È invece infondato il terzo motivo del ricorso, con il quale si deduce illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria alla Controinteressata in quanto sarebbe scaduto, alla data di aggiudicazione, il periodo di validità della cauzione provvisoria prestata

Il motivo è infondato perché la contro interessata ha assolto l’obbligo, fissato dal bando di gara, di presentare una cauzione provvisoria valida per almeno 120 giorni, mediante polizza fideiussoria valida per 180 giorni.

Il fatto che l’aggiudicazione sia avvenuta dopo la scadenza del periodo di validità della polizza è dipeso dalla lentezza con cui il Comune ha gestito la procedura e non può certo determinare l’esclusione dell’impresa che ha rispettato pienamente, sul punto, le prescrizioni del bando.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 656 dell’ 8 maggio 2010 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

N. 00656/2010 REG.SEN.

N. 01543/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Servizi Sas di P. Chiara & C., rappresentato e difeso dall’avv. ********, con domicilio eletto presso *************** in Catanzaro, I° Traversa **********,3;

contro

Comune di Montalto Uffugo, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso ****************** in Catanzaro, via XX Settembre, 63;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Cosenza, corso **********,23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento reso dalla commissione di gara nell’ambito del verbale di gara mediante pubblico incanto del 01/10/2009, con il quale veniva disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento in gestione del servizio mensa scolastica, nonché la pulizia dei locali, per gli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e la contestuale aggiudicazione della gara, in via provvisoria, alla Controinteressata s.r.l.

nonché in seguito alla proposizione di motivi aggiunti

della determina del 2.10.2009 che confermava il verbale di gara e della determina del 29.10.2009 con la quale veniva disposta l’aggiudicazione definitiva alla Controinteressata s.r.l. della gara di appalto.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Montalto Uffugo e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Alla gara d’appalto del servizio mensa e pulizia locali per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011, indetta dal Comune di Montalto Uffugo, hanno partecipato tre imprese, una delle quali è stata immediatamente esclusa dalla gara. Una seconda impresa, la Controinteressata s.r.l., è stata ammessa senza riserve, mentre l’ammissione della terza impresa, la Ricorrente servizi s.a.s., oggi ricorrente, ha dato adito a perplessità, in ordine alle quali la Commissione di gara ha chiesto il parere dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici.

Non essendosi espressa in merito l’AVCP, se non in maniera evasiva ed interlocutoria, ed essendo ormai trascorso interamente il primo anno scolastico oggetto del servizio, la Commissione, alla seduta del 1.10.2009, decideva di escludere dalla gara la ricorrente, perché mancante del requisito professionale richiesto ex art. 39 del D. lgs. 163/2006, “non potendo per lo stesso richiedere l’applicazione dell’istituto dell’avvalimento”. Inoltre, “nel certificato della camera di commercio della Ricorrente servizi e della ALFA service non è indicata, nella voce attività, la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale negli ultimi tre esercizi”.

Con ricorso notificato il 1.12.2009 e il 2.12.2009 e depositato il 17.12.2009, la Ricorrente Servizi S.a.s. impugna il provvedimento reso nell’ambito della seduta di gara del 01/10/2009, con il quale veniva disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara d’appalto per l’affidamento in gestione del servizio mensa scolastica, nonché la pulizia dei locali, per gli anni scolastici 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 e la contestuale aggiudicazione della gara, in via provvisoria, alla Controinteressata s.r.l.

il ricorso è motivato per:

1. violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D. lgs.163/06;

2. violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D. lgs.163/06;

3. violazione degli artt. 11, c. 6 e 75, c. 5, dello stesso decreto e violazione del bando di gara.

Il Comune, costituitosi con contro ricorso l’11.1.2010, ha comunicato che il servizio è stato aggiudicato definitivamente alla Controinteressata con provvedimento del 29.10.2009 e che in data 15.12.2009 è stato stipulato il contratto d’appalto. Il comune ha, inoltre, sostenuto la legittimità del provvedimento di esclusione della ricorrente.

Si è costituita in giudizio la contro interessata Controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso, per impugnazione di atto endoprocedimentale, l’improcedibilità, per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, e la totale infondatezza nel merito.

