Resta il problema di come procedere con quelle già in corso. Fortunatamente, il percorso di digitalizzazione del processo civile è iniziato da tempo. Il processo telematico è infatti oggi ormai radicato e la piattaforma digitale “Consolle dell’Avvocato” ha dimostrato la propria praticità ed utilità [4] nella gestione degli adempimenti processuali.

L’evoluzione del processo telematico ha indubbiamente contribuito ad agevolare il lavoro degli avvocati, rendendolo più semplice, efficiente e agile, diminuendo drasticamente la perdita di tempo nelle cancellerie dei tribunali [5]. Le procedure concorsuali, sebbene non siano giudizi contenziosi, si svolgono comunque con l’ausilio di un magistrato e di uffici pubblici, quali i tribunali. In questo contesto, spicca l’interesse verso la disciplina dell’adunanza dei creditori exart. 163 legge fallimentare (“LF“), che costituisce uno degli step più importanti della procedura di concordato preventivo [6], essendo propedeutica alla delibera o meno del concordato stesso. Questa fase ha la finalità di interpellare i vari creditori, ed eventualmente anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso [7], per discutere e valutare la proposta di concordato. A seguito di essa, si svolgono le fasi di approvazione [8] e di adesione alla proposta di concordato.

L’articolo 174 LF prevede che l’adunanza dei creditori possa svolgersi telematicamente, per ragioni di praticità, poiché, dipendendo dal numero dei creditori coinvolti, la gestione del raduno potrebbe risultare difficile e complessa. Se il numero dei creditori è alto, essi possono anche dare procura speciale a rappresentanti per non dover presenziare tutti insieme e rendere così più agevole lo svolgimento di questa fase[9].

Un recentissimo decreto [10] ha, però, superato il limite previsto dalla norma in oggetto per l’esperimento dell’adunanza telematica, ampliando tale possibilità per via della pandemia globale dovuta al virus Covid-19. Pertanto, a parte il numero dei creditori e il volume del passivo, la ragione che giustifica lo svolgimento dell’adunanza dei creditori per via telematica, ai sensi dell’art.163, comma 2.2 bis LF, è quella di diminuire il rischio di contagio per tutti i soggetti potenzialmente coinvolti nella propagazione del virus Covid-19, oggetto dell’attuale emergenza sanitaria in Italia e nel mondo [11].

[1] https://www.italiaoggi.it/news/coronavirus-fino-al-10-delle-aziende-italiane-in-default-se-l-emergenza-non-si-arresta-entro-l-anno-202003020832257499

[2] Decreto Legge 8 aprile 2020, n. 23, convertito in legge il 05/06/2020 con la legge n. 40 pubblicata in G.U. n. 143 del 06/06/2020

[3] https://www.legance.it/emergenza-covid-19-italia-insolvenza-e-crisi-dimpresa

[4] https://www.altalex.com/documents/news/2019/03/11/processo-telematico-guida-pratica

[5] https://www.altalex.com/documents/news/2020/03/10/coronavirus-udienze-civili-via-skype-videoconferenze-penali

[6] art. 174 LF

[7] art. 174 LF

[8] Cassazione civile, Sez. I, sentenza n. 11431 del 12 novembre 1998)

[9] art .174 LF

[10] Tribunale di Cremona, 18 Marzo 2020, Pres. De Lellis, Est. Stefania Grasselli

[11] R. Guidotti, Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, n. 23467, pubblicato il 08/04/2020

2. Novità del Decreto 17/03/2020

L’articolo 83 del D.L. 17/03/2020, recante il titolo “Nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare” (il “DL“), ha portato i Tribunali a doversi aggiornare.

Dopo aver previsto la sospensione dal 09/03 al 15/04, l’articolo in esame si occupa delle misure da adottare dal 16/04 al 30/06.

In particolare, il comma 7 specifica che i Tribunali possono procedere con “l’adozione di linee guida vincolanti per la fissazione e la trattazione delle udienze”[12] e la previsione dello svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore Generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Lo svolgimento dell’udienza deve in ogni caso avvenire con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti. Prima dell’udienza il giudice fa comunicare ai procuratori delle parti e al pubblico ministero, se è prevista la sua partecipazione, giorno, ora e modalità di collegamento. All’udienza il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell’identità’ dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale”.

[12] art. 83, comma 7, lett. D

3. Il Protocollo d’Intesa del Tribunale di Bologna

Il Tribunale di Bologna ha prontamente provveduto ad emanare un Protocollo d’Intesa in data 07/05/2020 (il “PI“) per disciplinare questa situazione[13].

La Parte II del PI regola come svolgere le udienze da remoto tramite il software Microsoft Teams, limitandole alle sole udienze in cui sono presenti le sole parti e i loro difensori, escludendo quindi quelle in cui sia prevista l’assunzione di prove testimoniali, dell’esame e discussione della consulenza tecnica d’ufficio e della consulenza tecnica di parte.
Ancora, il protocollo d’intesa si rifà integralmente alla lettera F comma 7 dell’articolo 83 del DL per quanto riguarda la modalità di verbalizzazione dell’udienza da remoto[14].
Continuando, il PI all’art. 2 comma 5 della Parte II, statuisce che in caso di malfunzionamenti, scollegamenti involontari o impossibilità di ripristino, l’udienza verrà rinviata d’ufficio. Questa norma, senza prevedere modalità da esperire anche da remoto, come Team Viewer o simili, al fine di consentire all’udienza di proseguire, potrebbe portare ad una sua strumentalizzazione da parte degli stessi avvocati per ottenere innecessari e fastidiosi rinvii.
Alla Parte IV del PI, alla lettera E, troviamo la specifica disciplina riguardante le procedure concorsuali, in cui si ribadisce come le udienze previste post 12 maggio si svolgeranno telematicamente con i soli avvocati costituiti, seppur limitatamente alle udienze pre- fallimentari, ricordando che il Decreto Legge 23/2020, all’art. 10 comma 1 prevede “in generale la complessiva “improcedibilità” per tutti i ricordi volti alla pronuncia di Fallimento o alla declaratoria di insolvenza nella L. C. A. che siano presentate dai creditori dal 9 marzo al 30 giugno”. Questa di fatto conferma la logica adottata dal Giudice di Cremona sopra menzionato[15].

[13] https://www.ordineavvocatibologna.net/documents/19808/1679211/linee+guida+civile/90f119b8-079b-41ce-878a-c7bb0ad1150f

[14] “il giudice dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta dell’identità dei soggetti partecipanti e, ove trattasi di parti, della loro libera volontà. Di tutte le ulteriori operazioni è dato atto nel processo verbale”

[15] idem 10

4. Esperienze straniere

Appare interessante osservare come gli altri Paesi nel mondo stiano affrontando il problema della giustizia durante questa situazione di emergenza prolungata. Alcuni uffici giudiziari hanno in effetti già sviluppato delle guide pratiche su come svolgere le udienze tramite video conferenza[16].

Primi fra tutti per esperimento di udienze telematiche sono gli Stati Uniti. Lo Unified Court System dello Stato di New York ad esempio, ha rilasciato un comunicato stampa proprio per spiegare le difficoltà della giustizia in questo periodo e le modalità di svolgimento delle udienze durante questo periodo insolito[17].

Negli Usa, peraltro, le valutazioni sono anch’esse non sempre omogenee. Da un lato, c’è chi sostiene, similmente a quanto riportato di recente dal Presidente dell’Ordine degli avvocati di Napoli[18], che la virtualizzazione delle udienze leda molteplici diritti, tra cui, chiaramente, quello alla difesa e alle pari opportunità. Inoltre, anche la pubblicità dei processi risente di ciò: appare diffusa l’impossibilità di poter assistere ad un processo di cui non si è parte[19]. Questa facoltà, in particolare negli States, ha una funzione di salvaguardia della fairness del processo in quanto i court watchers non hanno la possibilità di poter visionare lo svolgimento dell’udienza[20]. Altri invece sostengono che tali procedure digitali siano effettivamente la svolta per il futuro del contenzioso, lodando la loro praticità e la possibilità, per magistrati e avvocati, di poter partecipare ad una fase di rito pur trovandosi altrove[21].

[16] https://www.supremecourt.vic.gov.au/law-and-practice/virtual-hearings

[17] https://www.nycourts.gov/LegacyPDFS/press/PDFs/PR20_15virtualcourtstortsetc.pdf

[18] https://www.ilriformista.it/udienze-online-la-protesta-degli-avvocati-e-tutto-falsato-68835/?refresh_ce

[19] https://www.themarshallproject.org/2020/04/13/the-judge-will-see-you-on-zoom-but-the-public-is-mostly-left-out e

[20] https://www.themarshallproject.org/2018/02/26/the-prosecutors

[21] https://www.thetimes.co.uk/article/virtual-courts-are-no-longer-a-thing-of-the-future-fsqq7jqx5

5. Conclusioni

Non è ancora arrivato il momento per poter giudicare l’efficacia di questo sistema. Esso risulta ancora troppo acerbo, mostrando ampissimi margini di miglioramento, venendo talvolta preso alla leggera, come se un’udienza virtuale fosse una sorta di udienza non ufficiale[22].

Con il passare del tempo, superato anche questo periodo di incertezza, si potrà ragionare meglio sull’effettiva capacità di questi strumenti di migliorare il sistema giustizia.
D’altronde, anche il processo telematico, introdotto nella sua forma iniziale nel 2007/2008, ha subito nel corso degli anni diversi miglioramenti e oggi raccoglie un numero di consensi decisamente maggiore rispetto a quando fece il suo ingresso sulla scea[23], pur mantenendo comunque margini di miglioramento[24].

Questi potrebbero essere di varia natura e qui cercherò di elencarne alcuni.
In generale, due problemi sono evidenti: il sistema degli interventi e quello della pubblicità delle udienze. Procederò ad analizzarli di seguito.

Un primo ostacolo, evidenziato dalle corti dello Stato di New York, rilevabile anche presso le nostri sedi (da notare l’indirizzo di svolgere molte udienze in Camera di Consiglio[25]), è quello della pubblicità delle udienze. Ora come ora non è possibile presenziare da spettatore alle udienze di cui non si è parte[26]. Fortunatamente questo limite è facilmente risolvibile adibendo dei codici d’accesso spettatore per ogni udienza, rendendoli visibili presso il calendario del tribunale, così da consentire a chi ne abbia interesse di osservare l’udienza senza poter interagire. Questa pratica è assimilabile alla partecipazione ad un webinar.
Un secondo problema, e forse il più cruciale, è l’organizzazione degli interventi. Chiunque abbia mai partecipato ad una conference call, video o audio only, sa bene che qualora siano presenti più di due persone, può risultare complesso prendere la parola. Nel caso in analisi vi è anche un ulteriore elemento da tenere in considerazione: il giudice. Il giudice non solo modera gli interventi degli avvocati ma mantiene anche l’ordine durante l’udienza. Un’ipotesi di risoluzione del problema presentato potrebbe essere quello di una serie tasti di prenotazione, tramite i quali un avvocato prenota il proprio intervento e il giudice approva la sua facoltà di intervenire. Durante questo tempo, preferibilmente determinato, melius, definito per tipo di intervento, l’avvocato potrà essere in grado di parlare senza essere interrotto per tutta la durata del suo intervento. Il giudice sarà così in grado di ascoltare la prospettiva di ogni parte senza costanti interruzioni delle une sulle altre. Questa soluzione renderebbe, a mio avviso, l’esperienza in udienza più organizzata e pulita. Questi verrebbero organizzati dando a tutte le parti la facoltà di esporre lo stesso numero di volte, secondo il metodo FIFO. In questo modo non si violerebbe il diritto di difesa, dando ad ogni parte lo stesso numero di opportunità. Il giudice dovrebbe, inoltre, avere l’eventuale facoltà di interrompere gli avvocati per chiedere delucidazioni o fare domande. In ogni caso non ci resta che aspettare e vedere come questa opportunità derivata da una crisi globale si potrà evolvere nel prossimo futuro.

[22] https://news.bloomberglaw.com/us-law-week/all-rise-not-really-virtual-courtroom-is-the-future-of-justice

[23] http://www.processociviletelematico.eu/2008/01/

[24] https://www.agendadigitale.eu/documenti/processo-civile-telematico-stato-attuale-e-prospettive-di-riforma/

[25] http://quotidianodiritto.ilsole24ore.com/art/tributario/2020-04-28/processo-tributario-luglio-roma-obbligatoria-sentenza-digitale-201335.php?uuid=ADMRxIN&fromSearch

[26] Va, però, specificato che questa evenienza si verifica maggiormente nell’ambito del processo penale, dove l’udienza pubblica è più usuale, ma occasionalmente questo inconveniente potrebbe verificarsi anche in ambito civile

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