È improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima

L’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ,ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; ne discende la necessità di impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria.

Occorre in merito osservare che la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva discende direttamente dalla disciplina di settore , in relazione alle diverse fasi delle procedure di affidamento (art. 11 D.Lgs. n. 163/2006 ) e poggia sulla diversa funzione dei due atti, il primo mirante alla selezione della migliore offerta da parte della Commissione di gara, il secondo volto alla verifica ed approvazione da parte dell’organo competente, secondo l’ordinamento dell’ente aggiudicatore .

Non può pertanto sussistere alcun equivoco circa la natura di aggiudicazione provvisoria dell’atto conclusivo della selezione da parte della Commissione di gara.

Peraltro, occorre rilevare che tanto poteva evincersi dall’atto impugnato , da cui risulta che “il Presidente, prima di dichiarare chiusa la gara, rende noto che l’aggiudicazione deve intendersi immediatamente vincolante per la ditta aggiudicataria, mentre per l’Istituto è subordinata all’approvazione del verbale di gara ed all’esecutività delle relative deliberazioni……e all’accertamento dei fatti impeditivi di cui alla legge 27.12.1956, n. 1423 e successive integrazioni oltre che dalle disposizioni in materia di lotta alla delinquenza mafiosa ed alla criminalità organizzata”.

7. La piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva risulta dall’avvenuto deposito agli atti del fascicolo di primo grado della nota prot. 35035/2008 del 31 ottobre 2008 dell’Istituto *******, in cui si dà atto che, all’esito della domanda di accesso agli atti relativi alla gara, era stata consegnata al rappresentante dell’impresa Ricorrente copia della documentazione, tra cui l’atto dirigenziale n. 242 con verbali allegati.

Quanto alla necessità di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, il Collegio non può che attenersi a consolidati principi ( ex multis, Cons. St. Sez. V, 25.8.2008 n. 4053; 9.10.2007, n. 5253;Sez. IV 21.4.2008 n. 1773) per i quali è improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima.

Infatti,nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica) e degli effetti tra invalidità caducante ed invalidità viziante (con determinazione, solo nel primo caso, dell’automatico travolgimento , per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto, dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato), non è richiesta l’impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso.

9. L’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ,ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; ne discende la necessità di impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisone numero 2817 dell’ 11 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 02817/2010 REG.DEC.

N. 04795/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 4795 del 2009, proposto da:
Edil Ricorrente di Ricorrente Antonio & C.Sas in proprio e quale capogruppo di Ati, ***************** due Hvac Sas , Ricorrente tre Pio quale titolare della ditta individuale Ricorrente quattro Calor ., Impiantistica del ** Srl tutti rappresentati e difesi dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso l’******************* in Roma, piazza della Balduina 44;

contro

Istituto ****************, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, *****************, con domicilio eletto presso l’avv. *********************** in Roma, piazza G. Mazzini 27;

nei confronti di

Controinteressata Geom.***************s in proprio e quale capogruppo Ati costituita con CONTROINTERESSATA DUE System di B.Benedetto, ditta individuale F. Franco, rappresentate e difese dagli avv. ******************, ***************, con domicilio eletto presso l’avv. *************** in Roma, via Nazionale 200;

per la riforma

della sentenza del TAR LIGURIA – GENOVA :SEZIONE II n. 00602/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI ADEGUAMENTO STRUTTURE DEGENZE U.O. ORTOPEDIA-RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Istituto Giannina Gaslini;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressata s.a.s. in proprio e quale capogruppo A.T.I.;

Visti gli appelli incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati *********, su delega dell’avv. ********, Di Gioia e Reggio D’Aci, quest’ ultimo su delega su delega dell’avv. *******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Edil Ricorrente , in proprio e quale mandataria capogruppo della costituenda ATI con ***************** due HVAS s.a.s., risultata prima esclusa con il ribasso di 16,829 %,ha impugnato in primo grado l’aggiudicazione all’ATI Controinteressata dell’appalto per i lavori di adeguamento ai requisiti strutturali delle degenze dell’U.O. di Ortopedia e di realizzazione di un nuovo ascensore monta lettighe dell’Istituto **************** con il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari , ai sensi degli artt.81, c. 1 e 82, c.2 D.lgs. 163/2006 ed esclusione automatica delle offerte anomale.

A fondamento del ricorso e dei successivi motivi aggiunti, ha lamentato l’erroneità del calcolo della media delle offerte per non essere state escluse cinque imprese che avevano apportato alla lista delle categorie relativa all’offerta prezzi correzioni con il bianchetto, senza sottoscriverle, in violazione dell’art. 90, c. 3 D.P.R. 554/1999, ovvero per aver apportato correzioni sottoscritte dalla sola capogruppo.

Ha impugnato altresì il bando di gara nella parte in cui limitava a sole due cifre il calcolo delle medie di determinazione della soglia di anomalia, talchè la nuova soglia così calcolata avrebbe determinato l’eliminazione di due offerte e l’aggiudicazione ad essa ricorrente.

Si sono costituiti l’Istituto ******* , che ha eccepito preliminarmente l’improcedibilità del ricorso per non essere stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, e la controinteressata, che ha proposto ricorso incidentale condizionato, impugnando l’ammissione di altre due concorrenti.

Il TAR, ritenendo superfluo l’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, risultando questo infondato nel merito, ha respinto le censure della ricorrente principale sul rilievo che né l’art. 90, c. 3 né il bando di gara prevedevano l’esclusione come conseguenza delle irregolarità riscontrate e che non era stato dimostrato che le correzioni contestate avessero prodotto discordanze concretamente idonee a rendere inammissibile l’offerta, considerato il meccanismo di verifica previsto dal comma 7 dello stesso art. 90.

Ha proposto appello Edil Ricorrente per i seguenti motivi:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 90, comma 3, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554: dalla violazione della previsione deriverebbe come effetto automatico la naturale sanzione dell’esclusione, pur in mancanza di una espressa previsione.Peraltro, dovendosi considerare la correzione come nuova offerta, essa soggiace alle regole dell’offerta , compresa quella della sottoscrizione da parte di tutte le imprese in ATI , a pena di nullità;

– mancata considerazione degli ulteriori vizi fatti valere dall’appellante, inficianti le offerte delle altre ditte, oltre quelli fatte valere con ricorso incidentale dalla controinteressata, che, se accolti, avrebbero avuto un effetto paralizzante rispetto al ricorso incidentale.

Quanto alla mancata impugnazione dell’atto dirigenziale n.242 del 21.7.2008, l’appellante lamenta che l’aggiudicazione impugnata, comparsa sul sito informatico dell’Istituto, non recava alcuna indicazione circa la sua provvisorietà, né alcun atto di aggiudicazione definitiva sarebbe mai stato prodotto in causa dall’Istituto o comunicato alla ditta o comunque da questa conosciuto.

Si sono costituiti l’Istituto ******* e l’ATI Controinteressata, resistendo all’appello e proponendo appello incidentale, in particolare eccependo l’ inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva del 21 luglio,conosciuta da Edil Ricorrente fin dal 31 ottobre , l’ inammissibilità dei motivi aggiunti in primo grado , dato l’accesso a tutti i documenti dal 1° ottobre 2008 e l’ infondatezza dell’appello, non essendo prevista la mancata sottoscrizione a pena di esclusione e, comunque, essendo tutte le pagine della lista delle categorie recanti sbianchettature sottoscritte dagli offerenti .

Nelle successive memorie tutte le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie difese ed, inoltre, l’appellante ha avanzato richiesta di risarcimento danni nella misura del 10% dell’importo offerto.

All’udienza del 9 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In applicazione dei principi di economia processuale e di priorità logica , secondo cui il giudice amministrativo , nello stabilire l’ordine di trattazione dei ricorsi, può esaminare con priorità quello che risulta determinante per decidere la controversia (in caso di gara con più di due partecipanti, v. Cons. St. Ad Pl. 10.11.2008, n. 11; Sez. V, 19.5.2009, n. 3076), il Collegio ritiene di esaminare preliminarmente gli appelli incidentali dell’Istituto ******* e della ATI Controinteressata.

2. In entrambi gli appelli viene fatta valere, come primo motivo di gravame, l’improcedibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

3. Il motivo è fondato.

4. Con il ricorso di primo grado Edil Ricorrente ha impugnato il verbale di gara in data 16 luglio 2008 contenente aggiudicazione alla ditta Controinteressata in associazione con altre ditte dell’appalto dei lavori per l’adeguamento ai requisiti minimi strutturali delle degenze dell’U.O. ortopedia e della realizzazione del nuovo ascensore monta lettighe dell’Istituto *******.

Successivamente, è intervenuta l’aggiudicazione definitiva mediante l’adozione dell’atto dirigenziale n. 242 del 21.7.2008 , recante l’approvazione dei verbali di gara, non impugnata dall’interessata.

5. Secondo l’appellante principale, l’ aggiudicazione impugnata non presentava alcun indizio di provvisorietà né lasciava intendere la necessità di una successiva aggiudicazione definitiva.

Occorre in merito osservare che la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva discende direttamente dalla disciplina di settore , in relazione alle diverse fasi delle procedure di affidamento (art. 11 D.Lgs. n. 163/2006 ) e poggia sulla diversa funzione dei due atti, il primo mirante alla selezione della migliore offerta da parte della Commissione di gara, il secondo volto alla verifica ed approvazione da parte dell’organo competente, secondo l’ordinamento dell’ente aggiudicatore .Non può pertanto sussistere alcun equivoco circa la natura di aggiudicazione provvisoria dell’atto conclusivo della selezione da parte della Commissione di gara.

6. Peraltro, occorre rilevare che tanto poteva evincersi dall’atto impugnato , da cui risulta che “il Presidente, prima di dichiarare chiusa la gara, rende noto che l’aggiudicazione deve intendersi immediatamente vincolante per la ditta aggiudicataria, mentre per l’Istituto è subordinata all’approvazione del verbale di gara ed all’esecutività delle relative deliberazioni……e all’accertamento dei fatti impeditivi di cui alla legge 27.12.1956, n. 1423 e successive integrazioni oltre che dalle disposizioni in materia di lotta alla delinquenza mafiosa ed alla criminalità organizzata”.

7. La piena conoscenza dell’aggiudicazione definitiva risulta dall’avvenuto deposito agli atti del fascicolo di primo grado della nota prot. 35035/2008 del 31 ottobre 2008 dell’Istituto *******, in cui si dà atto che, all’esito della domanda di accesso agli atti relativi alla gara, era stata consegnata al rappresentante dell’impresa Ricorrente copia della documentazione, tra cui l’atto dirigenziale n. 242 con verbali allegati.

8. Quanto alla necessità di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, il Collegio non può che attenersi a consolidati principi ( ex multis, Cons. St. Sez. V, 25.8.2008 n. 4053; 9.10.2007, n. 5253;Sez. IV 21.4.2008 n. 1773) per i quali è improcedibile il ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria qualora non sia stata impugnata l’aggiudicazione definitiva, benché conosciuta, con conseguente consolidarsi degli effetti di quest’ultima.

Infatti,nell’ambito del rapporto di presupposizione corrente fra atti inseriti all’interno di un più ampio contesto procedimentale (come quello di evidenza pubblica) e degli effetti tra invalidità caducante ed invalidità viziante (con determinazione, solo nel primo caso, dell’automatico travolgimento , per effetto dell’annullamento dell’atto presupposto, dell’atto conseguenziale, senza bisogno che quest’ultimo sia stato autonomamente impugnato), non è richiesta l’impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando fra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti; diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisca conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso.

9. L’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo ,ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti; ne discende la necessità di impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, a pena di improcedibilità del ricorso proposto contro l’aggiudicazione provvisoria.

10. In conclusione, gli appelli incidentali devono essere accolti, con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità del ricorso di primo grado, mentre l’appello principale deve essere dichiarato inammissibile.

11. L’esito della controversia comporta la condanna dell’appellante principale al pagamento in favore delle appellate ed appellanti incidentali delle spese di giudizio liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta,accoglie gli appelli incidentali; dichiara inammissibile l’appello principale; annulla senza rinvio la sentenza di primo grado e dichiara improcedibile il ricorso di primo grado.

Condanna l’appellante Edil Ricorrente di Ricorrente Antonio & C s.a.s. al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 8.000,00 , da suddividersi al 50% tra le due parti appellate ed appellanti incidentali.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

*****************, Presidente

************, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Francesca Quadri, ***********, Estensore

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione