Disciplinaridade da improbidade administrativa no atual cenário brasileiro

Disciplinaridade da improbidade administrativa no atual cenário brasileiro

Clausner Donizeti Duz

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DISCIPLINARIDADE DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ATUAL CENÁRIO BRASILEIRO

 

Clausner Donizeti Duz1*

Sebastião Sérgio da Silveira1**

 

 

RESUMO

A disciplinaridade da improbidade administrativa é revelada no cenário brasileiro como uma matéria de relevância notória, haja vista a quantidade de escândalos que modernamente envolvem a Administração Pública e seus agentes, principalmente no momento em que são praticados atos que afrontam diretamente os princípios que norteiam e esculpem a Constituição da República Federativa do Brasil, dentre eles a legalidade e a moralidade, vigas de sustentação do sistema pátrio. A Administração Pública quando atua, o faz representando os interesses de toda a coletividade, buscando, assim, o bem comum, por isso, ao administrador é vedado o distanciamento da moral, dos princípios éticos, da boa-fé e da lealdade. O conteúdo vigente na Constituição Federal de 1988, bem como a Lei nº. 8.429/92, que disciplinou sanções dos agentes ímprobos, demonstram que a moralidade da Administração Pública encontra-se umbilicalmente ligada ao interesse público primário ou da coletividade, por ser esta a sua finalidade precípua, podendo, o ato imoral, ser apreciado pelo Poder Judiciário já que se trata de uma ilegalidade, ou, conforme ponderado por alguns doutrinadores, um ato inconstitucional por afrontar o artigo 37, caput, da Lei Maior.

 

Palavras-chave: Improbidade – Princípios – Responsabilidade

 

ABSTRACT

Disciplinarity of administrative dishonesty is revealed in the Brazilian as a matter of striking relevance, given the amount of scandals that involve the modern Public Administration and its agents, especially when they are engaging in acts which directly affront the principles that guide and sculpt the Constitution of the Federative Republic of Brazil, among them the legality and morality, beams system support homeland. The Public Administration when it acts, it does represent the interests of the entire community, thereby potentially the common good, so the administrator is the forbidden gap of morality, of ethical principles of good faith and loyalty. The contents of the current Constitution of 1988 and Law no. 8.429/92, which sanctions disciplined staff dishonesty, show that the morality of government is umbilically linked to public primary or the community, as this is its essential purpose and can, the immoral act, be considered by the Judiciary since it is an unlawful act, or, as weighted by some scholars, by an act unconstitutional affront to Article 37, caput of Law Supreme.

Keywords: Dishonesty – Principles – Accountability

 

INTRODUÇÃO

O Brasil implementou o Estado Democrático de Direito no sistema pátrio, implementado com a Constituição Federal da República, que entrou em vigor em 05 de outubro de 1988, realçando a máxima efetividade do texto constitucional e a imponente matéria denominada improbidade administrativa, tema de fundamental importância por envolver escândalos na Administração Pública, praticados por agentes públicos que afrontam diretamente os princípios rotulados de vigas-mestre do sistema jurídico-político nacional, dentre eles, a legalidade e a moralidade.

A Administração Pública, quando atua, o faz representando os interesses de toda a coletividade, buscando o bem comum, por isso o artigo 1° da Lei Maior1 dispõe, dentre os Princípios Fundamentais, que o Brasil é uma República, por isso o titular do poder é o povo, ou seja, o administrador tão somente gerencia os interesses da coletividade. Para Hely Lopes Meirelles2, o direito administrativo brasileiro é tratado como um conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.

Dentre os princípios basilares do direito administrativo, destacam-se a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, a indisponibilidade do interesse público e aqueles taxativamente elencados pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal3, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Todos estes buscam dar sustentabilidade ao objetivo fundamental da República, que essencialmente busca o bem comum.

Os princípios acima elencados são posicionados e dirigidos para a garantia dos direitos da coletividade, neste sentido, os gestores da coisa pública devem obrigatoriamente respeitá-los, conforme expressa disposição do artigo 4°, da Lei n° 8.429/924. Da análise do artigo citado percebe-se que a honradez e a retidão na prática de atos pelos agentes públicos caracterizam substancialmente a atividade a ser desenvolvida para uma administração moralmente saudável e proba.

Ao administrador é vedado o distanciamento da moral, dos princípios éticos, da boa-fé e da lealdade, já que:

[…] a moralidade administrativa passou a constituir pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata, contudo, da moral comum, mas sim da moral jurídica. E para o qual prevalece a necessária distinção entre o bem e o mal, o honesto e o desonesto, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, o legal e o ilegal. Não obedecendo o ato administrativo somente à lei jurídica.5

A moralidade da Administração Pública encontra-se umbilicalmente ligada ao interesse público primário ou da coletividade, por ser esta a sua finalidade precípua, podendo o ato imoral ser apreciado pelo Poder Judiciário, já que se trata de uma ilegalidade, ou, conforme ponderado por alguns doutrinadores, um ato inconstitucional por afrontar o artigo 37, caput, da CF/88.

Neste sentido, percebe-se que a probidade administrativa resta configurada no momento em que o agente desempenha suas atividades com honradez, integridade, retidão na prática do serviço público, sendo certo que sua violação tipifica a conduta conhecida por improbidade administrativa, a qual foi taxativamente disposta no artigo 37, §4°, da CF/88 e regulamentada atualmente pela Lei n° 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Não olvide que escândalos envolvendo corrupção desenfreada e dilapidações do patrimônio público por servidores são combatidas há décadas, por isso ressalta-se que não foi a Constituição Federal de 1988 que inaugurou o combate à má-gestão ou aos atos de improbidade administrativa.

Antes de entrar em vigor a atual Lei n° 8.429/92, o ordenamento jurídico era composto, num primeiro momento, pela Lei n° 3.164/57 conhecida por Lei Pitombo-Godói Ilha, sancionada sob a égide da Constituição de 1946, que previa o seqüestro de bens de servidores públicos, adquiridos por influência ou abuso de cargo ou função pública ou emprego em autarquia, inovando na conferência de legitimidade ao Ministério Público e ao cidadão para a propositura de ação judicial no intuito de combater atos de improbidade. No entanto, a disposição legal continha inúmeras lacunas, por isso resultou na rara incidência de suas normas.

Num segundo momento, entrou em vigor a Lei n° 3.502/58, conhecida como Lei Bilac Pinto, que não revogou a legislação anterior, mas regulou o seqüestro e a perda de bens de servidor público da administração direta e indireta, beneficiário de enriquecimento ilícito, sendo que tal legislação também não coibia a corrupção porque era extremamente difícil comprovação dos atos. Restou derrogada, por essa lei, a legitimidade da propositura da ação de improbidade administrativa pelo próprio cidadão, mas não pelo Ministério Público, que se manteve como legitimado para questionar atos de improbidade.

Também a Lei Federal 4.717/65, denominada lei da Ação Popular, representou importante instrumento legal para o combate à corrupção, garantindo legitimidade ao cidadão para a proteção do patrimônio público e a consequente anulação ou declaração de nulidade daqueles atos lesivos ao erário.

De qualquer forma, tais legislações mencionadas não disciplinaram as sanções diretas ao agente ímprobo, sendo que tal disciplina veio com a atual lei n° 8.429/92, conforme será analisada a seguir suas características primordiais.

 

 

1. Características e generalidades da Lei de Improbidade Administrativa frente a Constituição Federal da República.

A Lei n° 8.429/92, denominada Lei de Improbidade Administrativa entrou em vigor para combater a má-administração, sendo decorrência do artigo 37, §4°, da Constituição Federal da República6. Referidos atos se manifestam por meio de ação ou omissão praticados pelo agente com desonradez, falsidades, má-fé, ou mesmo contra princípios da Administração Pública, envolvendo danos ao erário ou que acarretem enriquecimento ilícito.

 

1.1. Os Sujeitos elencados pelo dispositivo legal.

No tocante aos sujeitos dos atos de improbidade, houve expressa ampliação legal, sendo disposto nos artigos 1°, 2° e 3° quem efetivamente será o sujeito passivo, abrangendo as pessoas que estão na Administração Pública, além de mencionar o sujeito ativo, ou seja, aquele que responderá como agente público. Neste ponto, importante se faz a distinção do agente público como gênero e das espécies agente político, os servidores públicos (funcionários públicos, empregados públicos e temporários), alem dos particulares em colaboração.

A legislação atual tratou de disciplinar como sujeito passivo da conduta ímproba a Administração Pública direta, indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), em qualquer dos três poderes, além das entidades particulares que tenham em seu patrimônio, ou receita, a participação de dinheiro público, conforme dispõe expressamente o artigo 1° da lei n° 8.429/92.7

O sujeito ativo do ato de improbidade será o agente público, sendo definido por Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jr.8 como:

toda pessoa que exerce, permanente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de investidura, cargo, emprego, ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer das esferas governamentais, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou, ainda, de ente subvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público.

Desta forma, percebe-se que o termo agente público abrange: a) o agente político, ou seja, aquele que não mantém com o Estado vínculo de natureza profissional, não titularizando cargo, emprego, função, mas sim o mandato, como, por exemplo, o parlamentar; b) o servidor público, ou seja, aquele que mantém com o Estado um vínculo de natureza profissional, podendo ser o funcionário público (aquele que titulariza um cargo, por exemplo), o empregado público (aquele que titulariza um emprego com vínculo celetista, por exemplo) e o temporário (aqueles que titularizam funções por prazo certo, ou seja, contratação para situação de excepcional interesse público, por exemplo); c) os particulares em colaboração, ou seja, pessoas que colaboram em caráter temporário, como exemplo temos o mesário em época de eleição, o jurado, entre outros.

Ademais, é sujeito ativo por equiparação aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie direta ou indiretamente, sendo evidenciada pela legislação a responsabilidade do terceiro pelo ato de improbidade administrativa.

 

1.2. Hipóteses legalmente configuradoras do ato ímprobo.

A Constituição Federal da República de 1988 não trouxe as modalidades de improbidade administrativa, deixando tal matéria para a lei ordinária própria, que em seus artigos 9º, 10 e 11 trataram, exemplificativamente, de forma decrescente de gravidade, dos atos que importam em enriquecimento ilícito, danos ao erário e aqueles atos contrários aos Princípios da Administração Pública, respectivamente.

Os atos que configuram o agente como ímprobo, que sejam derivados de enriquecimento ilícito, são elevados a lesões de mais alta gravidade, na escala de sanções, pois o agente aufere qualquer vantagem patrimonial indevida, conforme dispõe o artigo 9º da lei nº 8.429/929, chegando a exemplificar condutas que permitem o seu enquadramento, desde que preenchidos os requisitos mencionado no dispositivo legal. Em sendo assim, a lei caracteriza como desonesta qualquer ação ou omissão de agente público em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º da lei de improbidade.

A título de exemplo, tem-se a hipótese de utilização de equipamento público para fins particulares, quando o agente público acaba por determinar que servidores e máquinas públicas trabalhem em sua propriedade privada; outro exemplo também seria o uso de aeronave pública oficial para viagens de lazer e compras de finais de semana, como é diuturnamente relatado pela mídia brasileira, dentre outros exemplos que poderiam ser dados.

Referida modalidade é tratada como a mais grave dentre as hipóteses de improbidade, porque é “… a mais contundente forma de agressão à moralidade administrativa e, sem embargo, o atentado assiduamente cometido contra a administração pública e a sociedade.”10 Destaca-se que o dano efetivo ao erário não é decisivo para a configuração da hipótese trazida no artigo 9º da lei, já que o desrespeito ao valor moral basta para o enquadramento do sujeito na disposição supra analisada.

O artigo 10 da lei nº 8.429/9211 discrimina, de forma não-taxativa, as hipóteses de condutas que causam lesões ao erário, sendo que tais condutas apresentam gravidade intermediária, pois ensejam a perda patrimonial, o desvio, a apropriação, o malbarateamento ou a dilapdação dos bens ou haveres, todos ligados a valores econômico-financeiros do Estado ou artístico, estético, entre outros.

Concretamente, percebe-se que a hipótese configuradora do dano ao erário pode ser exemplificada no momento em que o agente público adquire bens de terceiros pelo valor acima daquele encontrado no mercado, como é o caso do superfaturamento de desapropriações, quando valores estratosféricos são pagos a título de indenizações desapropriatórias pelo Poder Público.

O artigo 11 da lei de improbidade administrativa12 traz, exemplificativamente, as modalidades que atentam contra os princípios da administração pública, ou seja, aqueles elencados no artigo 37, caput, da CF/88 e repetidos no artigo 4º, da lei nº 8.429/92, tipificando, assim, a conduta ímproba que contrariam os valores moral, honesto, digno, já que atuam contrariamente a busca do bem comum, na análise ética do agente público, ressaltando a prevalência do interesse público sobre o privado, como um princípio administrativo.

Para alguns doutrinadores, referida disposição é verdadeiramente um soldado de reserva ou “norma de reserva”, como nos ensina Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Jr. ao evidenciar que “… o art. 11 da Lei Federal nº 8.429/92 funciona como regra de reserva, para os casos de improbidade administrativa que não causam lesão ao erário nem importam em enriquecimento ilícito do agente público que o pratica.”13

Apenas a título de exemplo, tem-se o ato de frustrar a licitude de concursos públicos, primordialmente com o favorecimento de pessoas especificamente indicadas para a aprovação em certame público de provas ou provas e títulos, também exemplifica-se o ato disposto no artigo 11, da Lei de Improbidade Administrativa no momento em que se nega publicidade a atos oficiais dos Poderes Públicos, já que o princípio da publicidade reveste a honestidade dos agentes públicos. Neste ponto, pondera-se que não existe a obrigatoriedade de efetiva lesão aos cofres públicos, considerando que a mera violação ao princípio resta suficiente para a tipificação do ato ímprobo.

Sendo estas as disposições legais que, de forma não-taxativa, consubstanciam os atos praticados de forma desonesta, passamos a analisar as sanções de cada modalidade descrita pela legislação ordinária que disciplina a matéria estudada.

 

1.3. Sanções aplicadas a cada modalidade de improbidade e o prazo prescricional.

A prática de improbidade administrativa, uma vez configurada, importará ao responsável pelo ato ímprobo a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação regulamentada pela legislação própria, sem o prejuízo da responsabilidade pela ação penal correspondente, tudo conforme previsão expressa do artigo 37, §4°, da Constituição Federal de 1988.

Ademais, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, o artigo 12, da lei n° 8.429/92 traz a pena de perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, o pagamento de multa civil, que acaba por variar de acordo com a modalidade de desonestidade pública, além da proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Tais sanções, em regra, dependem do trânsito em julgado da decisão judicial, exceto no caso tratado pelo artigo 7°, da lei de improbidade, no momento em que se busca desde logo a indisponibilidade de bens do agente causador do dano.

O Magistrado detém o poder valorativo da sanção de forma proporcional, de acordo com a extensão do dano causado e do proveito patrimonial obtido pelo agente ímprobo, quando da fixação das penas de multa e de suspensão de direitos políticos, conforme dosimetria regulamentada no artigo 12, parágrafo único, da lei de improbidade. Já com relação à pena de proibição de contratação com o poder público e recebimento de qualquer benefício, não existe tal valoração, por isso a pena é fixada de forma única e taxativa pelo Magistrado, sem dosimentria, conforme regramento legal.

Neste sentido, percebe-se que no caso de atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, conforme disposição do artigo 9º, da lei nº. 8.429/92, o agente ímprobo poderá, se condenado, sofrer a sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, suspensão dos direitos políticos pelo período de oito a dez anos, a depender da análise do Magistrado, além de multa de até três vezes o valor do enriquecimento ilícito, também a depender da análise do Juiz e não poderá ser contratado ou receber benefícios da Administração Pública por dez anos.

Para o caso de atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, conforme disposição expressa do artigo 10, da lei nº. 8.429/92, o agente ímprobo poderá, se condenado, sofrer a sanção de ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo período de cinco a oito anos, a depender da análise do Magistrado no caso concreto, além de multa de até duas vezes o valor do dano causado ao erário, também a depender da análise do Juiz no caso concreto e não poderá ser contratado ou receber benefícios da Administração Pública por cinco anos.

Já no caso de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, conforme disposição do artigo 11, da lei nº. 8.429/92, o agente ímprobo poderá, se condenado, sofrer a sanção de ressarcimento integral do dano, se houver, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos pelo período de três a cinco anos, a depender da análise do Magistrado, além de multa de até cem vezes o valor da remuneração do agente, também a depender da análise do Juiz e não poderá ser contratado ou receber benefícios da Administração Pública por três anos, conforme disposição do artigo 12, III, da lei de improbidade.

O quadro abaixo exemplifica a dosimetria do Magistrado nas formas de sanções anteriormente citadas, conforme segue:

Artigo da Lei de Improbidade Administrativa.

Sanção de suspensão dos direitos políticos no período de:

Sanção de multa

Sanção de proibição de ser contratado ou receber benefício da Administração Pública.

08 a 10 anos

Até 03 vezes o valor do acréscimo patrimonial -enriquecimento ilícito

Período de 10 anos

10

05 a 08 anos

Até 02 vezes o valor do dano causado ao erário

Período de 05 anos

11

03 a 05 anos

Até 100 vezes o valor da remuneração do agente

Período de 03 anos

A condenação, ainda, poderá incidir sobre os sucessores do responsável pelo ato ímprobo, nos limites da herança deixada, como forma de ressarcimento à coletividade, bem maior resguardado pela República Federativa do Brasil. Referidas sanções não dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, ou, de aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou do Tribunal de Contas, para que sejam amplamente aplicadas ao agente que praticar atos contrários à probidade administrativa.

A lei n° 8.429/92 também dispõe sobre condutas criminais no Capítulo VI, nos artigos 19 ao 22, tratando de penalizar o crime de representação por ato de improbidade, dentre outros que serão estudados adiante. Ademais, o Ministério Público poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para a análise dos supostos ilícitos que serão averiguados.

Atento ao princípio da segurança jurídica, o legislador pátrio, no artigo 23 da lei n° 8.429/92, tratou do prazo para as ações destinadas àquelas sanções tratadas anteriormente, as quais podem ser propostas no prazo de até cinco anos após o término do exercício de mandato, cargo em comissão ou de função de confiança; também dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo ou de emprego.

 

1.4. Disposições Penais: Crimes de Responsabilidade do agente político e a lei de improbidade administrativa.

Preliminarmente, necessário se faz apontar o fato de que a lei de improbidade administrativa traz o Capítulo VI para tratar das disposições penais, sendo que o artigo 19 daquela legislação penaliza como crime a representação por ato de improbidade contra agente púbico ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente, ou seja, a denúncia infundada, leviana, acabando por cominar na pena de detenção de 6 a 19 meses e multa, podendo, inclusive, o denunciante estar sujeito à indenização pelos danos morais, materiais e à imagem do denunciado.

Ademais, o artigo 20 da lei nº. 8.429/92, prevê que a produção dos efeitos da sentença que vier a condenar o agente público na perda de sua função e na suspensão dos direitos políticos, somente se verificará com o trânsito em julgado da sentença condenatória, após o esgotamento das vias recursais possíveis. A autoridade administrativa ou judicial poderá determinar o imediato afastamento do agente, sem prejuízo da sua remuneração, caso entenda que tal conduta seja imprescindível para a condução dos trabalhos, ante a pressão exercida pelo agente do cargo ocupado ou pelo desaparecimento de provas para tentar encobrir falcatruas cometidas pelo suposto agente ímprobo.

As sanções previstas na lei de improbidade administrativa independem da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, também da aprovação ou da rejeição das contas pelos órgãos de controle interno, Tribunal ou Conselho de Contas, conforme disposição expressa constante no artigo 21 da lei nº. 8.429/92. A simples tentativa de cometer o ato de improbidade ou de aceitar a promessa de uma vantagem indevida já caracteriza o ato, portanto, trata-se de delito de mera conduta.

O Ministério Público poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo para a análise dos supostos ilícitos, podendo ser de ofício pelo Promotor, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada por qualquer pessoa de forma escrita ou reduzida a termo, devidamente assinada, contendo a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria, com a indicação das provas de que tenha o conhecimento.

Diante da análise do tema proposto, a questão que se coloca relevante é no sentido da Constituição Federal dispor expressamente sobre o ato de improbidade do agente político como sendo um crime de responsabilidade, conforme previsão expressa do artigo 85, inciso V, da Lei Maior. Neste sentido indaga-se sobre a possibilidade de aplicação cumulativa das sanções da lei de improbidade administrativa (lei n° 8.429/92) e da lei que prevê sanções condizentes ao crime de responsabilidade do agente político.

Segundo Pedro Lenza, crimes de responsabilidade são identificados como “infrações político-administrativas (crimes, portanto, de natureza política), submetendo-se ao processo de impeachment”14. Denota-se, desde logo, que os detentores de altos cargos públicos podem praticar tais crimes, que são taxados como impróprios, pois possuem natureza estritamente política.

A dúvida persiste pois a Constituição Federal, no artigo 85, dispôs que “são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: … ; V – a probidade na administração…”, dentre outros atos que também tipificam o crime político. O parágrafo único do referido dispositivo constitucional remete a definição destes crimes e a regulamentação das normas de processo e julgamento para a lei especial, sendo certo que tal legislação não foi promulgada após a vigência da Constituição Federal de 1988.

Concomitantemente, a antiga lei nº. 1.079 de 10 de abril de 1950, que trata da definição dos crimes de responsabilidade e da regulamentação do processo de julgamento, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, foi recepcionada em parte pela Constituição Federal de 1988, sendo posteriormente alterada em parte pela lei n° 10.028/2000, que ampliou o rol de infrações político-administrativas15. Já no âmbito municipal o Decreto-lei 201/67 dispõe sobre os crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais, diferenciando-os daqueles articulados pela lei nº. 1.079/50.

Vale ressaltar ainda, que a lei n° 1.079/50 prevê apenas duas sanções para o agente responsável por crime de responsabilidade, quais sejam: a perda do mandato e a inabilitação para o exercício das funções públicas por oito anos, enquanto a lei de improbidade administrativa prevê várias sanções já analisadas neste trabalho em tópico próprio, o que demonstra a enorme intenção do agente político responder por improbidade administrativa de acordo com a lei nº. 1.079/50 e não com base na lei nº. 8.429/92.

No que diz respeito ao Decreto-lei n° 201/67 existe apenas a sanção da perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletiva ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular, amplamente mais favorável que a lei de improbidade administrativa estudada.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro16, os dispositivos da Constituição devem ser interpretados de forma harmoniosa, sistêmica, devendo ser deixado de lado a interpretação literal, prevendo que no caso do artigo 52, I e II, da Constituição Federal de 1988, as autoridades também responderão pela lei de improbidade administrativa, assim asseverando:

[…] O legislador constituinte certamente teve por objetivo impedir que os crimes praticados por autoridades de tão alto nível, podendo levar à perda do cargo, fossem julgados por autoridade outra que não o STF (para os crimes comuns) e o Senado Federal (para os crimes de responsabilidade). Não teria sentido que essa mesma pena de perda do cargo, em caso de improbidade que não caracterize crime, pudesse resultar em parda do cargo , imposta por outra autoridade de nível inferior. Seria absurdo que o crime de responsabilidade (que constitui ilícito mais grave) tenha competência privilegiada para julgamento e aplicação da pena de perda do cargo, e o ato de improbidade (que pode ser ilícito menos grave, porque nem sempre constitui crime) pudesse resultar também em perda do cargo imposta por outro órgão que não o Senado Federal. Isso não significa que a tais autoridades não se aplica a lei de improbidade administrativa. Ela aplica-se de forma limitada, porque não pode resultar em aplicação da pena de perda do cargo. […]

Após a análise sistêmica da Constituição Federal de 1988, percebe-se que a indagação elencada acima pode ser respondida no sentido de cumular a conduta do agente político ímprobo analisada com base no crime de responsabilidade, conjuntamente com a hipótese tratada na lei de improbidade administrativa, sendo que a primeira não exclui a segunda, podendo até mesmo ser responsabilizado por crime comum, entre outros ilícitos cometidos. Tal fundamentação se sustenta porque o artigo 52, parágrafo único, in fine, da Constituição Federal de 1988, quando dispõe “sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”, trata de um termo geral, indicando o crime comum e ilícitos civis dispostos na lei de improbidade administrativa.

Ademais, a lei n° 8.429/92 prevê em seu artigo 12 que as sanções regulamentadas devem ser aplicadas de forma independente daquelas previstas de forma penais, civis ou administrativas, demonstrando a consciência coletiva pela busca do bem comum e a total repugnância ao ato imoral, desonesto, ímprobo. Note que a Reclamação 2.138-6, cujo relator foi o Ministro Nelson Jobim, julgada no STF entende contrariamente à posição doutrinária, para os agentes políticos referidos no art. 102, I, “c”, da Constituição Federal de 1988.

A improbidade administrativa e o crime de responsabilidade não atendem a objetivos comuns, sendo apurados em instâncias diferentes, por isso todos os agentes públicos que vierem a praticar infrações, estarão sujeitos a responsabilização penal, civil, administrativa e político-administrativa, não havendo qualquer benefício ao agente político para fugir da regra imposta no sentido da preservação da moralidade17.

Neste sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro18 traz os incontestáveis argumentos do Ministro Joaquim Barbosa, do STF, que acompanhou o voto vencido do Ministro Carlos Velloso, assim dizendo:

[…] Ele ressaltou a existência, no Brasil, de disciplinas normativas diversas em matéria de improbidade, as quais, embora visando á preservação da moralidade na Administração Pública, possuiriam objetivos constitucionais diversos: a específica da Lei nº 8.429/92, que disciplina o artigo 37, §4º, da Constituição Federal, de tipificação cerrada e de incidência sobre um amplo rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham vínculo funcional com a Administração Pública; e a referente à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se completa com o artigo 9º da Lei nº. 1.070/50. Segundo o Ministro, o artigo 37, §4º, da Constituição traduz concretização do princípio da moralidade administrativo inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei nº. 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no artigo 85, V, da Constituição e na Lei nº. 1.079/50, direciona aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o Estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por oito anos. Ainda foi ressalvado no voto a idéia de que eximir os agentes políticos da ação de improbidade administrativa, além de gerar situação de perplexidade que violaria os princípios isonômico e republicano, seria um desastre para a Administração Pública, um retrocesso institucional.

No tocante à apreciação do ato de improbidade pelo Poder Judiciário, admite-se a ação popular, conforme o disposto no artigo 5°, LXXIII, da Constituição Federal de 1988, que representa “um instrumento constitucional colocado ao dispor de qualquer cidadão, no pleno gozo de seus direitos políticos, para invalidar atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”19 O sujeito passivo será a pessoa física responsável pelo ato lesivo, terceiros que se beneficiaram do ato e a pessoa jurídica que com ele se prejudicou, sendo que essa pessoa jurídica pode deixar de contestar a ação e passar a atuar no pólo ativo do litígio, ao lado do cidadão.

A ação civil pública é meio de combate à prática de desonestidade na administração pública, destinando-se à proteção de direitos difusos, transindividuais, como forma de garantia do patrimônio público e do bem comum, conforme disposição do artigo 129, da CF/88 e a lei n° 8.429/92 e lei n° 7.347/85. Apenas a título de esclarecimento, o Ministério Público pode assumir a ação popular proposta pelo cidadão, se o mesmo desistir da ação após o seu ajuizamento e após publicação de editais chamando interessados, ninguém se habilitar.

 

 

CONCLUSÃO

O princípio da moralidade, tido como o pilar de sustentação, o alicerce do Estado Democrático de Direito para a defesa da máxima efetividade do texto constitucional, acrescido dos princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência, dentre outros, motivam a busca do bem comum, coletivizado, contra as mazelas da corrupção gerada por atos ímprobos, tarefa indispensável para o fomento jurídico-político da nação e o crescimento do cidadão.

O cenário atual exige punho forte do Estado para a adoção de medidas éticas e idôneas na conduta da administração pública, isso para não chegar a ponto da corrupção desenfreada, que muito se discute nos dias atuais, quando a mídia publica escândalos com cartões corporativos, por exemplo, já que uma porcentagem dos agentes púbicos visam tão somente o enriquecimento particular em detrimento do bem comum do povo, da coletividade. Nenhum cidadão honrado, que paga sofridamente seus impostos, contribuindo para uma nação forte e na esperança de melhorias efetivas, gostaria de ver “supostamente” agentes públicos colocando dinheiro de propina nos bolsos do paletó, nas meias e cuecas, como vem acontecendo em outros países do mundo e, tristemente, no cenário brasileiro.

No intuito de serem reprimidas tais condutas de desonestidade, imoralidade, malbarateamento do dinheiro público, foi que o legislador ordinário dispôs expressamente na Constituição Federal de 1988 e publicou a lei ordinária que tipifica condutas denominadas de improbidade administrativa, lei n° 8.429/92.

Referida legislação contempla graves penas ao responsável que age contra a probidade da Administração Pública, se beneficiando e enriquecendo ilicitamente em detrimento da coletividade. Tais condutas, elencadas pela lei apenas de forma exemplificativa, tratam do ato de improbidade do agente público nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, lesão ao erário e atos contrários aos princípios da Administração Pública.

Ademais, também existe a possibilidade da aplicação do crime de responsabilidade àquele agente político que ocupa altos cargos públicos, estando incurso no artigo 85, da Constituição Federal de 1988, além da lei n° 1.079/50, alterada pela lei n° 10.028/00 e no Decreto-lei n° 201/67.

Há quem sustente que o agente incurso no crime de responsabilidade não responderá pelas sanções da lei de improbidade administrativa, o que sensivelmente contraria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de ser contrário também ao próprio Estado Democrático de Direito e, por conseqüência, à moralidade administrativa, privilegiando a corrupção em larga escala. A lei de improbidade administrativa não exclui a aplicação de sanções penais, civis e administrativas, podendo o agente político ímprobo responder também pelo crime de responsabilidade, conforme tipificado em legislação própria abordada anteriormente.

Em suma, a legislação estudada promove de forma eficaz a busca do bem comum, se tornando, ao longo dos tempos, um importante instrumento para a manutenção da probidade, bem como para a atuação política com a retidão esperada pela sociedade, já que a sanção pelo Estado e a possível responsabilização do agente público por condutas e atos de improbidade proporcionam uma maior segurança ao sistema, que vem apoiado no princípio republicano.

 

 

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1* Clausner Donizeti Duz Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de Ribeirão Preto, Pós-Graduado em Política e Estratégia pela Universidade de São Paulo – USP, Pós-Graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Gama Filho, Mestrando em Direitos Coletivos – Cidadania e Função Social pela Universidade de Ribeirão Preto, Bolsista Capes, Advogado e Professor Universitário.

1** Sebastião Sérgio da Silveira: Graduado em Ciências Jurídicas pela Universidade de Ribeirão Preto, Mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Doutorado em Direito pela Universidade Católica de São Paulo, Pós-Doutoramento pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), Promotor de Justiça de Ribeirão Preto do Ministério Público do Estado de São Paulo, Professor Titular da Universidade de Ribeirão Preto e Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito.

1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:I – a soberania;II – a cidadania;III – a dignidade da pessoa humana;IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;V – o pluralismo político.Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 34.

3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: …

4 Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

5 FRANCO, Manoel de Oliveira Sobrinho. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 1974. p.207.

6 Art. 37… § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

7 Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

8 PAZZAGLINI FILHO, Marino, ROSA, Márcio Fernando Elias, FAZZIO JUNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1996. p. 42.

9 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

10 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p. 229.

11 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

12 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

13 Op. cit., p. 113.

14 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ªed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 418

15 Ibid., p.418

16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 830

17 Ibid., p. 832

18 Ibid., p. 832-833

19 BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 322.

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