Con motivi aggiunti, notificati il 28 gennaio 2010 e depositati il 9 febbraio, la ricorrente ha impugnato la determina n. 105 del 2.10.2009, che ha confermato il verbale di gara n. 4 del 1.10.2009, nonché la determina n. 120 del 29 ottobre 2009, di aggiudicazione definitiva, con successiva sottoscrizione del contratto per i seguenti motivi:

1. illegittimità derivata dalla illegittimità dell’atto presupposto;

2. eccesso di potere per contraddittorietà;

3. violazione di legge in relazione agli artt. 11 e 79 del decreto 163/06;

Il Comune ha depositato memoria di costituzione sui motivi aggiunti, deducendone l’infondatezza.

La contro interessata Controinteressata ha depositato memoria sui motivi aggiunti, eccependone l’irricevibilità per tardività, la conseguente improcedibilità del ricorso principale e, comunque l’infondatezza di tutti i motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio per la decisione cautelare, il collegio ha fissato la trattazione di merito all’udienza del 9 aprile 2010, in esito alla quale la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente si devono valutare le questioni di rito.

1. l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale proposta dalla contro interessata , è infondata.

Sostiene la Controinteressata che il ricorso sarebbe inammissibile perché è stato impugnato un atto endoprocedimentale, il verbale della commissione della gara.

Deve ritenersi, invece, ammissibile il ricorso avverso l’atto di esclusione dalla gara deliberato dalla commissione di gara in seduta pubblica, trattandosi di atto lesivo per l’interessata che determina un definitivo arresto procedimentale.

2. la decisione sulla seconda eccezione di rito della contro interessata, relativa all’improcedibilità del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, dipende dalla connessa eccezione di irricevibilità, per tardività della notifica, del ricorso con motivi aggiunti.

Secondo la contro interessata, i motivi aggiunti sarebbero tardivi perché notificati solo in data 29 gennaio 2010, quando la determinazione recante l’aggiudicazione definitiva era già conoscibile da oltre 60 giorni, essendo stata pubblicata all’albo pretorio in data 29 ottobre 2009.

L’eccezione è infondata, perché il termine per impugnare un atto che deve essere, per legge, comunicato all’interessato, decorre da quando è stata eseguita la comunicazione individuale. Come è noto, l’art. 79 del d. lgs. 163/06 obbliga la PA appaltante a comunicare, d’ufficio, l’aggiudicazione definitiva a tutti i concorrenti, esclusi dalla gara, che abbiano impugnato l’esclusione. Non avendo provveduto, il Comune, a tale doveroso adempimento, la ricorrente non ha avuto la possibilità di conoscere né l’aggiudicazione definitiva, né la precedente determinazione dirigenziale che confermava l’esclusione dalla gara, fino alla costituzione in giudizio del Comune, per cui solo da tale data ha iniziato a decorrere il termine per l’impugnazione di tali atti. Essendo giuridicamente irrilevante la pubblicazione all’albo pretorio dei provvedimenti per i quali vi era obbligo di comunicazione individuale, devono ritenersi tempestivamente notificati i motivi aggiunti, per cui viene a cadere anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso principale.

Risolte le questioni processuali, il Collegio passa alla decisione di merito del ricorso, iniziando con i motivi introduttivi del giudizio.

1. con il primo motivo, si deduce illegittimità dell’atto di esclusione, in quanto la Ricorrente servizi si è legittimamente avvalsa, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti di idoneità professionali ad essa forniti, tramite contratto di avvalimento, dalla ALFA Service. Sarebbe pertanto illegittima l’esclusione deliberata sull’erroneo convincimento che l’art. 49 del decreto n. 163 non consentisse l’avvalimento dei requisiti di idoneità professionale di cui all’art. 39 del medesimo decreto.

La difesa del Comune ha, invece, dedotto dall’art. 49 del decreto n. 163 che non tutti i requisiti possono essere oggetto di avvalimento, ma soltanto quelli di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, con esclusione, dunque, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla stazione appaltante in applicazione dell’art. 39, citato.

Ritiene il Collegio che il motivo di ricorso sia fondato.

Il requisito di partecipazione alla gara di cui si tratta è l’iscrizione nel registro delle imprese, per attività analoga a quella dell’appalto, prescritta dal bando alla lettera B nella parte “capacità richieste”.

Deve ritenersi che “la potestà di avvalimento costituisca un principio di fonte comunitaria di portata generale alla quale, pure in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai sensi dell’art. 49 comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione a gara pubblica.” (Consiglio Stato , sez. V, 12 giugno 2009 , n. 3762)

Se così è, non vi è ragione per adottare una interpretazione restrittiva dell’art. 49 del codice dei contratti pubblici, escludendo dall’ambito dei requisiti per i quali è ammesso l’avvalimento, un requisito di carattere formale, quale l’iscrizione al registro delle imprese per una determinata attività, analoga a quella da appaltare, laddove è consentito l’avvalimento per tutti i requisiti, sostanziali, di carattere tecnico, finanziario, organizzativo e finanche di attestazione SOA. I requisiti di idoneità professionale, di cui all’art. 39 del codice, vanno tenuti ben distinti dai requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento, disciplinati dall’art. 38 del decreto n. 163. Per questi ultimi, evidentemente, non è ammissibile alcuna forma di avvalimento, trattandosi di requisiti, soggettivi, che devono essere posseduti da ogni singola impresa che intenda partecipare ad una procedura per la scelta di un contraente con la PA.

Ritenuto, pertanto, che sia legittimo avvalersi, ai fini della partecipazione a procedura di affidamento, anche dei requisiti di idoneità professionale posseduti da altra impresa, deve ritenersi fondato il primo motivo di ricorso.

La fondatezza del motivo, peraltro, non è sufficiente, di per sé, a determinare l’accoglimento del ricorso, in quanto il provvedimento di esclusione è motivato anche da altra ragione di esclusione, gravata con il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2. con il secondo motivo, si censura la seconda ragione di esclusione della ricorrente. Nel verbale della Commissione di gara, infatti, si sostiene che, comunque, seppure fosse ammesso l’avvalimento per l’attestazione dell’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga, la Ricorrente sarebbe comunque da escludere, in quanto la ALFA service, impresa ausiliaria nel contratto di avvalimento, non ha certificato “la fascia di classificazione, pur avendo prodotto autocertificazioni del fatturato globale degli ultimi tre esercizi”. Infatti, le imprese di pulizia sono iscritte nel registro delle imprese secondo 10 fasce di classificazione, a seconda del volume d’affari. Per la partecipazione alla gara sarebbe stato necessario autocertificare un volume d’affari conforme a quello richiesto nel bando, per dimostrare la capacità economica dell’impresa. La omessa autocertificazione, da parte della ALFA Service, della fascia di classificazione in base al volume d’affari, ha determinato la seconda ragione di esclusione dalla gara della Ricorrente.

La ricorrente deduce violazione dell’art.41 del codice dei contratti e del bando di gara, allegando di aver adempiuto a tutte le prescrizioni relative alla dimostrazione della capacità economica.

Ritiene il Collegio che anche il secondo motivo sia fondato.

Infatti, deve ritenersi illegittima anche la seconda ragione di esclusione, in quanto il bando non richiedeva, ai fini dell’ammissione dell’offerta, l’indicazione della fascia di classificazione presso la camera di commercio. Il bando di gara, al punto B, “requisiti di idoneità professionali”, si limita a richiedere ai partecipanti di “autocertificare l’iscrizione nel registro delle imprese per attività analoga a quella oggetto del presente appalto”; al successivo punto C, il bando medesimo, sotto la rubrica “requisiti di capacità economica e finanziaria”, richiede ai concorrenti “dichiarazione concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo alle forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, non inferiore all’importo posto a base d’asta nel presente bando, per ogni anno”.

Risulta agli atti che la ALFA service ha assolto ad entrambi gli oneri, certificando l’iscrizione nei settori della gestione mense scolastiche e aziendali e dichiarando, come riconosciuto dalla stessa commissione di gara, il “fatturato globale degli ultimi tre esercizi” nonché i servizi eseguiti nel triennio.

Deve rilevarsi, al riguardo, che il certificato della camera di commercio “dal quale dovrà risultare, a pena d’esclusione, la fascia di classificazione non inferiore all’importo posto a base d’asta” , la cui mancanza è stata considerata dal Comune causa di esclusione, è richiesto dal bando di gara, alla lettera “a”, tra i documenti che l’aggiudicatario è tenuto a far pervenire alla stazione appaltante, dopo il ricevimento della comunicazione di aggiudicazione provvisoria, come si desume chiaramente dalla parte del bando riferita ad “aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto”.

Dovendo tale certificato essere esibito solo in seguito all’aggiudicazione, è evidente l’errore in cui è incorsa l’amministrazione aggiudicatrice, escludendo per tale motivo dalla gara la ricorrente.

La fondatezza del secondo motivo determina l’accoglimento del ricorso introduttivo e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento di esclusione della Ricorrente servizi dalla procedura di affidamento.

3.È invece infondato il terzo motivo del ricorso, con il quale si deduce illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria alla Controinteressata in quanto sarebbe scaduto, alla data di aggiudicazione, il periodo di validità della cauzione provvisoria prestata dalla Controinteressata.

Il motivo è infondato perché la contro interessata ha assolto l’obbligo, fissato dal bando di gara, di presentare una cauzione provvisoria valida per almeno 120 giorni, mediante polizza fideiussoria valida per 180 giorni. Il fatto che l’aggiudicazione sia avvenuta dopo la scadenza del periodo di validità della polizza è dipeso dalla lentezza con cui il Comune ha gestito la procedura e non può certo determinare l’esclusione dell’impresa che ha rispettato pienamente, sul punto, le prescrizioni del bando.

Passando al ricorso per motivi aggiunti, il Collegio deve esaminare tre censure avverso il provvedimento di esclusione, quello di aggiudicazione definitiva e la conseguente stipulazione del contratto.

1. è fondato il primo motivo aggiunto, essendo l’aggiudicazione definitiva illegittima per illegittimità derivata, in quanto l’illegittima esclusione della ricorrente ha viziato l’intera procedura di affidamento. Pertanto, in accoglimento del ricorso per motivi aggiunti, devono essere annullate le determinazioni dirigenziali impugnate, con le quali è stato approvato l’operato della commissione di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla contro interessata.

2. non è fondato il secondo motivo aggiunto, con il quale si deduce violazione della delibera di giunta n. 284 del 2008 ed eccesso di potere, essendo stato aggiudicato un appalto per gli anni scolastici dal 2009-2010 al 2011-2012, laddove la gara era stata indetta per gli anni scolastici dal 2008-2009 al 2010-2011. Il motivo è infondato perché il servizio appaltato doveva avere durata triennale; essendo trascorso, nelle more di espletamento della procedura, il primo anno scolastico, legittimamente la stazione appaltante ha trasposto di una annualità il periodo di espletamento del servizio.

3. non è ammissibile il terzo motivo aggiunto, con il quale si deduce illegittimità della aggiudicazione perché la stipulazione del contratto è avvenuta, in violazione dell’art. 11, c. 10 del codice dei contratti pubblici, prima che fossero passati 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione. Il motivo è inammissibile perché l’asserita illegittima stipulazione del contratto non può viziare il provvedimento di aggiudicazione definitiva, essendo logicamente e cronologicamente successiva ad esso.

In conclusione, rigettate tutte le eccezioni di rito, devono essere accolti il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti e, per l’effetto, devono essere annullati tutti i provvedimenti impugnati, in quanto l’illegittima esclusione della ricorrente ha viziato l’esito della procedura di affidamento del servizio.

La difficoltà interpretativa della norma sull’avvalimento, peraltro, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio, fermo restando l’obbligo, da parte del Comune soccombente, di rimborsare alla Ricorrente servizi s.a.s. l’importo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione definitiva disposta dal Comune di Montalto Uffugo, a favore dell’impresa contro interessata, con la determinazione dirigenziale n. 120 del 29 ottobre 2009, nonché i provvedimenti presupposti, specificati in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

*******************, Presidente

********************, Primo Referendario

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO