L’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano, come è palese nel caso oggetto della presente controversia, ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale (già previsto in generale dall’art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai un solido riscontro nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione
La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Provincia di Varese per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di ampliamento del Liceo Artistico di Busto Arsizio, via Manara.
Essendosi classificata seconda di sole due concorrenti, ha impugnato gli atti della gara in oggetto chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.
Ha articolato due motivi con cui ha dedotto: 1) eccesso di potere in quanto la commissione di gara ha consentito l’integrazione della dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 richiesta a pena di esclusione; 2) violazione del principio di segretezza delle offerte in quanto la commissione avrebbe visionato i cronoprogrammi di entrambe le concorrenti, inseriti nella busta A come da disciplinare, così violando il principio di segretezza dell’offerta economica.
Si sono costituite sia l’amministrazione resistente che la controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.
In particolare la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per litispendenza atteso che lo stesso è stato riproposto dopo la camera di consiglio del 17 dicembre 2008 in cui è stato definito, con sentenza breve n. 22 depositata il 14 gennaio 2009 di irricevibilità per tardivo deposito, il precedente identico ricorso iscritto al n. 2740/2008 R.G..
Con atto ritualmente notificato la controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno escluso la ricorrente attesa l’irregolarità contributiva risultante dal DURC.
Con ordinanza n. 276 del 25 febbraio 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare per mancanza di danno grave e irreparabile.
In vista dell’udienza di merito la ricorrente ha depositato memoria conclusiva nonché di costituzione di nuovi difensori; anche le altre parti hanno prodotto ulteriori scritti in cui hanno ribadito le proprie difese ed eccezioni preliminari.
All’udienza pubblica del 16 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari essendo il ricorso infondato nel merito.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente espone che la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 D. Lgs. 163/2006 resa dai soggetti obbligati della Controinteressata due. Costruzioni Generali s.p.a., mandante del R.T.I. aggiudicatario non includeva la non emissione di decreto penale di condanna (doc. 6 amministrazione), si duole del fatto che la commissione di gara, sebbene tale dichiarazione fosse prevista a pena di esclusione dal punto 6.3. secondo capoverso del disciplinare di gara (doc. 1 id.), ne abbia chiesto l’integrazione ai sensi dell’art. 46 del codice dei contratti, ammattendo il raggruppamento con riserva, anziché escluderlo (doc. 2 id.).
L’amministrazione in proposito contesta la tesi della ricorrente, ritenendo sussistente, in tale ipotesi, il potere-dovere di chiarimenti/integrazione di cui all’art. 46 D. Lg. 163/2006 e produce le dichiarazioni, rese nel termine assegnato dai medesimi soggetti (doc. 7 id.), dalle quali risulta l’assenza di decreti penali di condanna a loro carico.
L’obiezione della Provincia di Varese coglie nel segno.
Stabilisce l’art. 46 del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, che “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
In proposito è stato condivisibilmente affermato che il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale (già previsto in generale dall’art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai un solido riscontro nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).
Nel caso di specie il Presidente del CDA, gli amministratori delegati e i direttori tecnici della Controinteressata due. s.p.a. hanno prodotto dichiarazione cumulativa, regolarmente sottoscritta, in cui riproducendo il contenuto sostanziale dell’art. 38, comma 1, lett. c, nonché del punto 6.3. secondo capoverso del disciplinare di gara, hanno affermato di non aver riportato condanne passate in giudicato, né di essere destinatari di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati che incidano sulla moralità professionale, ovvero di sentenze, anche non definitive, di condanna per reati che precludano la partecipazione a gare d’appalto: è tralasciata solo la menzione dei decreti penali di condanna.
La commissione ha chiesto chiarimenti mediante l’integrazione delle dichiarazioni, rese nei termini e risultate di contenuto negativo.
Decisiva ai fini della risoluzione della controversia, è la corretta interpretazione del richiamato 46.
Il principio della integrazione documentale è anzitutto sancito in via generale dall’art. 6 comma 1 lettera b) della L. n. 241 del 1990; l’art. 46 costituisce inoltre attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano, come è palese nel caso oggetto della presente controversia, ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Quindi, quando la dichiarazione è stata presentata in sede di gara, risultando solo una omissione formale verosimilmente frutto di refuso, deve essere consentita la sua regolarizzazione trattandosi di violazione squisitamente formale il cui rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti: ciò in quanto quell’operatore economico potrebbe risultare in concreto il migliore contraente per soddisfare le necessità per cui è stata bandita la gara.
Tale impostazione, discende direttamente dalla applicazione di due principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni dal cui contemperamento discende che l’esclusione dalla gara per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire l’eccezione e non la regola (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1537).
Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione del principio di segretezza delle offerte in quanto la commissione di gara, avendo trovato i cronoprogrammi dei lavori anche nella busta contenente la documentazione amministrativa di entrambe le concorrenti e rilevato che ciò era conforme a quanto richiesto dal punto 6.6. del disciplinare di gara (v. verbale del 2 ottobre 2008), li ha richiusi in buste sigillate e controfirmate sui lembi per poi riaprirli nella seduta pubblica del 22 ottobre 2008 destinata alla lettura delle offerte economiche e all’assegnazione dei punteggi.
La peculiarità della lex specialis che ha richiesto l’inserimento del cronoprogramma nella busta contenente la documentazione amministrativa rende ragionevole la scelta della commissione di considerare regolare la documentazione e richiudere i cronoprogrammi, senza prenderne visione, in buste sigillate per rinviarne l’esame alla fase di valutazione dell’offerta economica.
In tale modus operandi deve ritenersi soddisfatta la finalità di segretezza atteso che le offerte economiche di entrambe le concorrenti erano contenute in plichi sigillati, aperti in seduta pubblica contestualmente all’apertura dei plichi contenenti i cronoprogrammi, alla presenza dei rappresentanti delle ditte concorrenti i quali hanno potuto verificare l’operato della commissione.
Deve ritenersi pertanto legittimo l’operato della commissione che, nel rispetto della par condicio, ha “neutralizzato”, in piena trasparenza, una incongruenza della lex specialis, senza incidere in alcun modo sull’interesse pubblico protetto dalle norme sull’evidenza pubblica (v., in fattispecie analoga, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 2 marzo 2010 n. 483).
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 2684 del 30 giugno 2010 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano
N. 02684/2010 REG.SEN.
N. 00010/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10 del 2009, proposto da:
Ricorrente. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dapprima dagli avv.ti ************** e ************************* e, in loro sostituzione, dagli avv.ti *****************, ************ e ***********************, con domicilio eletto presso quest’ultima in Milano, viale Piave 20;
contro
la Provincia di Varese, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** e ***************, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR in Milano, via Corridoni 39;
nei confronti di
Controinteressata ******* s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************** e ***************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, via Mascagni 24;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di aggiudicazione alla Controinteressata ******* s.r.l., quale capogruppo dell’A.T.I. Controinteressata ************** / Controinteressata due. s.p.a., della gara indetta dalla Provincia di Varese per lavori di ampliamento Liceo Artistico di Busto Arsizio, via Manara;
– del bando/disciplinare di gara;
impugnati con ricorso principale
– del verbale di gara del 17 ottobre 2008 nella parte in cui non esclude la ricorrente dalla gara;
– del verbale del 22 ottobre 2008 e della determinazione n. 5077 del 9 dicembre 2008 che aggiudicano la gara a Controinteressata ******* s.r.l., laddove non escludono la ricorrente nonostante risulti dal DURC l’irregolarità contributiva, in contrasto con quanto dichiarato in offerta;
impugnati con ricorso incidentale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Varese;
Visti l’atto di costituzione e il ricorso incidentale di Controinteressata ******* s.r.l.,
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa *************;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2010, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla Provincia di Varese per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di ampliamento del Liceo Artistico di Busto Arsizio, via Manara.
Essendosi classificata seconda di sole due concorrenti, ha impugnato gli atti della gara in oggetto chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.
Ha articolato due motivi con cui ha dedotto: 1) eccesso di potere in quanto la commissione di gara ha consentito l’integrazione della dichiarazione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 richiesta a pena di esclusione; 2) violazione del principio di segretezza delle offerte in quanto la commissione avrebbe visionato i cronoprogrammi di entrambe le concorrenti, inseriti nella busta A come da disciplinare, così violando il principio di segretezza dell’offerta economica.
Si sono costituite sia l’amministrazione resistente che la controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare.
In particolare la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per litispendenza atteso che lo stesso è stato riproposto dopo la camera di consiglio del 17 dicembre 2008 in cui è stato definito, con sentenza breve n. 22 depositata il 14 gennaio 2009 di irricevibilità per tardivo deposito, il precedente identico ricorso iscritto al n. 2740/2008 R.G..
Con atto ritualmente notificato la controinteressata ha, altresì, proposto ricorso incidentale impugnando gli atti di gara nella parte in cui non hanno escluso la ricorrente attesa l’irregolarità contributiva risultante dal DURC.
Con ordinanza n. 276 del 25 febbraio 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare per mancanza di danno grave e irreparabile.
In vista dell’udienza di merito la ricorrente ha depositato memoria conclusiva nonché di costituzione di nuovi difensori; anche le altre parti hanno prodotto ulteriori scritti in cui hanno ribadito le proprie difese ed eccezioni preliminari.
All’udienza pubblica del 16 giugno 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari essendo il ricorso infondato nel merito.
2.1. Con il primo motivo la ricorrente espone che la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 D. Lgs. 163/2006 resa dai soggetti obbligati della Controinteressata due. Costruzioni Generali s.p.a., mandante del R.T.I. aggiudicatario non includeva la non emissione di decreto penale di condanna (doc. 6 amministrazione), si duole del fatto che la commissione di gara, sebbene tale dichiarazione fosse prevista a pena di esclusione dal punto 6.3. secondo capoverso del disciplinare di gara (doc. 1 id.), ne abbia chiesto l’integrazione ai sensi dell’art. 46 del codice dei contratti, ammattendo il raggruppamento con riserva, anziché escluderlo (doc. 2 id.).
L’amministrazione in proposito contesta la tesi della ricorrente, ritenendo sussistente, in tale ipotesi, il potere-dovere di chiarimenti/integrazione di cui all’art. 46 D. Lg. 163/2006 e produce le dichiarazioni, rese nel termine assegnato dai medesimi soggetti (doc. 7 id.), dalle quali risulta l’assenza di decreti penali di condanna a loro carico.
L’obiezione della Provincia di Varese coglie nel segno.
Stabilisce l’art. 46 del Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, che “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
In proposito è stato condivisibilmente affermato che il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale (già previsto in generale dall’art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai un solido riscontro nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma (o sul formalismo), nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).
Nel caso di specie il Presidente del CDA, gli amministratori delegati e i direttori tecnici della Controinteressata due. s.p.a. hanno prodotto dichiarazione cumulativa, regolarmente sottoscritta, in cui riproducendo il contenuto sostanziale dell’art. 38, comma 1, lett. c, nonché del punto 6.3. secondo capoverso del disciplinare di gara, hanno affermato di non aver riportato condanne passate in giudicato, né di essere destinatari di sentenze di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per reati che incidano sulla moralità professionale, ovvero di sentenze, anche non definitive, di condanna per reati che precludano la partecipazione a gare d’appalto: è tralasciata solo la menzione dei decreti penali di condanna.
La commissione ha chiesto chiarimenti mediante l’integrazione delle dichiarazioni, rese nei termini e risultate di contenuto negativo.
Decisiva ai fini della risoluzione della controversia, è la corretta interpretazione del richiamato 46.
Il principio della integrazione documentale è anzitutto sancito in via generale dall’art. 6 comma 1 lettera b) della L. n. 241 del 1990; l’art. 46 costituisce inoltre attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l’esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l’Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano, come è palese nel caso oggetto della presente controversia, ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.
Quindi, quando la dichiarazione è stata presentata in sede di gara, risultando solo una omissione formale verosimilmente frutto di refuso, deve essere consentita la sua regolarizzazione trattandosi di violazione squisitamente formale il cui rimedio, in concreto, non altera la par condicio tra i concorrenti: ciò in quanto quell’operatore economico potrebbe risultare in concreto il migliore contraente per soddisfare le necessità per cui è stata bandita la gara.
Tale impostazione, discende direttamente dalla applicazione di due principi tradizionalmente fissati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni dal cui contemperamento discende che l’esclusione dalla gara per motivi di carattere squisitamente formale deve costituire l’eccezione e non la regola (cfr. T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1537).
2.2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione del principio di segretezza delle offerte in quanto la commissione di gara, avendo trovato i cronoprogrammi dei lavori anche nella busta contenente la documentazione amministrativa di entrambe le concorrenti e rilevato che ciò era conforme a quanto richiesto dal punto 6.6. del disciplinare di gara (v. verbale del 2 ottobre 2008), li ha richiusi in buste sigillate e controfirmate sui lembi per poi riaprirli nella seduta pubblica del 22 ottobre 2008 destinata alla lettura delle offerte economiche e all’assegnazione dei punteggi.
La peculiarità della lex specialis che ha richiesto l’inserimento del cronoprogramma nella busta contenente la documentazione amministrativa rende ragionevole la scelta della commissione di considerare regolare la documentazione e richiudere i cronoprogrammi, senza prenderne visione, in buste sigillate per rinviarne l’esame alla fase di valutazione dell’offerta economica.
In tale modus operandi deve ritenersi soddisfatta la finalità di segretezza atteso che le offerte economiche di entrambe le concorrenti erano contenute in plichi sigillati, aperti in seduta pubblica contestualmente all’apertura dei plichi contenenti i cronoprogrammi, alla presenza dei rappresentanti delle ditte concorrenti i quali hanno potuto verificare l’operato della commissione.
Deve ritenersi pertanto legittimo l’operato della commissione che, nel rispetto della par condicio, ha “neutralizzato”, in piena trasparenza, una incongruenza della lex specialis, senza incidere in alcun modo sull’interesse pubblico protetto dalle norme sull’evidenza pubblica (v., in fattispecie analoga, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 2 marzo 2010 n. 483).
Il ricorso principale, pertanto, è infondato e va respinto.
3. Alla pronuncia che precede consegue l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.
4. In ragione della particolarità della vicenda sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– respinge il ricorso principale;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
– compensa integralmente le spese tra tutte le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
************, Presidente FF
***********, Referendario
*************, Referendario, Estensore
|
L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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