RESUMO: O presente estudo busca traçar uma breve evolução de um instituto jurídico que encontra as suas raízes no direito romano e na legislação das Siete Partidas e curiosamente apenas é encontrado na legislação de alguns países da América Latina, como no Chile e na Argentina. O benefício de competência, além de representar uma autonomia da legislação latino americano em relação à legislação europeia, apresenta-se como um fundamental instituto para a proteção da parte contratual hipossuficiente e para a concretização da justiça contratual.
PALAVRAS CHAVES: benefício de competência, justiça contratual, harmonização do direito contratual na América Latina.
ABSTRACT: The present study attempts to trace briefly the evolution of a legal institution that finds its roots in Roman law and in the laws of the Siete Partidas and interestingly is only found in the legislation of some countries in Latin America, as in Chile and Argentina. The benefit of competence, as well as representing autonomy of Latin American legislation in relation to European law, presents itself as an important institution for the protection of the contractual parties and for the realization of contractual justice.
KEYWORDS: benefit of competence, contractual justice, contract law harmonization in Latin America.
SUMÁRIO: I. Introdução. II. Direito Romano. III. Direito Intermédio. IV. Direito Europeu. V. Direito Latino Americano. V.1. Código civil do Chile/Colômbia/Equador/ El Salvador. VI. Conclusões. Bibliografia.
I. Introdução
O benefício de competência é um instituto jurídico voltado para a proteção de determinadas classes de devedores, os quais ficam sujeitos a uma execução parcial de seus patrimônios enquanto não tiverem condições de manter uma existência digna. Neste sentido, o devedor continua obrigado ao adimplemento da parte restante, mas mediante a condição de obter uma melhoria econômica.
A casuística romana apresenta diferentes casos de aplicação desta proteção ao devedor. Neste trabalho serão analisados de forma breve os casos de benefício de competência identificados pela doutrina no decorrer do direito romano. Posteriormente, serão analisadas disposições do direito intermédio, especialmente das Siete Partidas, legislação que inspirou definitivamente a elaboração moderna do instituto.
No tocante à América Latina, serão mencionados vários países que receberam este instituto nas suas legislações civis, mas será ofertado um destaque para as legislações chilena e argentina.
II. Direito Romano
O direito romano não admitia a execução pro parte da prestação devida, salvo nos casos em que o credor renunciasse a uma parte do débito ou estabelecesse uma nova data para o pagamento do valor restante. Isto também valia para a obrigação de ressarcimento dos danos nascentes da sentença. Neste caso, porém, existia um número limitado de hipóteses[1] em que se concedia a determinadas pessoas o benefício de serem condenadas apenas no limite do quanto podiam efetivamente pagar. De qualquer forma, porém, ficava o réu obrigado ao pagamento do remanescente da dívida[2]. Era a chamada condemnatio in id quod facere potest/possunt (Ulp. 31 ed. D.17,2,63 pr). O objetivo deste benefício era evitar a execução pessoal, bem como a bonorum venditio e a consequente infâmia do devedor[3].
O devedor beneficiado por este instituto era obrigado, mediante um contrato verbal, a prometer ao credor que pagaria o resto da quantia devida quando tivesse efetiva condição econômica para tanto. Desta forma, o devedor celebrava a promessa de restituere quod minus persolvit, si ad meliorem fortunam pervenerit[4].
Logo, não se tratava de uma derrogação ao princípio fundamental de que a obrigação devia ser cumprida na sua integralidade[5].
O devedor beneficiário, embora não fosse obrigado a cumprir exatamente a prestação no momento da sentença, continuava a dever o inteiro objeto da obrigação e deste fato decorria uma importante consequência: não era possível acionar a condictio indebiti se o devedor pagasse o débito por inteiro[6].
Os beneficiários desta condenação limitada, no direito romano, foram:
1) o socius (sócio) demandado por débitos societários (Ulp. 31 ed. D.17,2,63 pr.[8], Ulp. 63 ed. D.42,1,16, Pomp. 21 ad Q. Muc. D.42,1,22,1);
2) os filii emancipati (emancipados), exhaeredati (deserdados) ou abstenti (que exerceram o ius abstinendi) em relação àqueles que agissem para a recuperação de créditos contratados durante à submissão à patria potestas (Ulp. 29 ad ed. D.14,5,2 pr.[9]);
3) o devedor falido, ou seja, que tivesse sido submetido a bonorum venditio em confronto com os credores que demandassem o resíduo antes do decurso de um ano (Dioclet. et Maxim., C.7,75,6 (de 293 d.C)[10] e Paul. 2 man., D.42,2,51 pr.);
4) o devedor que houvesse efetuado a bonorum cessio em relação aos credores que em qualquer tempo demandassem pelo resíduo (Ulp. 59 ed. D.42,3,4 pr.[11]);
5) o donator (doador) demandado pelo donatário pelo adimplemento da promessa de donação (Ulp. 3 disp. D.39,5,12[12]);
6) o maritus (marido) demandado pela uxor (mulher) e, no direito pós-clássico, também o contrário (Mod. 2 diff. D.42,1,20[13]);
7) a uxor e o socer demandados pelo marido durante o matrimônio para o adimplemento da promessa de dote (Pomp. 21 ad Q. Muc. D.42,1,22 pr.[14], Lab. 6 pith. D.23,3,84, Paul. 7 Sab. D.24,3,17,1[15]; Paul. 40 quaest. D.42,1,41 pr.);
8) os parentes e os patroni demandados pelo seus liberi emancipati ou liberti (I.4,6,38; Ulp. 10 ed., D.37,15,7,1[16]; Ulp. 63 ed., D.42,1,16[17]);
9) no período pós-clássico, o miles (soldado) demandado pelos seus credores (Ulp. 66 ed., D.42,1,6 pr.[18]; Ulp. 66 ed. D.42,1,18).
As três primeiras fattispecie foram introduzidas pelo edictum praetoris (entre o séc. II a.C. e o final do séc. I d.C.); a quarta, pela Lex Iulia de bonis cedendis (segunda metade do séc. I a.C.); a quinta, por um rescrito de Antonino Pio (aproximadamente no séc. II d.C.); as demais, por elaboração jurisprudencial[19].
Qualquer pessoa que se encontrasse nas circunstâncias objetivas acima descritas podia pleitear o direito em tela, mas para a concessão do mesmo fazia-se necessário um requerimento ao magistrado ou ao imperador[20].
Esta condenação limitada era inserida num contexto de humanização do direito romano e atendia aos casos em que existia uma relação particular entre devedor ou credor (afinidade, gratidão ou parentesco). Tratava-se de um benefício pessoal, intransferível, irrenunciável[21], intransmissível inter vivos e causa mortis[22] e que possuía origem nas obrigações ex contractu em sentido amplo (obrigações provenientes de atos lícitos)[23].
Este instituto era aplicado apenas nas ações de direito civil, ressalvados os casos em que o devedor atuasse com dolo[24].
No direito pós-clássico o beneficium competentiae teve os seus efeitos ampliados, compreendendo não apenas a condenação limitada às possibilidades patrimoniais do devedor, mas também a exclusão de um mínimo de bens com a finalidade de garantir uma subsistência.(aliquid sufficiens ne egeat)[25]. Tratou-se de mais uma manifestação do sentimento de pietas, de humanitas, que informou o direito justinianeu[26].
Dentre as fontes que tratam da deductio ne debitor egeat, destacamos as seguintes: Paul. 6 Plaut., D.42,1,19,1: … immo nec totum quod habet extorquendum ei puto: sed et ipsius ratio habenda est ne egeat. […mais ainda, não penso que se lhe deva tirar tudo o que tem, mas deve ser feito com medida, a fim de que não careça por completo de recursos]; Pomp. 7 var. Lect., D.42,1,30: Cum ex causa donationis promisa pecunia est, si dubium sit, an ea res eo usque donatoris facultates exhaurire possit, ut vix quicquam ei in bonis relictum sit, actio in id quod facere possit danda est, ita ut et ipsi donatori aliquid sufficiens relinquatur. [Quando se prometeu uma quantia a título de doação, havendo dúvidas sobre se ao cobrar a dívida o patrimônio do doador possa ficar esgotado de modo a não lhe restar quase nada, deve dar-se ação até onde ele puder pagar, a fim de que sobre ao doador o suficiente]; Paul. 6 Plaut., D.50,17,173 pr.: in condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. [Na condenação das pessoas obrigadas a pagar até onde puderem, deve-se não tirar-lhes tudo quanto tenham, mas deixar-lhes quanto baste para não serem reduzidos à indigência]. Neste último texto vemos a extensão da deductio ne egeat a todos os casos de beneficium competentiae.
Cabe destacar, pois, que o beneficium competentiae representou um grande avanço na defesa da parte hipossuficiente da relação contratual. Ademais disso, observa-se que esta breve análise sobre este instituto durante a evolução do direito romano demonstra como determinadas exigências de cunho social foram traduzidas em praxes processuais. E, acima de tudo, destaca-se o papel da jurisprudência romana no seu desenvolvimento em sede de interpretação e de integração analógica[27].
III Direito Intermédio
No período medieval, o devedor que não cumprisse a sua prestação contratual ficava sujeito à uma série de sanções que iam da execução dos bens à perda da sua liberdade. Num primeiro momento ele era mantido em cárcere privado e, posteriormente, num cárcere público[28].
Apesar disso, as Decretais do Pontífice Gregório IX (Liber extra III, 21,2)[29] estabeleceram o princípio de que o homem livre não podia ser objeto de execução por débitos se lhe faltassem bens suficientes para a sua manutenção[30]. Ou seja, limitava-se a execução a um valor que garantia a sobrevivência do devedor.
Esta visão cristã permaneceu ao longo do tempo, de forma que o beneficium competentiae pode ser encontrado no cânon 122 do Codex Iuris Canonici, nos seguintes termos: “Clericis qui creditoribus satisfacere coguntur salva sint quae ad honestam sui sustentationem, prudenti ecclesiastici iudicis arbitrio, sunt necessaria, firma tamen eorumdem obligatione creditoribus quamprimum satisfaciendi”. Tratava-se da proibição de execução forçada daquela parte do patrimônio dos clérigos que, segundo o parecer do juiz eclesiástico, fosse necessária para a sobrevivência deles.
Cabe ressaltar que, no direito comum, foi eliminada a condenação in id quod facere potest, mas veio ressaltada a deductio ne egeat, a qual chegou a constituir-se em um verdadeiro direito aos alimentos, estabelecido segundo as condições sociais[31].
Nas Siete Partidas 5,15 encontra-se uma referência ao benefício que reflete a influência do direito romano[32]. Na Ley 1, intitulada “que los debdores puden desamparar sus bienes, quando non se atreuen a pagar lo que deuen; e ante quien, e en que manera”, encontramos a disposição segundo a qual o devedor deve ceder os seus bens ao credor quando aquele for inadimplente: …E deuelos desamparar a aquellos a quien deue algo, diziendo como non ha de que faga pagamiento. E estonce el Jusgador deue tomar todos los bienes del debdor, que desampara lo suyo por esta razon, si non los paños de lino que vistiere…”
Continuando a redação, o legislador estabeleceu uma lista de pessoas entre as quais não se aplicava o rigor desta regra. O objetivo de preservar uma certa dignidade ao devedor: … “si tal debdor como este fuesse padre, o auuelo, o alguno de los otros ascendientes, que ouissen algo a dar, a alguno de aquellos que descendiessen dellos. O si fuesse fijo, o alguno de los otros descendientes, que ouiessen algo a dar, a alguno de aquellos de quien descendiesse. O si fuesse ome que deuiesse algo a su muger, o ella a su marido. O si fuesse ome que deuiesse algo a aquel a quien auia aforrado, o el aforrado a el. O si fuesse compañero, de aquellos que firman compañia entre si, auiendo,o trayendo sus bienes, de so vno,que deuiesse algo al otro, o el compañero a el. O si fuesse ome a quien demandassen en juyzio, sobre donadio que ouiesse fecho a otro. Ca estonce el Judgador deue dexar a cada vno destos sobredichos, tanta parte de sus bienes, de que puedan biuir guisadamente.”
Neste passo vemos uma interessante linha de continuidade com o direito romano, na medida em que a legislação espanhola estabelecia certa categoria de pessoas as quais, mesmo diante uma dívida, ficavam protegidas contra a execução total do seu patrimônio com a motivação de garantir a subsistência: ascendentes, descendentes, cônjuges, alforriado, sócio e doador.
Não foi encontrada, porém, nesta lei, uma referência de que tal classe de devedores ficava ainda obrigada ao pagamento da dívida quando houvesse uma melhor situação econômica.
Também nas Ordenações do Reino de Portugal[33] existia uma referência ao instituto jurídico em tela. Nestas legislações observa-se uma preocupação do legislador em proibir a cessão fraudulenta dos bens pelo devedor para evitar o pagamento de um débito. Contudo, a situação era diversa no caso do devedor de boa-fé, ou seja, daqueles que declaravam no contrato que não possuíam bens como garantia ou que se os possuíam, já eram destinados à outras pessoas. Neste caso era permitida a cessão de bens[34] e a tais contratantes era oferecido um benefício: (…) e quando assi a fizer, nos casos em que dissemos que a póde fazer, se depois della feita houver outros bens de novo, será obrigado por elles á divida, com tanto, que lhe fiquem tantos bens, com que rasoadamente se possa manter segundo seu estado, e condição, em maneira que não pereça de fome, segundo arbítrio de bom Juiz[35].
Embora as Ordenações de Portugal não possuíssem o instituto do benefício de competência assim como foi observado nas Sietes Patidas, fica claro, na mencionada passagem das Ordenações de Portugal, que o raciocínio jurídico romano tendente a manter condições dignas de vida ao devedor influenciou determinadas questões referentes à execução do mesmo.
IV. Direito Europeu
No Projeto Garcia Goyena e nos códigos civis francês, espanhol, alemão e italiano não foi observada a existência do instituto jurídico do benefício de competência.
Cabe, porém, destacar o § 829 do BGB sobre uma passagem referente ao direito das obrigações, embora no âmbito dos atos ilícitos. Trata-se de um interessante exemplo, na legislação europeia, de um desdobramento dos princípios que informavam o benefício de competência.:
“Wer in einem der in den §§ 823 bis 826 bezeichneten Fälle für einen von ihm verursachten Schaden auf Grund der §§ 827, 828 nicht verantwortlich ist, hat gleichwohl, sofern der Ersatz des Schadens nicht von einem aufsichtspflichtigen Dritten erlangt werden kann, den Schaden insoweit zu ersetzen, als die Billigkeit nach den Umständen, insbesondere nach den Verhältnissen der Beteiligten, eine Schadloshaltung erfordert und ihm nicht die Mittel entzogen werden, deren er zum angemessenen Unterhalt sowie zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten bedarf. ”.
A legislação alemã determina que o ressarcimento do dano deve ser realizado com equidade, isto é, o devedor não pode sofrer uma execução patrimonial que o prive de condições mínimas de sobrevivência (sua adequada manutenção).
Embora o benefício de competência não seja contemplado nas legislações europeia supracitas, não se pode negar que vários institutos do direito privado possuem a sua mesma ratio como ocorre, por exemplo, com a excessiva onerosidade e a cláusula rebus sic standibus.
V. Direito Latino Americano
As disposições sobre o benefício de competência do Código civil chileno têm o mérito da originalidade, já que elas não foram inspiradas nos códigos europeus, mas diretamente no direito romano e nas Siete Partidas. E este mérito foi reconhecido na América Latina a tal ponto que todos os países que adotaram o instituto em tela reproduziram a mesma redação chilena. É por esta razão que este tema será abordado através da análise do direito dos vários países (Chile, Colômbia, Equador, El Salvador e Argentina) em conjunto. O Brasil, o México, a Bolívia e o Peru não reconhecem, nas suas codificações, o presente benefício, especialmente no tocante ao devedor de boa-fé.
É interessante observar que, embora existisse uma disposição nas Ordenações do Reino de Portugal[36] sobre o benefício em questão, não foi constatada a presença deste instituto jurídico nem nos trabalhos de Freitas (Esboço e Consolidação), nem nos Projetos de Código civil ou nos Códigos civis brasileiros (I- 1916 e II- 2002). Este fato, porém, não significa que o direito brasileiro não possua institutos inspirados pelos mesmos objetivos. É o que ocorre, por exemplo, com o instituto do bem de família (art. 1711) ou com a nulidade de doação de todos os bens sem reserva de parte (art. 548). O que não existe no direito brasileiro é propriamente o instituto do benefício de competência reconhecido expressamente como ocorre, por exemplo, no Chile.
VI. Código civil do Chile/ Colômbia/ Equador/ El Salvador/ Argentina
Segundo a regra geral, cabe ao devedor o pagamento integralmente da sua obrigação. Desta forma, o credor tem o direito de exigir do devedor a totalidade da prestação a que este se obrigou. Contudo, por questões de humanidade, de relações de família, de amizade ou de reconhecimento, estabeleceu a lei, em favor de devedor, o benefício de competência. Através deste instituto, permitiu-se ao devedor reter os seus bens temporariamente, sem que, com isso, seja extinta a dívida[37].
O Código Civil chileno inseriu o tema do benefício de competência no Título XIV de los modos de extinguirse la obligaciones, y primeramente de la solucion o pago efectivo, do Livro IV (De las obligaciones en general y de los contratos). O art. 1625[38] apresenta a definição do instituto:
“Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsitência, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna” (= art. 1684, do C.c. colombiano[39]; art. 1668, do C.c. equatoriano; art.1495, do C.c. de El Salvador; art. 1451, do C.c. de Honduras; art. 799, do C.c. argentino[40]).
Conclui-se, desta definição, que os bens adquiridos do devedor devem ser transferidos ao credor para o pagamento integral da dívida. Contudo, destes bens deve ser retirada uma parte para aquilo que for indispensável para a modesta subsistência do devedor, considerando a sua classe e circunstâncias. Diz-se que é com o “encargo de devolução quando melhore de fortuna”, porque é como se o credor proporcionasse algo seu para a subsistência do devedor[41].
Trata-se de um benefício ou privilégio, pois a concessão não é ofertada a todos indistintamente, mas apenas a certos devedores. Trata-se de situação diversa da não embargabilidade de certos bens que a lei exclui da ação executiva do credor ou do concurso ou da cessão de bens dos devedores, independentemente de quem seja. O benefício de competência é concedido a certos devedores para que possam reter parte dos bens por eles adquiridos, ainda que tais bens sejam embargáveis, e limita momentaneamente a responsabilidade[42].
Tal benefício não pode ser cumulado com alimentos, cabendo ao devedor escolher entre estas duas possibilidades (Art. 1627, do C.c. chileno; art. 1686, do C.c. colombiano; art. 1670, do C.c. equatoriano; art.1497, do C.c. de El Salvador; art. 1453, do C.c. de Honduras).
O art. 1626 expõe da seguinte forma as classes dos devedores as quais o credor é obrigado a conceder o benefício:
“1. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2. A su cónyuge; no estando divorciado por su culpa;
3. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes;
4. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad;
5. Al donante; peo sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo” (= art. 1685, do C.c. colombiano; art. 1669, do C.c. equatoriano; art. 1496, do C.c. de El Salvador, art. 1452, do C.c. de Honduras; art. 800, do C.c. argentino[43]).
É interessante tecer alguns comentários sobre o caso do devedor de boa-fé, dado o importante reflexo deste instituto nas relações contratuais.
Este benefício é devido pelo credor àquele que realizou a cessão de bens em seu favor. Não são obrigados a concedê-lo os novos credores com quem o devedor negociou após a cessão. A relação que dá lugar ao benefício de competência resulta do ato de abandono dos seus bens feito pelo devedor de boa-fé em favor dos seus credores[44].
O devedor que goza do benefício de competência deve atuá-lo como exceção ao juízo executivo ou ordinário do credor, no qual pretende exigir o pagamento integral da dívida[45].
Atualmente tramita na Argentina um Projeto de Reforma do Código Civil de 1998, no qual se observa uma alteração da redação:
“Art. 853.- Definición. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no obligarles a pagar más de lo que buenamente pueden, dejándoles lo indispensable para una modesta subsistencia según las circunstancias, con cargo de pagar el resto cuando mejoren de fortuna.
Art. 854.- Casos. El acreedor está obligado a conceder este beneficio:
a) A sus ascendientes, descendientes y hermanos, si no le han inferido injurias graves.
b) A su cónyuge, salvo que esté separado judicialmente o divorciado por culpa de éste.
c) Al donante, en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida.
d) En los demás casos en que lo establece la ley.
Art. 855.- Reglas aplicables. Se aplican al beneficio de competencia las reglas de las obligaciones sujetas a condición suspensiva. Pero, si el acreedor sostiene que el hecho condicionante se ha cumplido, el deudor tiene la carga de probar que sus circunstancias patrimoniales no han mejorado como para poder pagar la deuda, en el todo o en parte.”
No tocante à definição, não se observa alteração significativa. Já em relação aos casos, não há as disposições relativas ao contrato de sociedade e ao devedor de boa fé, mas a alínea d de possibilita a ampliação dos casos através de novas disposições legais.
VII. Conclusão
O benefício de competência é um grande exemplo, seja da autonomia do direito latino-americano em relação ao direito europeu em determinadas matérias, seja da forte linha de continuidade que existe entre o direito romano e as codificações latino-americanas.
O C.c. chileno teve o grande mérito receber as regras do benefício de competência diretamente das soluções apresentadas pelo direito romano. Tanto a definição, no seu art. 1625, como o estabelecimento das categorias de devedores beneficiados, no seu art. 1626, sintetizam o árduo trabalho da jurisprudência romana.
De qualquer forma, cabe ressaltar que mesmo os países que não disciplinam este benefício nos seus Códigos, sem dúvida possuem uma série de institutos análogos, tais como a impenhorabilidade de bens e utensílios de trabalho, a constituição do bem de família, doações que reduzem o doador à indigência, a excessiva onerosidade e a cláusula rebus sic standibus.
Os Códigos que adotaram o benefício de competência utilizaram, sempre, a redação do C.c. chileno. Todavia, Projeto de Reforma do Código Civil Argentino, de 1998, idealiza uma nova redação que de um lado restringe os casos do benefício, mas ao mesmo tempo cria um dispositivo para a ampliação das mesmas mediante autorização legislativa.
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[1] Nos direitos pré-clássico, clássico e na maior parte do direito pós-clássico, a limitação da condenação não se constituía em um instituto unitário, mas apenas em hipóteses específicas. Cf A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, Napoli, Novene, 1975, p. 78.
[2] É importante observar que o benefício em tela voltava-se exclusivamente à redução da condenação e não da obrigação em si. O pagamento da quantia restante ficava condicionado à aquisição de melhores condições econômicas por parte do devedor beneficiário. Cf. P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, p. 341.
[3] A. GUARINO, Diritto privato romano cit. (nota supra), p. 805; P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, p. 340 ss.; S. SOLAZZI, L’ estinzione della obbligazione, Napoli, Jovene,1931, p. 193. É interessante destacar o elemento acidental do iudicium, chamado taxatio (delimitação). Tratava-se de uma cláusula com a qual, nas condenações incertas, limitava-se a um teto máximo o importo pecuniário da condenação (v. g., dumtaxat sestertium decem milia condemnatio). Um tipo particular de taxatio era aquela in quod (reus) facere potest. Cf. A. GUARINO, Diritto privato romano , p. 207; A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, pp. 13-14.
[4] Cf. Ulp. 31 ed., D.17,2,63,4; Iust., C.5,13,1,7 (de 530 d.C.). Cf. I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor no direito romano (“beneficium competentiae”), São Paulo, Livraria Paulista, 2003, p. 20. Deve-se ter presente que, pelo menos a partir séc. II d. C., a condenação limitada era uma realidade não apenas por meio do processo formular, mas também no procedimento menos rígido da cognitio extra ordinem. Ademais, no tocante à terminologia, a expressão “beneficium competentiae” era estranha às fontes romanas e às tradições pós-romanas até o séc. XVI, sendo, portanto uma criação doutrinária. Cf. A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, pp. 15 e 18.
[5] A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, p. 78.
[6] Cf. Ulp. 66 ad ed., D.12,6,9.
[7] Cf. Paul. 6 ad sab., D.12,6,8.
[8] Ulp. 31 ed., D.17,2,63 pr.: Verum est quod Sabino videtur, etiamsi non universorum bonorum socii sunt, sed unius rei, attamen in id quod facere possunt quodve dolo malo fecerint quo minus possint, condemnari oportere, hoc enim summam rationem habet, com societas ius quodammodo fraternitatis in se habeat. [È certo o que diz Sabino: que mesmo não sendo os litigantes sócios de todos os bens, mas de uma só atividade, devem ser condenados na medida das suas posses ou do que teriam podido pagar se não tivesse agido com dolo. E isso é muito razoável se é verdade que a sociedade implica, como parece implicar, em uma relação em certo modo de fraternidade]. Cabe destacar que as traduções para o português dos fragmentos do Digesto mencionados neste trabalho foram retiradas de I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, pp. 34,43, 52, 57, 64, 72, 76, 79, 84, 88, 101 e 111.
[9] Ulp. 29 ed., D.14,5,2 pr.: Ait praetor: “In eum, qui emancipatus aut exhaeredatus erit quive abstinuit se hereditate eius cuius in potestate cum moritur fuerit, eius rei nomine, quae cum eo contracta erit, cum is in potestate esset, sive sua voluntate sive iussu eius in cuius potestate erit contraxerit sive in peculium ipsius sive in patromonium eius cuius in potestate fuerit ea res redacta fuerit, actionem causa cognita dabo in quod facere potest”. [Diz o pretor: “Darei a ação, com conhecimento de causa, no limite do que puder pagar, contra aquele que tiver sido emancipado, ou deserdado, ou que se tiver abstido da herança do pai ou dono em cuja potestade estava ao tempo de sua morte, por aquilo que tiver sido contratado com o que estava submetido à potestade enquanto nela se encontrava, tanto se tiver contratado com seu consentimento ou autorização, como se a coisa tiver revertido no pecúlio do mesmo ou no patrimônio do pai ou dono sob cuja potestade se encontrava”].
[10] Dioclet. et Maxim., C.7,75,6 (de 293 d.C.) : Si actu sollemni praecedentem obligationem peremiste, perspicis adversus fraudatorem intra annum in quantum facere potest vel dolo malo fecit, quo minus possit, edicto perpetuo tantum actionem permitti. [Se por ato solene extinguiste obrigação anterior, sabes perfeitamente que o edito perpétuo somente dentro de um ano admite ação contra o fraudador, pelo que puder fazer ou pelo que dolosamente tiver deixado de poder].
[11] Ulp. 59 ed., D.42,3,4 pr.: Is qui bonis cessit, si quid postea adquisierit, in quantum facere potest convenitur. [Aquile que fez cessão de seus bens, se tiver depois adquirido outros bens, risponde pelas dívidas anteriores tão-somente até onde possa pagar].
[12] Ulp. 3 disp., D.39,5,12: Qui ex donatione se obligavit, ex rescripto divi Pii in quantum facere potest convenitur… [Quem que se obrigou em base a uma doação deverá, por força do rescripto do divino Pio, ser demandado na medida de suas possibilidades].
[13] Mod. 2diff., D.42,1,20: Non tantum dotis nomine maritus in quantum facere possit condemnatur, sed ex aliis quoque contractibus ab uxore iudicio conventus in quantum facere potest condemnandus est ex divi Pii constitutione… [O marido é condenado até onde possa pagar, não só quando se lhe reclame o dote, mas também, por força de uma constituição de Antonino Pio, de consagrada memória, quando a mulher o demandar judicialmente por qualquer outro contrato…].
[14] Pomp. 21 ad Q. Muc., D.42,1,22 pr.: Sed hoc ita accipiendum est, si a socero dos ex promissione petatur soluto matrimonio: verum si manente matrimonio dos adeo petatur, succurrendum utique est, ut ne maiores summae condemnetur, quam quantum facere potest. [Isso, porém, é assim se for pedido ao sogro o dote prometido depois de dissolvido o casamento, mas se se lhe reclama o dote na constância do matrimônio, deve-se, certamente, ajudá-lo para que não seja condenado além do que puder pagar].
[15] Paul. 7 Sab., D.24,3,17,1: Item si mulier ex promissione conveniatur, magis placuit defendendam eam per exceptionem: idem et Proculus ait: sicuti cum socia fuit, dabitur ei exceptio, quamvis iure civili sit obligata.[Da mesma forma, se se demanda a mulher por tal promessa de constituição de dote, tem-se admitido que deva ficar defendida pela exceção; e o mesmo diz Próculo: ainda que esteja obrigada pelo direito civil, deve dar-se-lhe exceção como se fosse sócia do marido].
[16] Ulp. 10 ed., D.37,15,7,1: Et in quantum facere possunt, damnatur. [E a condenação contra eles é na medida de suas possibilidades].
[17] Ulp. 63 ed., D.42,1,16: Sunt qui in id quod facere possunt conveniuntur… et quidam sunt hi fere:…parens… [Há os que são condenados até onde puderem pagar… e são, entre outros, … o ascendente…]
[18] Ulp. 66 ed., D.42,1,6 pr.: Miles, qui sub armata militia stipendia meruit, condemnatus eatenus, qua facere potest, cogitur solvere. [Se um militar, que ganhou seu soldo na milícia armada, é condenado, obriga-se-o a pagar até onde puder fazê-lo].
[19] A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, p. 22. Quanto aos nove beneficiários supracitados, destaca-se a revisão crítica do instituto realizada por I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, pp. 27-93.
[20] Paul. de adsig. libert., D.50,17,69. Cf. I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, p. 18; M. J. GARCIA-GARRIDO, Derecho privado romano, 4 ed., Madrid, Dykinson, 1989, p. 139; J. IGLESIAS, Derecho romano. Instituciones de derecho privado, v. I, 2 ed., Barcelona, Ariel, 1953, p. 26.
[21] Cf. Ulp. 36 Sab., D.24,3,14,1.
[22] Cf. Paul. 60 ed., D.42,1,25; Paul. 3 ad Plaut., D.44,1,7 pr..
[23] I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, pp. 17 e 19.
[24] I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, p. 115.
[25] A doutrina é controvertida quanto à apreciação do mencionado mínimo para a subsistência. Alguns referem-se a um capital que seja suficiente para si próprio e para a manutenção da família. Outros, de forma mais apropriada, fazem menção aos alimentos. O grande problema é determinar a medida destes alimentos: uma parte entende que os alimentos devem permitir ao devedor exatamente o necessário para viver. Os demais defendem a tese de que os alimentos devem ser proporcionais à condição social do devedor. Cf. S. SOLAZZI, L’ estinzione della obbligazione, p. 227. Cabe destacar a opinião de P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, p. 340: Il ‘beneficium competentiae’ aveva in antico lo scopo di evitare l’esecuzione personale o l’infamia giuridica dell’esecuzione reale o l’ignominia della ‘cessio bonorum’, eliminando inoltre la liquidazione generale del patrimonio: ma già nel diritto classico s’interpretò in più casi con larghezza, ammettendosi, tra vive controversie, ora la deduzione del necessario sostentamento (‘deductio ne eageat’), ora la deduzione dei debiti (‘deductio aeris alieni), ora entrambi. Nel diritto giustinianeo la ‘deductio ne egeat’ sembra generale; rispetto alla ‘deductio aeris alieni’, per il solo donante il calcolo si fa sul patrimonio netto.
[26] Cf. Paul. 6 Plaut. D.50,17,173 pr.. Cf. I. M. POVEDA VELASCO, A execução do devedor, p. 115. Este autor ressalta (p. 112) que a maior parte dos estudiosos defende a tese de que a deductio ne debitor egeat era concedida, inicialmente, no período clássico, apenas no caso do doador. E mais tarde teria sido aplicada aos demais casos do beneficium competentiae.
[27] A. GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, p.21.
[28] Esta situação era devida ao fato de que se partia de uma consideração mais social que individual para caracterizar a violação do contrato como um delito. Este, pois, precisava ser punido. As penas variavam: infâmia, cárcere, pena pecuniária em benefício do Fisco. Mas geralmente tratavam-se de penas com vantagens para o credor. Cf. F. SCHUPFER, Il diritto delle obbligazioni, pp. 264-265. Cf. Siete Part. 5,15,4 (Por juyzio condendo sedendo alguno, que pague las debdas que deuiere a otro, si las non quisiesse pagar, nin desamparar sus bienes, segun diximos en las leyes ante desta, el Judgador del logar deuelo meter en prision, a la demanda de los que han de recibir la paga, e tenerlo en ella, fasta que pague lo que deue, o desampare sus bienes…); Nov. Rec. 11,32,5 (Quando algunos de los mercaderes y cambiadores, puesto que no se alzan con sus personas y bienes, pero dicen que quiebran en sus contrataciones y negocios, de lo qual,siendo por su culpa, y dolo ó malicia, resulta daño á la República…). Ord. Man. 3,89,2 (E prazendo ao credor, contra que se quer fazer a cessam, que o deuedor aja espaço de cinco anoos para pagar essa diuida, seer-lhe-ha outorguado o dito espaço, o qual espaço passado se o dito deuedor nom paguar a diuida será preso…). Ord. Fil. 4,76 pr. (Dos que podem ser presos por dividas civeis, ou crimes).
[29] As decretais eram respostas dadas pelos papas a problemas jurídicos particulares que eram submetidos à sua consulta. Tais respostas, por emanarem do caput ecclesiae, tinham valor para resolver não apenas um problema singular, mas também adquiriam validez como disposições aplicáveis a outros casos futuros semelhantes àquele que suscitou a decretal. Cf. Francisco TOMÁS y VALIENTE, Manual de historia, p.187. A coleção chamada Decretales Gregorii IX (também conhecida como Liber Extravagantium) era uma nova e grande coleção de decretais realizada no pontificado de Gregorio IX. O encarregado para a realização desta obra foi o dominicano espanhol Raimondo di Peñafort, um prestigioso canonista e moralista. Tal compilação foi composta das seguintes fontes: decretais novas, Decreto antigo, Quinque Compilationes Antique, Cânones dos Apóstulos, concílios ecumênicos e particulares do Oriente e do Ocidente, fontes germânicas, poucas lei romanas, em especial, Epitome Iuliani e tratação teodosiana. É interessante destacar que Raimondo teve contato com a obra de Teodósido II através da Lex Romana Wisigothorum, o que serviu para dar ao ser trabalho uma tonalidade diversa daquelas usuais que não concebiam a romanidade fora de Justiniano. Cf. E. CORTESE, Le Grandi Linee della Storia Giuridica Medievale, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 2000, pp. 344-345.
[30] P. S. LEICHT, Storia del diritto italiano, p. 83. Alguns dados interessantes sobre a prisão por dívidas do direito intermédio: ela foi aplicada por muito tempo, especialmente no inadimplemento das obrigações comerciais, nas quais a falta dos pactos assumia um caráter mais grave, pois o devedor não perseguia os deveres de correteza e lealdade que as relações de comércio exigiam. Havia ademais algumas atenuações à prisão por débitos: determinadas pessoas eram excluídas da sua aplicação como, v. g., os pupilos, os dementes, as mulheres e os idosos além de uma certa idade. Também não podiam ser presos um devedor cristão pelo requerimento de um credor hebreu, ou um cidadão por um estrangeiro, ou ainda um laico por um eclesiástico. P. S. LEICHT, Storia del diritto italiano , pp. 83-84.
[31] P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, pp. 340-341, nt. 3.
[32] Cf. Paul. 6 Plaut.,D.50,17,173 pr..
[33] O tema não sofreu alteração nas três ordenações portuguesas: Afonsinas 2,121; Manuelinas 3,89; e Filipinas 4,74.
[34] Cabe mencionar a nota n. 4 às Ord. Fil. 4,74 pr., de autoria de C. MENDES DE ALMEIDA, in Codigo Philippino, 14ª ed., segunda a 1ª de 1603 e a 9ª de Coimbra de 1824, Thypographia do Instituto Philomathico, Rio de Janeiro, 1870, vol. III: A cessão de bens era um benefício consagrado pela Legislação, afim de que o devedor de boa-fé demonstrando voluntária ou judicialmente á seus credores que a razão do não cumprimento de suas obrigações era não o dólo, mas o infortunio; obtinha delles, ou por sentença judicial, permissão para começar de novo sua vida, e ficar com alguns bens para alimentar-se sem aliás ficar de todo exonerado do pagamento do restante, á que estava sujeito, logo que houvesse adquirido novos recursos; ou em falta disto obtinha uma moratoria por cinco annos. Era porem indispensavel demonstrar por meio de um inventário quaes os bens que possuia antes de contrahir as dividas, e as adversidades que lhe sobrevierão. Aos credores era livre a impugnação, mas reconhecia a boa fé do devedor o beneficio da cessão era lhe garantido.
[35] Ord. Fil. 4,74 pr..
[36] Ord. Fil. 4,74 pr..
[37] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 352.
[38] Concordâncias: I. 4,6,38; I.4,6,40; Siete Part.5,15.
[39] O ordenamento processual colombiano prevê que o devedor pode opor o benefício de competência dentro do processo de execução acionado pelo credor “durante el término de ejecutoria del auto que dé traslado del avalúo o del que rechace la objeción a este, si deure del caso”. A questão tramitará como um incidente, no qual o demendado deverá provar que os bens avaliados são seu único patrimônio. Acolhendo a oposição do benefício, o juiz determinará os bens que serão destinados ao devedor “para su modesta subsistencia” (art. 518 do Código de processo civil). Cf. F. HINESTROSA, Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, I, Bogota, Universidad Ecternado de Colombia, 2002, p.676.
[40] Na jurisprudência argentina, a aplicação mais usual do benefício de competência ocorre em matéria de concurso civil, pelo qual os Tribunais assim se manifestaram: “El beneficio puede hacerse efectivo entregando al deudor una suma de dinero por una solo vez, o señalando una pension mensual fija; no goza del beneficio de competencia el deudor que ha cedido en pago de una deuda los frutos de un fundo, de acuerdo con el contrato de anticresis; tampoco lo tiene si los bienes heredados cubren todas las deudas y queda un remanente a su favor o si el concurso data de cinco años. Goza de ese beneficio la regulación de honorarios hecha a un abogado después de la declaración del concurso. Aunque en principio los honorarios que como profesional pueda percebir el concursado pertenecen a la masa de acreedores mientras subsista el estado de concurso, corresponde acordarle al abogado el beneficio de competencia, haciéndolo efectivo sobre el 40% de los honorarios a percibir (expresó la Cám. Civ. 1ª, en el fallo inserto en ‘J. A.’, 68-876, año 1940). El criterio en ese punto, es el de que “las limitaciones que la ley 9511 establece para el embargo del sueldo, no son aplicables a los honorarios que percibe el concursado en ejercicio de una profesión liberal”. En fallo publicado en ‘J. A.’, 1943-III-592, la Cám. Civ. 1° resolviò: “A titulo de beneficio de competencia se acuerda al concursando el 30% de un onorario profesional que tiene pendente de cobro. Tratándose de honorarios, es inaplicabile la proporción embargable que por ley se establece respecto a sueldos, jubilaciones y pensiones”. Cf. L. M. REZZÓNICO, Manual de la obligaciones, pp. 285-286.
[41] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 352.
[42] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 354.
[43] Predomina, na doutrina e na jurisprudência da Argentina a opinião de que a enumeração do art. 800 é taxativa. Trata-se de um benefício de caráter excepcional, que apenas pode ser invocado por aquelas pessoas a quem a lei expressamente outorga. Mas é reconhecido este direito à viúva e aos filhos do devedor. Ademais, trata-se de um direito personalíssimo, que não pode ser transmitido aos herdeiros. Cf. G. A. BORBA, Tratado de derecho civil. Obligaciones, I, 5ª ed., Buenos Aires, Editorial Perrot, 1983, p. 616.
[44] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 357.
[45] L. CLARO SOLAR, Explicaciones de derecho, p. 359.
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