Credito fondiario: alle Sezioni Unite gli effetti del superamento del limite di finanziabilità

di Davide Rabito
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Siffatta disposizione regolamentare, dopo avere, al primo comma, definito la nozione di credito fondiario (alla stregua di quello che ha per oggetto la concessione da parte di un istituto di credito di un finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado sull’immobile) demanda alla Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, di «determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi»; ammontare determinato nella misura dell’80% nella delibera CICR del 22 aprile 1995. La norma, pur tuttavia, non contempla esplicitamente alcuna conseguenza per il caso di concessione di un finanziamento violativo della soglia. Invero, la sanzione della nullità è testualmente prevista dall’art. 117, comma 8, TUB, che assegna alla Banca d’Italia il potere di prescrivere «che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell’intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d’Italia».

Relativamente al rapporto tra le due previsioni, in un primo momento, la giurisprudenza di legittimità è parsa orientarsi nel senso che il prefato art. 38 TUB non potesse in alcun modo rientrare nella previsione dell’art. 117 TUB e, dunque, la nullità, prevista da quest’ultima disposizione, non potesse essere adoperata per sanzionare il mutuo violativo della soglia di finanziabilità. In tal senso, si sono espresse le pronunce “gemelle” del 2013, che hanno affermato testualmente che «L’art. 38 del d.lgs. 10settembre 1993, n. 385, che, a tutela del sistema bancario, attribuisce alla Banca d’Italia il potere di determinare l’ammontare massimo dei finanziamenti, attiene ad un elemento necessario del contratto concordato fra le parti, qual è l’oggetto negoziale, e, pertanto, non rientra nell’ambito della previsione di cui all’art. 117 del medesimo decreto, il quale attribuisce, invece, all’istituto di vigilanza un potere “conformativo” o “tipizzatorio” del contenuto del contratto, prevedendo clausole-tipo da inserire nel regolamento negoziale a tutela del contraente debole; ne deriva che il superamento del limite di finanziabilità non cagiona alcuna nullità, neppure relativa, del contratto di mutuo fondiario».

Secondo tale percorso argomentativo, esclusa la riconducibilità della violazione alla nullità testuale stabilita dall’art. 117, comma 8, TUB, il mancato rispetto del limite di finanziabilità non costituirebbe una circostanza normalmente accertabile al momento della stipulazione del contratto (circostanza tanto più necessaria ove a venire in rilievo fosse il più grave vizio genetico della nullità), atteso che la Banca d’Italia, nel determinare il limite dei finanziamenti, non ha al contempo prescritto la necessaria indicazione nel contratto degli elementi di riferimento, quale il valore dell’immobile o il costo delle opere. Del pari, se le violazioni delle disposizioni attuative dell’art. 117 TUB sono fonte di nullità relativa, finalizzate a proteggere l’interesse del contraente più debole, l’art. 38 TUB, per converso, lungi dal tutelare l’interesse del cliente (che, anzi, potrebbe vantare l’interesse ad ottenere il finanziamento massimo possibile), è collocato a presidio del sistema bancario, onde evitare che l’Istituto assuma esposizioni eccessive senza adeguate contropartite e garanzie, venendo, dunque, in rilievo non una norma-atto, ma una norma di buona condotta, la cui violazione può determinare solo l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, ovvero essere fonte di eventuale responsabilità.

1. Il revirement giurisprudenziale del 2017

Il panorama giurisprudenziale, a partire dal 2017, ha visto delinearsi una sorta di revirement, dal momento che la Corte di Cassazione ha mutato il proprio orientamento, reputando più convincente l’idea che il superamento della soglia comporti la nullità del contratto, ferma restando la possibilità di operare la conversione in ordinario finanziamento ipotecario, sussistendone i presupposti.

In altri termini, riaffermata la non riconducibilità della previsione dell’art. 38 TUB alle nullità testuali previste dall’art. 117 TUB, la giurisprudenza di legittimità non ha condiviso il restante percorso argomentativo delle summenzionate pronunce “gemelle”, individuando, per contro, nella sanzione della nullità virtuale l’unico possibile convincente presidio posto a tutela della natura pubblica dell’interesse (economico nazionale) violato.

A tal riguardo, è stato dedotto come la previsione della soglia di finanziabilità «risponde a una necessità di analitica regolamentazione dettata da obiettivi economici generali (…) attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull’economia nazionale», avendo la stessa Corte Costituzionale affermato la legittimità costituzionale della speciale disciplina di favore del credito fondiario, giustificandola con l’evidente intento di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare. Quanto all’inquadramento della regola dell’art. 38 TUB nella dicotomia norme-atto e norme-comportamento, è stato evidenziato come la violazione dei limiti di finanziabilità non sia correlabile né all’area delle condotte in fase pre-negoziale, né, tantomeno, in quelle della fase

attuativa, venendo in rilievo, piuttosto, una criticità concernente un elemento relativo alla struttura negoziale (il contenuto), quale la determinazione del “quantum” della prestazione creditizia, tale da incidere direttamente sulla fattispecie: di talché, la conseguenza della nullità sarebbe conforme al noto insegnamento delle Sezioni Unite, per cui la violazione di una norma imperativa determina la nullità ogni volta che si ripercuote sulla regola negoziale e dunque sia ravvisabile un contrasto tra la norma violata ed il regolamento d’interessi sotteso al negozio.

2. Corte di Cassazione – copia non ufficiale

Da ultimo, è stato rilevato come l’esclusione della nullità del contratto, per violazione dell’art. 38 TUB, si tradurrebbe «in un’inaccettabile protezione dell’illegalità», finendo, nella materia concorsuale, «per mantenere intatta una causa di prelazione resa illegittima dalla violazione del precetto normativo».

3. La conversione in mutuo ipotecario ordinario

Esclusa la configurabilità di una nullità parziale, la possibile modalità “di recupero” del contratto nullo è stata individuata nella conversione in un mutuo ipotecario ordinario, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 1424 c.c.

Tale orientamento è ampiamente consolidato in seno alla giurisprudenza di legittimità.

Nonostante tali precedenti abbiano mostrato una convinta adesione all’indirizzo interpretativo inaugurato dalla sentenza del 2017, sussistono, pur tuttavia, diversi aspetti, posti a fondamento del richiamato percorso argomentativo, che, ad avviso del Collegio, sono meritevoli di approfondimento da parte delle Sezioni Unite.

4. La prima criticità ancora irrisolta

Se l’esclusione di una nullità testuale o strutturale possa certamente considerarsi un profilo condiviso dai due orientamenti indicati, permane il dubbio se, nel caso in esame, possa realmente configurarsi la nullità, di cui al primo comma dell’art. 1419 c.c., in ragione del riscontro dell’effettivo carattere imperativo della norma violata. Secondo l’orientamento attualmente prevalente, il carattere imperativo dovrebbe essere desunto dalla natura pubblicistica dell’interesse protetto, trattandosi di una disposizione ispirata ad obiettivi economici generali, attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull’economia nazionale, controbilanciata dal trattamento di favore accordato alla Banca, sotto il profilo del consolidamento breve dell’ipoteca fondiaria (ex art. 39 TUB) e della possibilità di intraprendere l’esecuzione durante il fallimento (ex art. 41 TUB).

In senso opposto, potrebbe addursi la circostanza che la determinazione asseritamente violata non sia costituita da una fonte normativa primaria (quale è certamente l’art. 38 TUB), ma da una fonte subordinata (o, di soft law), da ravvisarsi nel provvedimento della Banca d’Italia.

Se è vero che il compito istituzionale dall’Autorità di vigilanza sia quello di garantire la trasparenza e correttezza dei comportamenti degli Istituti di credito, tal circostanza, forse, non è di per sé bastevole per ritenere che ci si possa trovare al cospetto di un interesse di carattere generale, finalizzato, in quanto tale, al perseguimento di obiettivi economici collegati all’economia nazionale. Bisognerebbe accertare se le regole prescritte da Banca d’Italia, in esecuzione della delega ricevuta dal legislatore, mirino a garantire il pubblico interesse, oppure se, alternativamente, mirino esclusivamente ad evitare (sì come ritenuto dalle sentenze “gemelle”), che l’Istituto di credito assuma un’esposizione finanziaria senza un’adeguata contropartita e garanzia; oppure se, ancora, quest’ultimo scopo non sia, addirittura, esso stesso un interesse che, sebbene volto a tutelare in apparenza la posizione di uno solo dei contraenti, indirettamente miri a realizzare una finalità di carattere generale.

In altri termini, pare essere necessaria una attenta disamina analitica della reale caratura dell’interesse protetto, non solo in considerazione del fatto che, nel caso in esame, tra il precetto legislativo e lo scopo tutelato si interpone una decisione dell’Autorità di vigilanza, ma anche del fatto che la prescrizione impartita da quest’ultima finisce per conformare la condotta di un singolo contraente (l’istituto di credito), che indubbiamente riveste un ruolo oltremodo delicato nel quadro economico generale. Ne consegue il dubbio circa la corretta identificazione dello scopo perseguito dalla norma: se sia quello di proteggere l’Istituto di credito contro rischi eccessivi o, del tutto simmetricamente, quello di garantire un interesse di carattere realmente generale. In tale ultima prospettiva, andrebbe, comunque, tenuto presente che, anche se l’interesse alla correttezza del comportamento delle Banche produca innegabili riflessi sul buon funzionamento dell’intero mercato, ciò potrebbe non essere sufficiente per far scattare la nullità virtuale, atteso che «Alla tutela di siffatto interesse sono preordinati il sistema dei controlli facenti capo all’autorità pubblica di vigilanza ed il regime delle sanzioni che ad esso accede».

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5. La seconda criticità ancora irrisolta

Sotto altra angolazione, sempre aderendo all’orientamento prevalente, l’art. 38 TUB imporrebbe una regola riguardante un elemento strutturale della fattispecie, trovando, pertanto, applicazione il principio, ancora affermato dalle prefate Sezioni Unite, per cui la violazione di norme inderogabili concernenti la validità del contratto sia suscettibile di determinarne la nullità. Ciò in applicazione del principio, secondo cui la nullità del contratto per

contrarietà a norme imperative postuli violazioni attinenti a elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, come avverrebbe nel caso de quo.

In senso opposto (e, dunque, nel senso che l’art. 38 TUB si configuri come norma-atto) potrebbe riflettersi sulla circostanza che, in realtà, la norma, pur conferendo alla Banca d’Italia il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento, che costituisce indubbiamente l’oggetto del contratto, non interferisce sul contenuto del contratto “per aggiunta”, ovverosia prevedendo un ulteriore elemento costitutivo della fattispecie contrattuale, ma solo “per specificazione”, imponendo che un elemento intrinseco già presente nel contratto (il suo oggetto) possegga una determinata caratteristica di tipo quantitativo, restando, tuttavia, del tutto invariata la struttura della fattispecie nei suoi fondamentali elementi tipizzati. Come pure le sentenze “gemelle” avevano avuto cura di evidenziare, la stessa previsione della soglia dell’80% non inciderebbe in alcun modo sul sinallagma contrattuale, limitandosi a disciplinare, attraverso una regola di buona condotta, il comportamento della Banca in vista della tutela della sua stabilità patrimoniale.

6. Le conseguenze dell’applicazione della sanzione della nullità

Il Collegio rimettente, infine, attenziona le potenziali conseguenze che l’applicazione della sanzione della nullità andrebbe a ingenerare. Secondo le sentenze “gemelle” del 2013, far discendere dalla violazione della soglia la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato (e far venir meno, consequenzialmente, la connessa garanzia ipotecaria), condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della Banca che la norma intendeva proteggere.

Al contrario, l’orientamento giurisprudenziale valorizzante il carattere imperativo dell’art. 38 TUB, come norma che non è volta alla tutela della stabilità patrimoniale della singola Banca, ma diretta a proteggere un interesse (pubblico) economico nazionale, vede nella nullità del contratto (compresa la costituzione dell’ipoteca) l’unica conseguenza possibile, salva l’applicazione del meccanismo della conversione in un mutuo ordinario ipotecario, ricorrendo gli estremi dell’art. 1424 c.c.

Riguardo a tale ultimo aspetto, potrebbe rilevarsi, in senso opposto, che il rispetto del limite del finanziamento non sia una circostanza rilevabile dal contratto: in concreto, la verifica del reale valore del cespite può avvenire solamente attraverso valutazioni estimatorie, che, in quanto tali, presentano indubbi margini di opinabilità e di incertezza valutativa, non rilevabili dal testo del contratto, ma spesso ricavabili, solo in corso di causa, all’esito dell’espletamento di una consulenza tecnica.

Tanto più che «l’indicazione nel contratto di mutuo fondiario del valore del bene offerto in garanzia non assurge a requisito di forma prescritto “ad substantiam“, non essendo previsto come tale dalla disciplina specifica di cui agli artt. 38 e 117 T.U.B. e non rientrando nell’ambito delle “condizioni” contrattuali di carattere economico. Ne consegue che la sua omissione non impedisce l’applicabilità del limite di finanziabilità, che è requisito di sostanza del contratto». Se, allora, è vero che l’effettivo rispetto del limite di finanziabilità non pone una questione di validità delle dichiarazioni negoziali, ma di «oggettivo riscontro fattuale», e che, dunque, l’indicazione del valore dell’immobile nello scritto contrattuale non possiede valore costitutivo, è del pari circostanza veritiera che, essendo tale verifica affidata a un accertamento tecnico, la sanzione della nullità potrebbe apparire sproporzionata se ed in quanto fondata sulla verifica di valori di mercato, che presentano un certo margine di opinabilità (destinato inevitabilmente ad accrescersi se, come accade nella maggioranza dei casi, l’indagine demandata al CTU viene svolta a distanza di anni dalla data di stipulazione del contratto). Nessuna delle parti potrebbe fare affidamento sulla stabilità e, soprattutto, sulla validità ab origine del contratto stipulato, essendo ben possibile che il valore immobiliare, sia pure oggetto di iniziale perizia estimativa, possa essere stato inconsapevolmente sopravvalutato. Senza trascurare, peraltro, l’esistenza di un vantaggio obiettivamente sproporzionato per il mutuatario che, per il sol fatto di aver ricevuto dall’Istituto una somma superiore a quella consentita dal c.d. “scarto di garanzia”, realizzerebbe la completa liberazione dell’immobile dall’ipoteca; con effetti che ben potrebbero definirsi paradossali nel caso di esecuzione individuale promossa dall’Istituto di credito mutuante (atteso che la nullità darebbe luogo all’estinzione della procedura, per il venir meno del titolo esecutivo, anche in danno degli eventuali creditori intervenuti non muniti di titolo), e che appaiono connotati da anomalie anche nel caso di apertura di una procedura concorsuale, in cui l’ interesse dei creditori al rispetto della par condicio anziché essere tutelato con lo strumento della revocatoria (ossia con il rimedio tipico previsto per il contratto in danno dei creditori), verrebbe ad essere protetto attraverso una sanzione di nullità dell’intero contratto derivante unicamente dall’illegittima costituzione della garanzia fondiaria.

7. Le conclusioni della Prima Sezione Civile: la soluzione proposta

In ossequio a quanto diffusamente osservato, a giudizio della Prima Sezione Civile occorre verificare se la tutela degli interessi in gioco non sia più efficacemente presidiata attraverso un’operazione che, senza necessariamente utilizzare la sanzione della nullità del contratto, si limiti a risolvere la questione attraverso l’utilizzo di una semplice tecnica di natura qualificatoria.

Alla luce di quanto fin qui esposto, cerchiamo di chiarire qual è la distinzione ancora una volta tra mutuo fondiario e mutuo ordinario assistito da ipoteca. Il mutuo fondiario non da vita ad un autonomo tipo negoziale ma si tratta di un mutuo con qualcosa in più, vale a dire questo quid pluris rappresentato dal rispetto dell’art. 38 TUB e dal fatto che nell’atto pubblico c’è scritto mutuo fondiario e viene richiamata la disciplina di riferimento.

Qui vengo al dunque la questione può essere risolta in maniera molto più semplice perché, al Giudice è sempre data la possibilità di riqualificare il contratto senza bisogna di dover attendere un istanza di domanda di conversione e, allora nell’ipotesi in cui il contratto di mutuo non rispettasse gli elementi particolari richiesti dal TUB, il Giudice dell’esecuzione ne prende atto, disapplica i vantaggi sostanziali e processuali legati al mutuo fondiario e, pertanto riqualifica il contratto in mutuo ordinario assistito da ipoteca di primo grado, così si garantisce quello che effettivamente è la ratio della tutela posta dall’art. 38 TUB, ossia garantire alla banca la possibilità nel caso di espropriazione forzata di ritornare all’erogazione della somma di denaro che era stata concessa in forza del mutuo al mutuatario.

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  • Il riferimento è a 28.11.2013, n. 26672 e Cass. 6.12.2013, n. 27380.
  • In senso conforme, 04.11.2015, n. 22446.
  • Secondo Cass. 13.07.2017, n. 17352, «In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità ex art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385 del 1993, è elemento essenziale del contenuto del contratto ed il suo mancato rispetto determina la nullità del contratto stesso (con possibilità, tuttavia, di conversione in ordinario finanziamento ipotecario ove ne sussistano i relativi presupposti, su istanza della banca nel primo momento utile successivo alla rilevazione della nullità), e costituisce un limite inderogabile all’autonomia privata in ragione della natura pubblica dell’interesse tutelato, volto a regolare il “quantum” della prestazione creditizia al fine di favorire la mobilizzazione della proprietà immobiliare ed agevolare e sostenere l’attività di impresa».
  • Il riferimento è a Corte Cost., 06.2004, n. 175.
  • Il riferimento è a Cass. Civ., Sez. Un., n. 26724/2007 e n. 26725/2007.
  • Cass. 31.07.2017, n. 19016; Cass. 06.03.2018, n. 6586; Cass. 09.05.2018, n. 11201; Cass. 28.05.2018, n. 13286; Cass.

24.09.2018, n. 22466; Cass. 19.11.2018, n. 29745; Cass. 28.06.2019, n. 17439; Cass. 21.01.2020, n. 1193 (in parte motiva).

  • Facendosi riferimento all’art. 38 come norma «volta ad impedire che le banche si espongano oltre un limite di ragionevolezza a finanziamenti a favore di terzi che, se non adeguatamente garantiti, potrebbero portare a possibili perdite di esercizio».
  • Cfr. Cass. Civ., Sez. U., n. 26724/2007, in tema di responsabilità degli intermediari finanziari.
  • Cass. 19.11.2018, n. 29745.

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