Escussione della cauzione provvisoria per mancato possesso di tutti i requisiti richiesti

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria

almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario;

per fatto dell’affidatario deve intendersi è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4907) .

L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’ operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria ( pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

In effetti, l’ordinamento attribuisce all’Autorità di Vigilanza il potere sanzionatorio, in particolare di quello di irrogare la sanzione pecuniaria, nel caso in cui vengano rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Tale potere sanzionatorio, inoltre, secondo il testo normativo, chiaro in questa parte, è attribuito nei limiti della fissazione di un minimo e massimo della sanzione sia nel caso della sanzione pecuniaria, sia nel caso della sanzione della sospensione dalle gare.

Il potere sanzionatorio è strettamente vincolato dal principio di legalità.

L’art 1 della legge n° 689 del 24/11/1981, a cui si deve far riferimento quale legge generale in materia di sanzioni amministrative, prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

Il potere sanzionatorio deve essere dunque strettamente esercitato nei limiti del minimo e del massimo indicato.

Inoltre, entro tali limiti, deve essere esercitato secondo i canoni della ragionevolezza e della logicità.

Poiché l’unico presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi degli artt 48 e 6 comma 11 è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, è evidente che nella graduazione delle sanzioni debbano essere oggetto di valutazione numerosi aspetti, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa, che la società ricorrente non fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti, in particolare di quello relativo alla esecuzione di un progetto in ambiente software del valore pari a quello a base d’asta. Tale requisiti non poteva ritenersi raggiunto con il ricorso all’avvalimento, non essendo stata effettuata la relativa dichiarazione richiesta sia ai sensi dell’art 49 del d.lgs. 163 sia dal bando di gara.

In relazione alla mancanza di tale requisito la stazione appaltante ha provveduto all’esclusione e alla escussione della cauzione provvisoria.

L’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di Vigilanza ha per presupposto non solo la mancanza di un requisito di partecipazione, ma che nella domanda di partecipazione o in altre dichiarazioni effettuate alla stazione appaltante, siano state rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Il potere sanzionatorio dell’Autorità presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorità, tenuto conto della gravità delle sanzioni ( sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria).

In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di ********* deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Emerge con chiarezza dagli atti di causa, né risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica né per la sospensione dalle gare né per la sanzione pecuniaria .

Il provvedimento dell’Autorità afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura più elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con ciò, evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi il casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravità.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 10429 del 27 ottobre 2009 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

N. 10429/2009 REG.SEN.

N. 04003/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4003 del 2009, proposto da:
Soc Ricorrente Spa, rappresentato e difeso dagli avv. ************, *************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, piazza della Liberta’, 20;

contro

Autorita’ per la Vigilanza Sui Lavori Pubblici; Regione Umbria, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, *************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, via Maria Cristina, 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento sanzionatorio n. 25/09 notificato alla ricorrente in data 24 marzo 2009, assunto dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nel procedimento sanzionatorio ex art. 6 comma 11 d. lgs. n. 163/2006 su segnalazione della Regione Umbria – servizio provveditorato, demanio e patrimonio – ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163/2006, in riferimento alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di realizzazione informatica previsto dal PRAI FESR 2006-2007 – strumenti di sostegno alla gestione finanziaria di impresa;

di ogni altro atto ad esso presuposto, connesso e/o consequenziale;..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando del 27-8-2007, la Regione Umbria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di realizzazione informatica- strumenti si sostegno alla gestione finanziaria di impresa.

Al punto III 2 del bando tra i requisiti di capacità tecnica era richiesta la “esecuzione negli ultimi tre anni ( 2004-2006), di almeno un progetto in ambiente software, positivamente collaudato, per un importo almeno uguale alla base d’asta”. Nel disciplinare, tale importo era indicato in euro 723.000.

L’art 2 del disciplinare consentiva l’avvalimento per il possesso dei requisiti, allegando le dichiarazioni previste dall’art 49 del d.lgs. n° 163 del 2006. La scadenza del termine per la presentazione delle offerte era prevista per il 3-10-2007.

Presentava domanda di partecipazione anche la Ricorrente s.p.a., dichiarando di essere in possesso del requisito, ovvero “ di aver eseguito, negli ultimi tre anni (2004-2006), almeno un progetto in ambiente software, positivamente collaudato, per un importo almeno uguale alla base d’asta. Alcuna dichiarazione era contenuta nella domanda di partecipazione circa un eventuale avvalimento.

In seguito al controllo ex art 48 del d.lgs. n° 163 del 2006, la stazione appaltante richiedeva la documentazione relativa alle dichiarazioni effettuate nella domanda di partecipazione.

La Ricorrente s.p.a. presentava l’esito positivo di un collaudo relativo al progetto “Sportello e Portale”, realizzato per la ALFA, da cui risultava l’avvio dell’attività nel gennaio 2006 e l’importo complessivo pari a euro 750.000. Dalla richiesta di chiarimenti emergeva che la Ricorrente non aveva concluso l’intero progetto nel triennio 2004-2006, ma solo per un fatturato di 400.000 euro, mentre veniva indicato un altro progetto per euro 581.150 realizzato per la BETA . Non risultando, quindi, in possesso dei prescritti requisiti di partecipazione, non avendo documentato altri progetti conclusi nel triennio 2004-2006 del valore pari alla base d’asta, e anche per la mancata presentazione della fotocopia del documento di identità, la Regione Umbria disponeva l’esclusione con provvedimento del 28-3-2008, Il provvedimento di esclusione non risulta impugnato. E’ stata altresì escussa la cauzione provvisoria.

Con nota del 2-4-2008 la Regione Umbria inviava comunicazione alla Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici dell’avvenuta esclusione, come previsto dall’art 48 del d.lgs. n° 163 del 2006, per i provvedimenti di cui all’art 6 comma 11 del medesimo d.lgs.

L’Autorità di Vigilanza richiedeva chiarimenti alla Ricorrente spa, che rispondeva imputando la dichiarazione ad un mero errore del funzionario che aveva compilato la domanda e che era stato già licenziato.

L’Autorità di Vigilanza, ritenendo che la mancanza del requisito integrasse una falsa dichiarazione e che “ nel caso di false dichiarazioni gli effetti sanzionatori devono essere adottati nella misura più elevata”, irrogava la sanzione pecuniaria commisurata all’importo a base d’asta e la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per dodici mesi.

Avverso tale provvedimento è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi:

violazione degli artt 3,41 e 97 della Costituzione; violazione degli artt 6 e 48 del d.lgs. n° 163 del 2006; violazione ed errata applicazione delle norme e principi in materia di autocertificazione; violazione dell’art 2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria; illogicità manifesta; difetto dei presupposti; difetto di motivazione;

violazione degli artt 3,42 e 97 della Costituzione; violazione dell’art 48 del d.lgs n° 163 del 2006; violazione dell’art 3 della legge n° 241 del 1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, difetto dei presupposti; difetto di motivazione. E’ stata formulata, altresì, domanda di risarcimento danni.

Si è costituita la Autorità di Vigilanza contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 3-6-2009, è stata accolta l’stanza cautelare di sospensione del provvedimento ed è stata disposta istruttoria.

Si è costituita la Regione Umbria depositando la documentazione richiesta e contestando la fondatezza del ricorso.

All’udienza del 14-10-2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedano ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito . Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

L’art 6 comma 11 prevede che, con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 ( informazioni e documenti) siano sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri . Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori e agli organismi di attestazione.

Da tali norme risulta evidente che il potere sanzionatorio dell’Autorità si articola nel potere di irrogare sanzioni pecuniarie, secondo quanto previsto dal comma 11 dell’articolo 6, e di disporre la sospensione dalle gare per un periodo da uno a dodici mesi. L’esercizio di un tale potere sanzionatorio colpisce le imprese e gli operatori economici che partecipano alle gare in genere in maniera più forte e gravosa della esclusione dalla gara e della escussione della cauzione provvisoria, prevista già a garanzia della correttezza dei comportamenti nella fase della presentazione della domanda di partecipazione.

Il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, infatti, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del d.lgs n° 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui all’art 48 comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria; almeno secondo la tesi prevalente fatta propria anche dal Consiglio di Stato, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lg. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; per fatto dell’affidatario deve intendersi è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art 38 del d.lgs n° 163 ( cfr Consiglio Stato , sez. VI, 04 agosto 2009 , n. 4907) .

L’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità deve riguardare, dunque, per essere giustificato, sul piano della razionalità e della ragionevolezza, un comportamento più grave ed ulteriore rispetto al mancato possesso dei requisiti, che espone già l’ operatore economico partecipante alla gara alla esclusione dalla stessa e alla escussione della cauzione provvisoria ( pari al due per cento del valore dell’appalto, come previsto dall’art 75 del codice degli appalti, oltre all’eventuale prezzo pagato al soggetto che l’ha rilasciata).

In effetti, l’ordinamento attribuisce all’Autorità di Vigilanza il potere sanzionatorio, in particolare di quello di irrogare la sanzione pecuniaria, nel caso in cui vengano rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Tale potere sanzionatorio, inoltre, secondo il testo normativo, chiaro in questa parte, è attribuito nei limiti della fissazione di un minimo e massimo della sanzione sia nel caso della sanzione pecuniaria, sia nel caso della sanzione della sospensione dalle gare.

Il potere sanzionatorio è strettamente vincolato dal principio di legalità.

L’art 1 della legge n° 689 del 24/11/1981, a cui si deve far riferimento quale legge generale in materia di sanzioni amministrative, prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione. Le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

Il potere sanzionatorio deve essere dunque strettamente esercitato nei limiti del minimo e del massimo indicato.

Inoltre, entro tali limiti, deve essere esercitato secondo i canoni della ragionevolezza e della logicità.

Poiché l’unico presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi degli artt 48 e 6 comma 11 è costituito dalla falsità delle dichiarazioni, è evidente che nella graduazione delle sanzioni debbano essere oggetto di valutazione numerosi aspetti, relativi alla gravità delle falsità riscontrate.

Nel caso di specie, risulta dagli atti di causa, che la società ricorrente non fosse in possesso dei requisiti di partecipazione previsti, in particolare di quello relativo alla esecuzione di un progetto in ambiente software del valore pari a quello a base d’asta. Tale requisiti non poteva ritenersi raggiunto con il ricorso all’avvalimento, non essendo stata effettuata la relativa dichiarazione richiesta sia ai sensi dell’art 49 del d.lgs. 163 sia dal bando di gara.

In relazione alla mancanza di tale requisito la stazione appaltante ha provveduto all’esclusione e alla escussione della cauzione provvisoria.

L’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità di Vigilanza ha per presupposto non solo la mancanza di un requisito di partecipazione, ma che nella domanda di partecipazione o in altre dichiarazioni effettuate alla stazione appaltante, siano state rese informazioni non veritiere o forniti documenti non veritieri.

Il potere sanzionatorio dell’Autorità presuppone quindi, come sopra evidenziato, un comportamento diverso ed ulteriore dalla mera mancanza di un requisito di partecipazione, comportamento che deve essere oggetto di specifico accertamento da parte dell’Autorità, tenuto conto della gravità delle sanzioni ( sospensione dalle gare e sanzione pecuniaria).

In particolare, rispetto alla falsità delle dichiarazioni, la Autorità di ********* deve effettuare una specifica valutazione, al fine di irrogare e quantificare la sanzione sia della gravità del falso sia della situazione soggettiva della dichiarante.

Emerge con chiarezza dagli atti di causa, né risulta contestato in giudizio, che, nel caso di specie, non è stata operata alcuna valutazione specifica né per la sospensione dalle gare né per la sanzione pecuniaria .

Il provvedimento dell’Autorità afferma, senza far riferimento ad alcuna circostanza di fatto, che nel caso di dichiarazioni false, gli effetti sanzionatori di cui all’art 48 devono essere adottati nella misura più elevata. Tale presupposto del provvedimento sanzionatorio costituisce una evidente violazione dell’art 48 che prevede la sospensione dalle gare da un mese a dodici mesi, in tutti i casi di false dichiarazioni, con ciò, evidentemente, attribuendo il potere di irrogare la sanzione massima solo nei casi il casi in cui il comportamento commesso dalla impresa partecipante ad una gara sia di particolare gravità.

Nel caso di specie, al momento della richiesta di documentazione da parte della stazione appaltante, la Ricorrente s.p.a. ha prodotto il documento relativo al collaudo di parte del progetto della ALFA, con ciò manifestando immediatamente la propria mancanza di requisiti. Inoltre, il requisito di capacità tecnica a cui la Ricorrente aveva fatto riferimento nella propria domanda di partecipazione, non era neppure totalmente mancante, ma riguardava un contratto già stipulato, comunque di un valore superiore a quello posto a base d’asta, come richiesto dal bando , ma non ancora completamente eseguito al momento di presentazione della domanda.

Di tali circostanze non è stato dato tenuto alcun conto né rispetto alla irrogazione delle sanzioni né rispetto alla quantificazione delle stesse.

In particolare, poi, riguardo alla sanzione pecuniaria, la violazione dell’art 6 comma 11 è di tutta evidenza, avendo la Autorità di Vigilanza comminato una sanzione pecuniaria al di fuori dei limiti previsti dalla legge.

Come detto, il potere sanzionatorio è strettamente vincolato al principio di legalità.

Il principio di legalità di cui all’art. 1, l. n. 689 del 1981 implica, quali necessari corollari, non solo quello di riserva di legge e di non retroattività, ma anche quello di tassatività e determinatezza della fattispecie illecita ( cfr T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 13 febbraio 2008 , n. 321, rispetto ad una sanzione pecuniaria irrogata dall’Autorità per l’Energia).

Quando la norma attribuisce il potere sanzionatorio fissando i limiti minimi e massimi della sanzione, come anche nell’ambito delle fattispecie penali, è evidente che l’autorità amministrativa o giudiziaria non possa superare tali limiti, se non in casi specifici, altresì espressamente previsti dalla legge, ( circostanze aggravanti e attenuanti per le fattispecie penali, continuazione anche le sanzioni amministrative).

L’art 6 comma 11, che costituisce indubitabilmente la norma attributiva del potere di irrogare sanzioni pecuniarie, nel caso di specie, prevede il massimo della sanzione in euro 51.545. Infatti, la seconda parte della norma dice espressamente “le stesse sanzioni” si applicano agli operatori economici che forniscono informazioni o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti di partecipazione.

Il richiamo deve quindi intendersi al potere sanzionatorio così come attribuito anche nei limiti minimi e massimi dalla prima parte della norma.

Il riferimento al valore posto a base d’asta, fatto dalla Autorità di Vigilanza, è, quindi, del tutto privo di un dato normativo, con assoluta carenza del potere sanzionatorio, oltre che del tutto irragionevole ed illogico, nel caso di specie.

Sotto tali profili il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento del provvedimento impugnato.

La domanda di risarcimento danni deve essere respinta, non risultando provato alcun danno, anche in considerazione dell’immediato accoglimento della domanda cautelare e della rapida definizione del presente giudizio.

In considerazione della soccombenza la Autorità di ********* deve essere condannata al pagamento delle spese processuali della ricorrente che si liquidano in euro 3000,00 oltre *** e CPA come per legge.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese della Regione Umbria.

.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Respinge la domanda di risarcimento danni.

Condanna l’Autorità di Vigilanza al pagamento delle spese processuali della ricorrente che si liquidano in euro 3000,00 oltre *** e CPA come per legge.

Spese compensate per la Regione Umbria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

************* di Nezza, ***********

*****************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO