Essendo dunque indubbio che l’ATI controinteressata ha prodotto in ritardo (rispetto al termine perentorio fissato) la richiesta estensione della validità della polizza fideiussoria, e a nulla rilevando che il documento presentato sia stato emesso prima d

La previsione della “sanzione” della esclusione è idonea e sufficiente, sul piano logico-giuridico, a connotare del tratto della perentorietà il termine assegnato (per il cui inutile superamento è allora approntata la “sanzione” della esclusione dalla gara).

 

nelle gare pubbliche il termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte ha carattere perentorio, con la conseguenza che il mancato rispetto dello stesso comporta l’esclusione dalla procedura comparativa, superabile solo in caso di illegittimo rifiuto da parte della stazione appaltante ad accettare la domanda tempestivamente presentata (cfr., da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1746)

 

Per quanto riguarda, infine, la pretesa risarcitoria, osserva il Collegio che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione a breve distanza dalla proposizione dell’impugnativa (in presenza – peraltro – di accoglimento della misura cautelare della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato), comportante in prospettiva l’affidamento dei lavori alla ricorrente, seconda nella graduatoria della gara, produce un effetto sostanzialmente satisfattivo dell’interesse vantato dalla ricorrente (cfr. T.A.R. Napoli, I Sezione, 28 luglio 2008 n. 9467)

 

Con bando di gara pubblicato il 7 marzo 2008 la Regione Lazio ha indetto una gara di appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della rete fognaria presso la sede della Giunta Regionale del Lazio per l’importo complessivo di euro 1.916.106,68.

La odierna ricorrente ha partecipato alla detta gara unitamente all’ATI costituenda, risultata miglior offerente.

Espone la ricorrente che il bando di gara prevede, al punto 1.1.della sez. III – relativo a cauzioni e garanzie richieste – che l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da ”cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D. lgs. 163/2006…..pari almeno al 2%…dell’importo complessivo dell’appalto, costituita da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario …avente validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta”. Quindi, il disciplinare, nella sezione B), punto 8, prevede che “la fideiussione…dovrà, pena l’esclusione,…” avere una “validità per almeno 180 …giorni dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte”. La stessa offerta è valida, ai sensi del punto V.3, lett. m) del bando, “per 180 giorni dalla data di presentazione e la sua presentazione comporta l’impegno del concorrente a confermare, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, la validità della sua offerta per ulteriori 180 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”. Così, il disciplinare stabilisce che “i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni richieste dal bando devono pervenire, a pena di esclusione dalla gara,…entro il termine perentorio di cui al punto IV.3.2. del bando di gara…Il recapito tempestivo del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente, qualora, per qualunque motivo, non giunga alla stazione appaltante entro il termine perentorio prescritto dal bando di gara”.

Nella specie, la durata della gara ha superato i 180 giorni di validità delle offerte e delle relative cauzioni a garanzia dell’offerta. Conseguentemente, la Regione ha chiesto a tutti i concorrenti di presentare una conferma della validità della offerta entro il termine perentorio del 15 ottobre 2008 e della polizza entro il termine perentorio del 20 ottobre 2008 (e ciò con note 30 settembre 2008 prot. 116763 e 3 ottobre 2008 prot. 118188 trasmessa via telegramma a tutte le imprese partecipanti). Quest’ultima nota ha richiesto a tutti i concorrenti di “produrre anche l’estensione della validità della polizza o la produzione di una ex novo, anch’essa per il periodo aggiuntivo, pena l’esclusione dalla gara. Avendo integrato la richiesta originaria con quella di cui alla presente nota, viene traslato il termine ultimo per la presentazione di quanto richiesto. La documentazione dovrà pervenire al seguente indirizzo entro le ore 12,00 del 20 ottobre 2008 pena l’esclusione dalla gara”.

Espone la ricorrente che, quindi, tutti i concorrenti hanno presentato la detta estensione entro il termine prescritto, ad eccezione dell’ATI controinteressata, che ha presentato il documento richiesto dopo il termine indicato. Infatti, detta ATI ha trasmesso la estensione di validità della polizza fideiusssoria con nota pervenuta alla Regione il 21 ottobre 2008 e protocollata il successivo 22 ottobre 2008.

Con l’avversata determinazione dipartimentale n. A1261 del 5 maggio 2009 è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI controinteressata.

A sostegno del proposto ricorso la odierna ricorrente, seconda graduata nella procedura di che trattasi, deduce violazione delle regole di gara predisposte dalla stessa stazione appaltante ai fini della validità dell’offerta e dell’aggiudicazione, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche.

In buona sostanza, l’unico articolato motivo di ricorso muove dalla rilevata tardività della produzione da parte della controinteressata della estensione della polizza fideiussoria, da cui sarebbe dovuta conseguire – ad avviso della ricorrente – la esclusione dell’aggiudicataria

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

 

Il ricorso principale è fondato e va, pertanto, accolto.

 

La pacifica regola di diritto che deve, ad avviso del Collegio, essere applicata nella presente controversia, è quella per cui nelle gare pubbliche il termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte ha carattere perentorio, con la conseguenza che il mancato rispetto dello stesso comporta l’esclusione dalla procedura comparativa, superabile solo in caso di illegittimo rifiuto da parte della stazione appaltante ad accettare la domanda tempestivamente presentata (cfr., da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1746).

Nel caso di specie, la perentorietà del termine assegnato per la produzione della estensione della validità della polizza, oltre che espressione del ricordato principio generale, è agevolmente ricavabile dalla espressa previsione della esclusione (del concorrente) in ipotesi di superamento del termine medesimo. La previsione della “sanzione” della esclusione è idonea e sufficiente, sul piano logico-giuridico, a connotare del tratto della perentorietà il termine assegnato (per il cui inutile superamento è allora approntata la “sanzione” della esclusione dalla gara). Peraltro, la nota del 3 ottobre 2008 (recante il termine di produzione dell’estensione della validità della polizza non rispettato dall’aggiudicataria) costituisce uno sviluppo ed una integrazione del bando di gara (che appunto prevedeva la possibilità per i concorrenti di dover confermare, su richiesta della stazione appaltante, le proprie offerte – poiché valide solo per 180 giorni dalla data di presentazione – nel caso di ritardo nell’aggiudicazione). Ed il bando espressamente qualifica come perentori i termini per la presentazione di offerte e documenti.

Rimane da esaminare il ricorso incidentale che è infondato e va, pertanto, respinto.

In disparte il profilo di inammissibilità del detto ricorso incidentale, sollevato dalla ricorrente principale, le stesse ragioni che hanno indotto il Collegio a ritenere la fondatezza del ricorso principale militano a sostegno della infondatezza di quello incidentale, e cioè la perentorietà del termine assegnato con la impugnata nota del 3 ottobre 2008 e la piena riconducibilità della citata nota alla lex specialis di gara di cui costituisce uno sviluppo dalla stessa lex specialis prefigurato nell’ipotesi in cui non si proceda all’aggiudicazione nel termine di 180 giorni. Conseguentemente, la nota di cui è questione non ha affatto aggiunto nuove cause di esclusione né nuove condizioni di ammissione alla gara. Né rileva che la stessa venga dal seggio di gara, segnatamente dal presidente della commissione, proprio perché costituisce esplicazione di un percorso prefigurato dal bando di gara, un passaggio che non può che essere realizzato dalla commissione, essendo la procedura di gara in quella fase in svolgimento proprio innanzi alla commissione di gara (atteso che la stazione appaltante si è già, a monte, espressa con il bando ed interviene, a valle, con l’aggiudicazione definitiva quando appunto è terminata l’attività affidata alla commissione di gara).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso principale e respinge quello incidentale e, per l’effetto, annulla l’avversata aggiudicazione disposta in favore dell’ATI controinteressata.

 

 

A cura di *************

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 10829 del 4 novembre 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 4630 del 2009, proposto da:
Soc Impresa Ricorrente Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via A. Pollaiolo, 3;

La Regione Lazio, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. *************, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Consorzio Stabile Controinteressata Servizi Integrati, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ***************, con domicilio eletto presso *************** in Roma, via di Porta Castello, 33; Soc Controinteressata due Italia Srl;

della Determinazione Dipartimentale n. A1261 del 5.5.2006 della Regione Lazio di aggiudicazione definitiva della gara di appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della rete fognaria nella sede della Giunta Regionale Lazio (¿ 1.916.016,98) in favore della costituenda Assocaizione Temporanea fra il Consorzio Stabile CONTROINTERESSATA Servizi Integrati (capogruppo-mandataria) e CO.GE.I. Italia Srl (mandante);

dei verbali di gara ove è stata disposta la aggiudicazione della gara in favore della costituenda Associazione Temporanea fra il Consorzio Stabile CONTROINTERESSATA Servizi Integrati (capogruppo – mandataria) e CO.GE.I. Italia Srl (mandante) e di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;..

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Controinteressata Servizi Integrati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara pubblicato il 7 marzo 2008 la Regione Lazio ha indetto una gara di appalto avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della rete fognaria presso la sede della Giunta Regionale del Lazio per l’importo complessivo di euro 1.916.106,68.

La odierna ricorrente ha partecipato alla detta gara unitamente all’ATI costituenda tra il Consorzio Stabile CONTROINTERESSATA Servizi Integrati e CO.GE.I Italia s.r.l., risultata miglior offerente.

Espone la ricorrente che il bando di gara prevede, al punto 1.1.della sez. III – relativo a cauzioni e garanzie richieste – che l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da ”cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D. lgs. 163/2006…..pari almeno al 2%…dell’importo complessivo dell’appalto, costituita da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario …avente validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta”. Quindi, il disciplinare, nella sezione B), punto 8, prevede che “la fideiussione…dovrà, pena l’esclusione,…” avere una “validità per almeno 180 …giorni dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte”. La stessa offerta è valida, ai sensi del punto V.3, lett. m) del bando, “per 180 giorni dalla data di presentazione e la sua presentazione comporta l’impegno del concorrente a confermare, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, la validità della sua offerta per ulteriori 180 giorni, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”. Così, il disciplinare stabilisce che “i plichi contenenti l’offerta e le documentazioni richieste dal bando devono pervenire, a pena di esclusione dalla gara,…entro il termine perentorio di cui al punto IV.3.2. del bando di gara…Il recapito tempestivo del plico rimane ad esclusivo rischio del mittente, qualora, per qualunque motivo, non giunga alla stazione appaltante entro il termine perentorio prescritto dal bando di gara”.

Nella specie, la durata della gara ha superato i 180 giorni di validità delle offerte e delle relative cauzioni a garanzia dell’offerta. Conseguentemente, la Regione ha chiesto a tutti i concorrenti di presentare una conferma della validità della offerta entro il termine perentorio del 15 ottobre 2008 e della polizza entro il termine perentorio del 20 ottobre 2008 (e ciò con note 30 settembre 2008 prot. 116763 e 3 ottobre 2008 prot. 118188 trasmessa via telegramma a tutte le imprese partecipanti). Quest’ultima nota ha richiesto a tutti i concorrenti di “produrre anche l’estensione della validità della polizza o la produzione di una ex novo, anch’essa per il periodo aggiuntivo, pena l’esclusione dalla gara. Avendo integrato la richiesta originaria con quella di cui alla presente nota, viene traslato il termine ultimo per la presentazione di quanto richiesto. La documentazione dovrà pervenire al seguente indirizzo entro le ore 12,00 del 20 ottobre 2008 pena l’esclusione dalla gara”.

Espone la ricorrente che, quindi, tutti i concorrenti hanno presentato la detta estensione entro il termine prescritto, ad eccezione dell’ATI controinteressata, che ha presentato il documento richiesto dopo il termine indicato. Infatti, detta ATI ha trasmesso la estensione di validità della polizza fideiusssoria con nota pervenuta alla Regione il 21 ottobre 2008 e protocollata il successivo 22 ottobre 2008.

Con l’avversata determinazione dipartimentale n. A1261 del 5 maggio 2009 è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Consorzio Stabile CONTROINTERESSATA – Controinteressata due.

A sostegno del proposto ricorso la odierna ricorrente, seconda graduata nella procedura di che trattasi, deduce violazione delle regole di gara predisposte dalla stessa stazione appaltante ai fini della validità dell’offerta e dell’aggiudicazione, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ed eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche.

In buona sostanza, l’unico articolato motivo di ricorso muove dalla rilevata tardività della produzione da parte della controinteressata della estensione della polizza fideiussoria, da cui sarebbe dovuta conseguire – ad avviso della ricorrente – la esclusione dell’aggiudicataria.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

L’ATI controinteressata ha proposto ricorso incidentale avverso la innanzi ricordata nota della Regione Lazio del 3 ottobre 2008, a firma del presidente della commissione di gara, nella parte in cui ha disposto la produzione di documentazione, a pena di esclusione, nel termine delle ore 12.00 del 20 ottobre 2008.

Alla pubblica udienza dell’8 ottobre 2008 il ricorso viene ritenuto in decisione, in esito alla discussione orale.

Osserva il Collegio che, nel caso di specie, il ricorso incidentale (in ragione del suo carattere accessorio) va esaminato dopo quello principale (e solo nel caso in cui quest’ultimo risulti fondato), non trattandosi di ricorso incidentale che tende a paralizzare l’azione principale, mettendone in discussione la legittimazione e l’interesse a ricorrere (in tal caso, il ricorso incidentale porebbe una questione di rito, che come tale dovrebbe essere esaminata con priorità) (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 18 luglio 2007 , n. 5430).

Il ricorso principale è fondato e va, pertanto, accolto.

La pacifica regola di diritto che deve, ad avviso del Collegio, essere applicata nella presente controversia, è quella per cui nelle gare pubbliche il termine fissato dal bando per la presentazione delle offerte ha carattere perentorio, con la conseguenza che il mancato rispetto dello stesso comporta l’esclusione dalla procedura comparativa, superabile solo in caso di illegittimo rifiuto da parte della stazione appaltante ad accettare la domanda tempestivamente presentata (cfr., da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 23 marzo 2009, n. 1746).

Nel caso di specie, la perentorietà del termine assegnato per la produzione della estensione della validità della polizza, oltre che espressione del ricordato principio generale, è agevolmente ricavabile dalla espressa previsione della esclusione (del concorrente) in ipotesi di superamento del termine medesimo. La previsione della “sanzione” della esclusione è idonea e sufficiente, sul piano logico-giuridico, a connotare del tratto della perentorietà il termine assegnato (per il cui inutile superamento è allora approntata la “sanzione” della esclusione dalla gara). Peraltro, la nota del 3 ottobre 2008 (recante il termine di produzione dell’estensione della validità della polizza non rispettato dall’aggiudicataria) costituisce uno sviluppo ed una integrazione del bando di gara (che appunto prevedeva la possibilità per i concorrenti di dover confermare, su richiesta della stazione appaltante, le proprie offerte – poiché valide solo per 180 giorni dalla data di presentazione – nel caso di ritardo nell’aggiudicazione). Ed il bando espressamente qualifica come perentori i termini per la presentazione di offerte e documenti.

Essendo dunque indubbio che l’ATI controinteressata ha prodotto in ritardo (rispetto al termine perentorio fissato) la richiesta estensione della validità della polizza fideiussoria, e a nulla rilevando che il documento presentato sia stato emesso prima della scadenza del termine fissato per la sua presentazione, il ricorso principale è fondato.

Rimane da esaminare il ricorso incidentale che è infondato e va, pertanto, respinto.

In disparte il profilo di inammissibilità del detto ricorso incidentale, sollevato dalla ricorrente principale, le stesse ragioni che hanno indotto il Collegio a ritenere la fondatezza del ricorso principale militano a sostegno della infondatezza di quello incidentale, e cioè la perentorietà del termine assegnato con la impugnata nota del 3 ottobre 2008 e la piena riconducibilità della citata nota alla lex specialis di gara di cui costituisce uno sviluppo dalla stessa lex specialis prefigurato nell’ipotesi in cui non si proceda all’aggiudicazione nel termine di 180 giorni. Conseguentemente, la nota di cui è questione non ha affatto aggiunto nuove cause di esclusione né nuove condizioni di ammissione alla gara. Né rileva che la stessa venga dal seggio di gara, segnatamente dal presidente della commissione, proprio perché costituisce esplicazione di un percorso prefigurato dal bando di gara, un passaggio che non può che essere realizzato dalla commissione, essendo la procedura di gara in quella fase in svolgimento proprio innanzi alla commissione di gara (atteso che la stazione appaltante si è già, a monte, espressa con il bando ed interviene, a valle, con l’aggiudicazione definitiva quando appunto è terminata l’attività affidata alla commissione di gara).

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso principale e respinge quello incidentale e, per l’effetto, annulla l’avversata aggiudicazione disposta in favore dell’ATI controinteressata.

Per quanto riguarda, infine, la pretesa risarcitoria, osserva il Collegio che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione a breve distanza dalla proposizione dell’impugnativa (in presenza – peraltro – di accoglimento della misura cautelare della sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato), comportante in prospettiva l’affidamento dei lavori alla ricorrente, seconda nella graduatoria della gara, produce un effetto sostanzialmente satisfattivo dell’interesse vantato dalla ricorrente (cfr. T.A.R. Napoli, I Sezione, 28 luglio 2008 n. 9467).

Sussistono giuste ragioni, con particolare riferimento alla novità della questione, per compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter accoglie, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso principale e respinge quello incidentale e, per l’effetto, annulla l’avversata aggiudicazione disposta in favore dell’ATI controinteressata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

*******************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO