Settore dei beni culturali, applicazione del D.Lgs. 228/2011

Confutazioni e soluzioni per l’applicazione del D.lgs 228/11 al settore dei beni culturali

Aurelio Bruno

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Messa a sistema dei servizi pubblici culturali quali livelli essenziali delle prestazioni

Il D.lsg 228/11

In altro saggio[i] abbiamo spiegato le gravi ragioni di congiuntura economica internazionale, poi precipitate nell’Eurostat 2010[ii]  e nella successiva firma del Fiscal Compact avvenuta nel marzo 2012[iii] che hanno condotto il legislatore ad alcune scelte[iv], giustificate sul piano dell’urgenza, ma forse non meglio ponderate dal punto di vista della costituzionalità e della coerenza con l’ordinamento giuridico tanto in termini di contrattualistica pubblica come in quelli della specificità normativa dei beni culturali.

Durante il governo Monti, nella fase successiva alla crisi finanziaria in particolare, il Governo affrontò il tema della delega fatta con la legge 31 dicembre  2009, n.196,  recante  legge  di  contabilità e finanza pubblica, e smi,  ed  in particolare l’articolo 30, commi 8 e 9, lettere a), b), c) e d),  che  delegava il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi, al fine di garantire la razionalizzazione,  la  trasparenza,  l’efficienza  e l’efficacia delle procedure di spesa  relative  ai  finanziamenti  in conto capitale destinati alla realizzazione di opere pubbliche.

Il primo Decreto legislativo (il 228)[v] introdusse la valutazione delle opere finanziate con fondi statali sia prima, in fase di scelta, sia dopo l’esecuzione per verificare se una volta completata l’infrastruttura soddisfi effettivamente le esigenze.

Il secondo decreto (il 229) istituì una nuova banca dati delle amministrazioni pubbliche gestita direttamente dal ministero dell’Economia in cui confluiscono tutte le informazioni relative ai finanziamenti, agli appalti e allo stato di avanzamento delle opere finanziate con risorse statali. Con l’obiettivo, a regime, di far scattare il definanziamento automatico della quota statale sulle opere ferme.

Entrambi i provvedimenti sono stati ereditati dal Governo Berlusconi (e, in parte, portano ancora l’impronta dell’ex ministro dell’Economia, Giulio Tremonti), ma sono poi stati rielaborati, anche sulla base delle indicazioni delle commissioni parlamentari e della Conferenza unificata, con una proposta congiunta tra il presidente del Consiglio, Mario Monti, e il ministro per la Coesione territoriale, Fabrizio Barca.

Lo stesso Ministro Barca aveva da poco esitato il suo Rapporto Barca commissionato dalla Commissione Europea, con il quale veniva tracciata la via dello sviluppo locale “place-based” quale via per uscire dalla crisi mondiale: al centro stava la strategia di sviluppo locale basata sula valorizzazione delle risorse immobili sottoutilizzate e, prime tra esse, quelle culturali, oltre che una nuova politica per l’esclusione sociale[vi].

Il campo di applicazione del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 riguarda le attività di valutazione ex ante ed ex post delle opere finanziate con risorse dei singoli Ministeri.

I Ministeri sono tenuti a svolgere le attività di valutazione ex ante ed ex post per le opere pubbliche e di pubblica utilità a valere sulle risorse iscritte negli stati di previsione dei singoli Ministeri, ovvero oggetto di trasferimento da parte degli stessi a favore di soggetti attuatori, pubblici o privati, in forza di specifica delega, ovvero anche per le opere pubbliche che prevedono emissione di garanzie a carico dello Stato.

La perdurante mancanza delle linee guida di settore (salvo di quelle del MIT al momento della stesura di questo saggio) – nonostante l’approvazione delle linee guida generali e dello schema tipo del “Documento pluriennale di pianificazione” con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3.8.2012[vii] – rende praticamente inoperante buona parte del meccanismo[viii].

Oltre al DPCM 3.8.2012, un altro documento messo a disposizione dei Ministeri è il “Vademecum per lapplicazione del Modello di Linee Guida ai fini della predisposizione del Documento Pluriennale di Pianificazione ai sensi del D.Lgs. n. 228/2011“, redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DIPE) e dal Dipartimento dello Sviluppo e della Coesione Economica (DPS) integrato a mezzo di un Addendum nel marzo 2015[ix].

Esso è stato redatto in esecuzione della previsione di cui al comma 3 dell’art. 8 del Dlgs 228/11: tale Vademecum costituisce, dunque, “modello di riferimento per la redazione da parte dei Ministeri delle linee guida.

Per approfondimenti sulla normativa rimandiamo al saggio indicato in nota[x].

Art. 4 comma 2, punto b), del D.lgs 228/11: piano economico-finanziario, conseguenze della previsione legislativa

A norma del punto b) del comma 2 dell’art.4 del Dlgs 228/11, lo studio di fattibilità deve contenere “il piano economico-finanziario del progetto  di  investimento, corredato   dagli   indicatori   sintetici   di   valutazione   della redditività”. Stessa previsione vale per l’articolo 14, comma 1 del  decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 per la parte ancora in vigore.

Atteso che gli studi di fattibilità devono essere obbligatoriamente fatti in sede di valutazione ex-ante del fabbisogno di infrastrutture per ogni opera da finanziare a norma dell’art.3 comma 2 punto e) del Dlgs 228/11, essi devono contenere, comunque, per l’effettuazione della valutazione ex-ante delle singole opere, un Piano economico-finanziario quale condizione per la successiva selezione delle opere[xi].

Il testo di legge, però, non distingue tra opere caratterizzate o non caratterizzate dal c.d. ritorno economico e dunque, richiede per tutte il Piano economico-finanziario (PEF)[xii].

La norma, osserviamo, ha trasferito il piano economico-finanziario dalla fase delle offerte alla gara (art.165 comma 4 e art. 183 comma 15 del D.Lgs 50/16) alla fase precedente delle analisi di fattibilità di un’opera pubblica.

Il D.Lgs 228/11 “ha superato di conseguenza le limitazioni del sistema del Codice in cui il piano economico- finanziario risulta necessario solo per le opere pubbliche o per le infrastrutture strategiche destinate ad essere realizzate con la modalità della concessione di lavori pubblici (eventualmente in finanza di progetto) in quanto capaci di produrre la redditività destinata a compensare la partecipazione del capitale privato[xiii].

Tuttavia il 228/2011 non ha fissato né definizione né contenuto del “nuovo” piano economico-finanziario, se si eccettua il vago richiamo ad “indicatori sintetici di valutazione della redditività”.

Mancano precisazioni e definizioni anche nel successivo Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 03.08.2012 contenente l’attuazione dell’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 in materia di linee guida per la valutazione degli investimenti relativi ad opere pubbliche e del Documento pluriennale di pianificazione degli investimenti in opere pubbliche[xiv].

Tali precisazioni avrebbero dovuto in teoria trovarsi nei modelli per l’elaborazione degli studi di fattibilità delle infrastrutture strategiche che il CIPE è tenuto ad approvare a norma del disposto dell’articolo 4, comma 3, dello stesso decreto legislativo n. 228/2011.

Fatte le superiori puntualizzazioni, torniamo all’esame della norma e delle sue conseguenze.

Dal testo del Dlgs 228/11 discende che non sarebbe possibile valutare e selezionare progetti, per la successiva finanziabilità, qualora essi non siano dotati di studi di fattibilità contenenti piani economico-finanziari.

Nel D.Lgs 50/2016, meglio noto come Codice degli Appalti o Codice dei Contratti Pubblici, il Piano economico finanziario è, però, previsto nell’art. 165 comma 4 relativo ai contratti di concessione[xv], nell’art. 180 comma 7 (che richiama l’art. 165 commi 3,4 e 5) e nell’art. 183, comma 3 e comma 15, relativi ai PPP, ovvero nelle Parti III e IV del Codice dei Contratti Pubblici. In tutte le sopraccitate norme esso è previsto quale parte delle offerte al bando di gara.

Il Piano economico-finanziario non è, però, previsto in alcun articolo della Parte II del D.Lgs 50/2016 relativa ai contratti di appalto. Il Piano economico-finanziario non è previsto e non si applica, dunque, nei contratti di appalto pubblici.

Il Vademecum del DIPE e del DPS[xvi] a pag, 19 nota 43 rimanda al documento “Piano economico-finanziario ex art. 4, comma 140, della legge n. 350/2003: Schema sintetico da allegare alle richieste di assegnazioni di fondi a carico delle risorse di cui all’art. 1, comma 7, lett. f. del D.Lgs. n.190/2002” (Legge Obiettivo). Tale documento tratta di “ricavi ancillari, Tariffa o altri ricavi unitari, Margine Operativo Lordo (MOL), VAN di progetto, TIR di progetto, VAN del capitale Investito, TIR del capitale investito”, etc., ovvero di tecniche e termini propri dei business plan (PEF) di opere realizzate in PPP, finanza di progetto o da società private.

Lo stesso documento è ancora più esplicito a pag. 16, ove recita: “Lo schema in oggetto e stato predisposto avendo principalmente a riguardo (…) la realizzazione del progetto in base a un modello societario di tipo project finance oppure a una più convenzionale soluzione corporate.

Attesa l’impossibilità normativa di redigere il Piano Economico Finanziario (PEF), previsto dall’art. 4 comma 6 del Dlgs 228/11, nei contratti di appalto sarà impossibile effettuare il previsto PEF da cui trarre i dati di fattibilità finanziaria (costi e ricavi) e di fattibilità economica e sociale (analisi costi-benefici), fondamentali nella fase della “valutazione ex-ante delle opere” descritta a pag. 18 e 19 del detto Vademecum e della successiva “selezione delle opere” prevista a pag.22 del Vademecum.

Non è possibile, pertanto, né avviare né concludere il processo valutativo e selettivo previsto dal D.Lgs 228/11 a causa della erronea previsione del Piano economico-finanziario quale componente dello studio di fattibilità.

Atteso che il settore della conservazione/tutela del patrimonio culturale vede quale usuale tipologia contrattuale per la realizzazione dei lavori di conservazione il contratto di appalto pubblico, e molto raramente quello della concessione, project finance o PPP, ne discende come conseguenza che la previsione dell’obbligo di studi di fattibilità contenenti piani economico-finanziari, di cui al punto b) del comma 2 dell’art.4 del Dlgs 228/11, rende inapplicabile tale previsione al settore della conservazione/tutela dei beni culturali da realizzarsi con contratti di appalto pubblico.

Vi è però di più.

L’art. 197, c. 3, del d.lgs. n. 163/2006, prevedeva che la disciplina del promotore finanziario e della società di progetto si applichi anche allaffidamento di lavori e servizi relativi ai beni culturali, nonché alle concessioni di cui agli artt. 115 e 117 del d.lgs. n. 42/2004.

L’art. 197, c. 1, richiamava, inoltre, l’applicazione della parte II, titolo II, capo II, del d.lgs. n. 163/2006, ovvero le norme sulla concessione di lavori pubblici[xvii].

Tanto si precisa ora poiché, come detto sopra, il piano economico-finanziario è parte fondamentale dell’offerta di gara da parte delle imprese nei sistemi di concessione e di PPP di cui alle parti III e IV del Codice dei Contratti Pubblici.

Quella descritta dalla Corte era la situazione del diritto positivo prima del nuovo Codice degli Appalti[xviii]. Nel nuovo Codice la previsione succitata non è stata, però, confermata[xix].

Una prima considerazione è che l’art. 197, 3 comma del D.Lgs 163/06 è stato abrogato ma non sostituito con un simile articolato. Il rinvio previsto dall’art.197 alla finanza di progetto ed alla concessione ritenute come applicabili all’affidamento di lavori e servizi relativi ai beni culturali non è stato più esplicitamente riproposto nel D.lgs 50/16.

Nel D.Lgs 50/16 art. 145 comma 3, si prevede, invece, che “per quanto non diversamente disposto nel presente capo, trovano applicazione le pertinenti disposizioni del presente codice. Tale norma residuale non richiama, dunque, esplicitamente la finanza di progetto e la concessione come attuabile per l’affidamento di lavori e servizi nel settore culturale.

Va ora considerato che lo stesso codice nella parte relativa ai beni culturali regolamenta, diversamente ed in modo, come meglio vedremo tra poco, non compatibile proceduralmente, la fattispecie del PPP con l’istituto delle forme speciali di partenariato di cui all’art.151 comma 3 del D.Lgs 50/16 e smi.

Questo nuovo istituto riguarda il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili.

La importante differenza sostanziale è di carattere procedurale, ma per il suo rilievo estende i suoi effetti anche al diritto sostanziale.

Mentre tutti gli altri PPP previsti dal Codice, ovvero PPP puro, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, cessione di immobili in cambio di opere, baratto amministrativo e interventi di sussidiarietà orizzontale, a norma del comma 16 dell’art. 183, fanno un richiamo per la procedura alla finanza di progetto di iniziativa privata di cui al comma 15 dell’art. 183, molto diversamente fa l’articolo 151 comma 3 relativo alle forme speciali di partenariato nel settore dei beni culturali.

Infatti il comma 3 dell’art. 151 rimanda aprocedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1”.

Il comma 1 dell’art. 151, come visto, a sua volta rimanda alla disciplina di cui all’articolo 19 del Codice dei contratti. In esso si stabilisce una procedura, come già detto, assolutamente incompatibile con quella della finanza di progetto. Vale a dire quella della sola previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto e la successiva libera negoziazione.

Per come evincibile dal doppio rinvio del comma 3 alla procedura di sponsorizzazione e non alla procedura di finanza di progetto per come previsto dalle altre forme di PPP[xx] (ex-art.183 comma 16[xxi]), è evidente che la “forma speciale di partenariato” è una specifica e particolare forma di partenariato propria delle prerogative ordinamentali della fattispecie della tutela del patrimonio culturale.

Se ne ricava che la previsione dell’art. 145 comma 3, che “per quanto non diversamente disposto nel presente capo, trovano applicazione le pertinenti disposizioni del presente codice, fa sì che la previsione unica della “forma speciale di partenariato” per i beni culturali, con una propria procedura nettamente diversa da quella degli altri PPP, sia escludente e faccia si che non trovino applicazione nel settore dei beni culturali le pertinenti disposizioni della Parte III del Codice, con riferimento alle concessioni, finanza di progetto e tutti gli altri PPP.

Tanto ribadisce la peculiare specificità della normativa sui beni culturali dotata di un proprio Codice dei Beni Culturali, di un proprio Capo all’interno del Codice dei Contratti (il Capo III della Parte II) e ora anche di un proprio regolamento ovvero il DM 22 agosto 2017 n. 154.

Dunque, in nome di tale peculiarità sembrerebbe che a norma dell’art. 151 comma 1, cui rinvia il comma 3 dell’art. 151, “nel settore dei lavori, servizi o forniture relativi a beni culturali di cui al presente capo non si applichi altro PPP che quello delle forme speciali di partenariato.

A corroborare questa interpretazione sta ora anche il DM 154 del 2017 recante il nuovo regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il vecchio DPR 207/2010 al comma 7 art. 242, infatti, sui “progetti preliminari per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale” richiamava espressamente “l’articolo 153 del codice in attuazione dell’articolo 197, comma 3, del codice, relativi appunto alla finanza di progetto nel vecchio codice di cui D.lgs 163/06.

Ed ancora il comma 8 dello stesso art. 242 sui “progetti preliminari per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale” faceva altro riferimento alle concessioni affidate secondo le procedure previste dall’articolo 153 del codice in attuazione dell’articolo 197, comma 3, del codice.

Orbene tali riferimenti alla finanza di progetto ed alle concessioni nel nuovo regolamento sui lavori nei beni culturali, DM 154/17, sono del tutto spariti.

E’ un caso che siano spariti gli espressi riferimenti alla finanza di progetto e alle (quasi) gemelle concessioni per i lavori tanto nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici quanto nel nuovo Regolamento sugli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati?

No, non è un caso.

Ma non basta. Ancora, nella documentazione elencata dall’art. 14 e ss. del dm 154/17 per i lavori sui beni culturali non risultano da nessuna parte i piani economico-finanziari, previsti dall’art.183 per l’avvio della finanza di progetto e della concessione ex-art. 165 comma 3, nonché dall’art.4 comma 4 del D.Lgs 228/11.

Al di là del preciso dato normativo, è a questo punto lecito chiedersi, mancando piani economico finanziari nella documentazione prevista dal regolamento per i lavori nei beni culturali, quale banca finanzierebbe mai lavori da realizzarsi con concessioni o finanza di progetto?

La mancanza dello strumento del business plan nella documentazione per i lavori del settore crea insormontabili problemi operativi.

Sembra, dunque, messa la pietra tombale su tutte le forme di PPP diverse dalle forme speciali di partenariato[xxii].

Riassumendo, con riferimento al settore della conservazione/tutela dei beni culturali svolto con contratti di appalto, le succitate previsioni del D.Lgs 228/11 arrecano, pertanto, un vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela.

Art. 4 comma 2 del D.lgs 228/11: rimandi all’art. 14 comma 1 del Regolamento – conseguenze della previsione legislativa

A norma dell’articolo 4, comma 2 del D.Lgs 228/11, lo studio di fattibilità deve in ogni caso “contenere anche tutti gli elementi previsti dall’articolo 14, comma 1, del Regolamento del Codice dei contratti pubblici (decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207). More tempore lo studio di fattibilità si è fuso con il progetto preliminare creando il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica” (art.23 D.Lgs 50/16 e smi).

L’ art.14 comma 1 del Regolamento, però, non si applica al settore dei beni culturali poiché il settore[xxiii]  è normato, come visto, dal regolamento (DM 154/17) concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati, redatto con riferimento all’articolo 23, comma 3 del DLGS n. 50 del 2016.[xxiv] 

Tale rimando renderebbe già da sé impossibile applicare la normativa di cui al D.Lgs 228 al settore del beni culturali disciplinato da altro regolamento, ma vi é di più.

All’art.15 comma 2, il nuovo DM 154/17, in ordine alla progettazione di fattibilità, prevede la stessa documentazione di cui all’art. 242 (oggi abrogato) del DPR 207/2010, sempre relativo al settore culturale[xxv].

Si conferma, pertanto, che la documentazione necessaria per lo studio di fattibilità dal D.Lgs 228/11 è diversa da quella prevista per il settore dei beni culturali.

Tanto conferma la diversità e non compatibilità sostanziale degli istituti[xxvi].

Ovvero, la obbligatoria previsione degli elementi dello studio di fattibilità da parte dell’art.14 comma 1 cui rimanda il D.Lgs 228/11 (una relazione illustrativa contenente: a) le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali, economicofinanziarie dei lavori da realizzare;  b) lanalisi delle possibili alternative rispetto alla soluzione realizzativa individuata;  c) la verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato pubblico privato di cui allarticolo 3, comma 15 ter, del codice …), risulta in contrasto con il Regolamento DM 154/17 che sul tema non prevede alcunché.

Spicca, per la diversità ancora, la previsione nell’art. 14 comma 1 del DPR 207/10, tra le altre, di una “verifica della possibilità di realizzazione mediante i contratti di partenariato pubblico privato di cui allarticolo 3, comma 15 ter, del codice”.

Tale verifica è non prevista, dunque, esclusa dagli articoli riferiti al settore culturale dal regolamento.

In sintesi, con riferimento al settore della conservazione/tutela nel settore dei beni culturali, svolto con contratti di appalto quanto con strumenti concessori, le previsioni di cui all’articolo 4, comma 2 del D.lgs 228/11 arrecano un doppio vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, giacché richiedono documentazione non prevista da entrambe le normative dei due settori attesa la peculiare diversità̀ regolamentare del settore.  

Pag. 14 vademecum: rimandi all’art. 14 comma 2 del regolamento – conseguenze della previsione del vademecum

Supponiamo che qualche operatore del diritto nelle stanze degli apparati governativi si sia reso conto del loop in cui era caduto il legislatore con il rimando al comma 1 dell’art.14 del DPR 207/10 operato da parte dell’art.4, comma 2 del D.Lgs 228/11. Si è voluto, ipotizziamo, pertanto, porre rimedio in sede di Vademecum per le Linee Guida.

A differenza dell’art.4, comma 2 del D.Lgs 228/11, a pag. 14 del Vademecum si rimanda, infatti, all’art. 14 comma 2 (e non al comma 1) del DPR 207/2010 per le opere categoria a) e c) sopra soglia OOPP2 (ovverossia per le opere con e senza rientri tariffari, ovvero, per interventi, superiori ai 10 milioni di euro e di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione e opere senza introiti tariffari).

Il riferimento all’art. 14 comma 2 del DPR 207/2010 fa sì che tra “i contenuti dello studio di fattibilità” vi sia, ora, anche la realizzazione di “un elaborato tecnico-economico contenente l’analisi della fattibilità finanziaria (costi e ricavi) e l’analisi della fattibilità economico e sociale, oltre che elementi essenziali dello schema di contratto[xxvii].

Certe volte però, come noto, il rimedio é peggiore del male.

Quanto sopra é errato poiché il DPR 207/2010, all’art. 14 comma 2 non si riferisce alle opere senza regime di tariffa, ovvero ai contratti di appalto ordinari, ma ai casi in cui lo “studio di fattibilità è posto a base di gara, ai sensi degli articoli 58 e 153 del Codice”, ovvero ai casi di dialogo competitivo (il comma 15 dell’art.58 prevede per i lavori l’affidamento di una concessione di cui all’articolo 143 del Dlgs 163/16) e ai casi di project finance (finanza di progetto).

Pertanto, il comma 2 dell’art. 14 del DPR 207/2010 si rivolge solo ai casi di opere soggette a regime di tariffa e non ai casi di cui alla categoria a), lavori di manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione nel settore dei beni culturali, superiori ai 10 milioni di euro, messi a gara con ordinaria gara d’appalto (ovvero senza PPP o project finance), quali sono quelle summenzionate di conservazione/tutela.

Conseguentemente, i contenuti dello studio di fattibilità indicati dal Vademecum non sono applicabili alle opere di tutela del patrimonio culturale sopra i 10 meuro non determinanti regimi tariffari.

Riassumendo, con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni del Vademecum arrecano un vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela, giacché richiedono documentazione non prevista dalla normativa relativa ai contratti di appalto.

Art. 4 comma 2 del D.lgs 228/11 e pag. 21 del vademecum: analisi del rischio – conseguenze della previsione legislativa e del vademecum

A norma dell’art. 4 comma 2 del Dlgs 228/11 viene prevista la realizzazione di un’analisi del rischio, sopra soglia (10 meuro), tanto per la valutazione ex-ante delle opere (per come previsto a pag. 18 del Vademecum) quanto per la selezione delle opere (per come previsto a pag. 22 del Vademecum).

Inoltre, lo stesso Vademecum a pag. 21, Box 5, richiama la Decisione Eurostat del novembre 2004 e il Manual of Government Deficit and Debt 2013 (MGDD).

I livelli di rischio Eurostat riportati dal Vademecum sono “il rischio di costruzione, di disponibilità e di domanda, ovvero proprio le fattispecie di rischio oggi alla base dei contratti di PPP di cui all’art. 180 comma 3 del Dlgs 50/16.

Non solo. Il Decreto correttivo (D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56) dello stesso Dlgs 50/16, integra l’art. 3 comma eee) sul Partenariato Pubblico Privato con la seguente aggiunta “si applicano le decisioni Eurostat in materia.

Pertanto, l’analisi dei rischi pertiene per legge solo ai contratti in PPP e non ai contratti di appalto.

Il punto è che l’art.4 comma 6 del d.lgs 228/11 prevede che “in assenza dell’analisi dei rischi, l’opera non può essere inserita nel Documento e le procedure di affidamento dei lavori non possono essere avviate.

Ove applicata ai contratti di appalto superiori ai 10 meuro tale previsione risulterebbe priva di senso e contro legge. E’ evidente che non si possono applicare indicatori di livelli di rischio relativi al PPP al settore dei contratti di appalto, ove i rischi sono esclusivamente in capo all’Amministrazione Pubblica, condizionando addirittura la realizzazione dei lavori, nel settore del patrimonio culturale, oggetto di un obbligo costituzionale, ad un’analisi dei rischi inapplicabile.

Ne discende la palese illegittimità delle previsione di cui all’art. 4 comma 6 del d.lgs 228/11, giacché la succitata previsione è relativa alle opere senza introiti tariffari ovvero ai contratti di appalto.

Sintetizzando, con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni del D.Lgs 228/11 arrecano, pertanto, un vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela dei beni culturali, costituzionalmente sanciti, determinando la non valutabilità e, dunque, non selezionabilità di interventi di conservazione/tutela (realizzati con contratti di appalto).

Pagg. 18/19/20 del vademecum: indicatori finanziari relativi al PPP ed impropri rispetto ai contratti di appalto – conseguenze

Il Vademecum con riferimento alle attività di valutazione ex-ante delle opere di cui all’art.4 del D.Lgs 228/11 fa sempre riferimento ad alcuni indicatori, valevoli tanto nelle categorie di opere senza introiti tariffari (a, b, c di cui al punto 2.5. Allegato 1 del DPCM del 3 agosto 2012), o in quelle a regime di tariffa o che possano diventare tali a mezzo di procedure in PPP o concessione. Il complesso degli indicatori non é, però, mai relativo ad appalti pubblici finanziati a totale copertura pubblica bensì a soli investimenti in opere cofinanziati in toto o parzialmente con risorse private.

Tali sono gli indicatori delle analisi socio-economiche (TIR/E e VAN/E vedi Vademecum pag. 18), delle analisi finanziarie (TIR/F e VAN/F, vedi Vademecum pag. 19 che richiama la Del.CIPE 11/2004 relativa alla Legge Obiettivo 443/01), e gli indici di bancabilità (DSCR e LLCR vedi punto 2.12 Allegato 1 DPCM 3 agosto 2012): per inciso, gli ultimi due indicatori costituiscono parte del Piano Economico Finanziario richiesto per ogni investimento valutato a norma dell’art.4 comma 2 del D.Lgs 228/11.

Nello stesso senso, nella “selezione delle opere”, di cui a pag. 22 del Vademecum, si richiamano le prescrizioni dell’art. 128, comma 2, del Dlgs 163/06, che danno priorità “ai lavori finanziabili con capitali privati in quanto suscettibili di gestione economica”. Si da ovvero priorità ad una fattispecie quanto mai rara in Italia, quella del PPP e della finanza di progetto nel settore culturale.

La previsione, nel DPDM 3 agosto 2012 e nel Vademecum, dei sopraccitati indicatori finanziari e bancari è chiaramente dovuta al passaggio di tutti i rischi, compresi quelli finanziari, all’Operatore Economico privato per come espressamente previsto, per i contratti in PPP, dall’art. 3 comma eee) e dall’art.180 del D.Lgs 50/16.

Il passaggio di tutti i rischi all’operatore economico ricomprende anche il rischio finanziario che ne è condicio sine qua non.

Lo stesso art. 180 al comma 7 prevede, infatti, che la “disponibilità di un finanziamento e condizione di ammissione al contratto di partenariato pubblico privato e che il contratto e risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto”. Medesima previsione di cui all’art. 180 comma 7, vale nel settore delle concessioni a norma dell’art. 165 comma 3 del D.Lgs 50/16.

Il trasferimento di tali rischi in misura superiore al 50% dell’investimento é, altresì, una delle condizioni per l’appostamento delle partite contabili “off the shelf” (fuori dal bilancio pubblico) secondo Eurostat.

Nel settore dei contratti di appalto o delle altre procedure di gara diverse dal PPP e dalle concessioni, non é, invece, contemplato alcun passaggio ai privati dei rischi finanziari: gli indicatori finanziari e bancari di cui in oggetto non hanno, pertanto, alcuna ragione di essere nel settore dei contratti di appalto, ove i rischi sono solo a carico del pubblico.

Se si considera che la, sopraccitata, Convenzione UNESCO del 20 ottobre 2005 allart. 4 definisce “attività, beni e servizi culturali” come quei beni o servizi che “…incarnano o trasmettono delle espressioni culturali indipendentemente dal loro eventuale valore commerciale”, ne riviene la inapplicabilità degli esaminati indicatori bancari e finanziari, oltre che ope legis a motivo del “public procurement” (diritto degli appalti) europeo e nazionale, anche in forza di un Trattato internazionale cui aderisce l’Italia.

La previsione di indicatori di redditività e di tipo finanziario relativi a flussi di cassa degli investimenti, comprometterebbe l’obbligo di tutela laddove, a causa di tali indicatori, non si rinvenissero investitori in PPP, per le opere selezionate a mezzo del processo programmatorio-valutativo del detto Dlgs, a causa, ad es., di insufficienti indici di solvibilità del concessionario o di redditività dell’investimento o ad es., a causa della succitata revoca della concessione in PPP dovuta a mancata stipula del contratto di finanziamento bancario, ex-art.180 comma 7 del D.Lgs 50/16.

Ancora non si possono certo applicare tali parametri bancari-finanziari ad un settore quale quello della tutela, valorizzazione e fruizione dei beni culturali che, more tempore (art.01 del DL.146/15, di cui tra breve si tratterà), è diventato livello essenziale delle prestazioni, di cui all’art.117 comma 2 lett.m della Costituzione, prestazione comunque, da rendere o garantire da parte del pubblico.

Con riferimento al settore della conservazione/tutela svolto con contratti di appalto, tali previsioni arrecano, pertanto, un doppio vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando, prima, la impossibilità di realizzazione di investimenti di conservazione/tutela causa la loro non valutabilità e, dunque, non selezionabilità nonché, secondariamente, a causa dell’eventuale successivo mancato ottenimento del finanziamento bancario degli interventi selezionati.

Pagine 5/6 e figura 2 del vademecum: perimetro di valutazione “soglie sopra i 10 meuro” – conseguenze

Alle pagine 5/6 del Vademecum e nella figura 2, al capitolo “perimetro di valutazione”, si dispone che si sottopongono al processo valutativo del Dlgs 228/11 le opere Oopp2 sopra 10 meuro nella categoria a), ovvero gli  “interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione,  di cui al punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1. Non sono sottoposte alla valutazione del D.Lgs 228/11 gli interventi della stessa categoria a)[xxviii] sotto la soglia di 10 meuro[xxix].

Giova rammentare che nella categoria d) punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1, sono previste “opere di qualsiasi dimensione, escluse quelle di cui alla precedente lettera a), per le quali e’ prevista una tariffazione del servizio.

Se ne deduce che anche le opere a tariffazione del servizio (project finance, concessioni e PPP) appartenenti alla categoria a) “manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione” debbano essere escluse dal perimetro della valutazione ove sotto i 10 milioni di euro.

I parametri ed indicatori, sopra visti, per le opere sopra i 10 meuro non sono, però, relativi a contratti di appalto di cui alla Parte II del Codice Contratti, ma solo, per come visto, ai contratti di concessione e PPP delle Parti III e IV del Codice, contratti basati su valutazioni economiche e finanziarie in toto non previste nei contratti di appalto né adattabili a questi.

Conseguentemente, l’asserzione che investimenti superiori a 10 meuro debbano essere giustificati dalla domanda di mercato, con gli indicatori di redditività e di tipo finanziario relativi a flussi di cassa previsti dal decreto legislativo in esame, etc., comporterebbe la denegazione istituzionale dell’obbligo di tutela laddove non si rinvenissero investitori in PPP, per le opere selezionate a mezzo del processo programmatorio-valutativo del detto Dlgs, a causa, ad es., di insufficienti indici di bancabilità. Si ricorda, in proposito, che l’Italia è uno dei paesi in Europa con il più basso utilizzo di strumenti di PPP/project finance nel settore.

E’ pertanto, manifestamente illogico e contra legem qualunque atto amministrativo di programmazione, di valutazione e di selezione che possa direttamente o indirettamente fare venire meno i detti obblighi costituzionali di tutela al superamento di una soglia di 10 milioni di euro di investimento, soglia non esistente nell’ordinamento giuridico della Repubblica con riferimento alla tutela.

I compiti di tutela devono essere ordinariamente svolti anche con grandi investimenti di decine di milioni di euro per il recupero, restauro di complessi monumentali o parchi archeologici.

Se è vero che il Colosseo da solo registra entrate da 7 milioni di visitatori l’anno[xxx] e che tali numeri, a naso, potrebbero supportare un nuovo[xxxi] project finance sul monumento di importo superiore ai 10 meuro, è anche vero che il restante gigantesco patrimonio culturale Italiano che registra numeri di gran lunga inferiori non potrebbe giustificare simili project per importi tanto alti in mancanza dei fondamentali cash-flows.

Riassumendo, tali previsioni arrecano un doppio vulnus all’adempimento degli obblighi di tutela costituzionalmente sanciti, determinando da una parte un incertezza (rectius impossibilità) di finanziabilità per gli interventi di conservazione sotto i 10 milioni di euro, dall’altra un ulteriore incertezza di finanziabilità a causa dei parametri ed indicatori, per come visto, non adattabili ai contratti di appalto propri degli interventi di conservazione-tutela sopra i 10 meuro.   

Mancato intervento del legislatore per l’armonizzazione tra Codice dei contratti e D.lgs 228/11 – riferimento (ancora una volta) solo a contratti di concessioni e ppp nel Codice dei contratti pubblici

Il Codice dei Contratti, al combinato disposto degli artt.200 e 201, relativi alle infrastrutture ed insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, tratta del Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP) di cui al D.Lgs 228, con riferimento a dette infrastrutture prioritarie.

Sarebbe stato lecito attendersi, dopo il D.Lgs 228/11 ed il DPCM 3 agosto 2012, un ulteriore avanzamento in termini tanto di implementazione normativa in materia di ciclo della programmazione, valutazione e selezione, quanto in termini di risistemazione e riarmonizzazione del nuovo sistema di soft-law del Codice dei Contratti Pubblici, Linee Guida, Decreti, etc. (fatto in recepimento delle Direttive UE 23, 24 e 25 del 2014) con l’impianto di previsioni del D.Lgs 228/11.

Tutto ciò non è stato fatto né nel primo caso, né nel secondo.

Anzi, nel primo settore, quello della programmazione ordinaria delle infrastrutture, si ignora tout court tutto il sistema di disposizioni e sanzioni relative al ciclo di valutazione e selezione sopraccitato.

L’art. 21 del Codice relativo alla pianificazione degli acquisti di beni e servizi e sulla programmazione dei lavori pubblici, infatti, non cita né si riferisce alle previsioni del D.Lgs 228/11[xxxii]. Nè lo fa lo schema di decreto cui rinvia l’art. 21 comma 8 né il Consiglio di Stato nel suo parere sul tema[xxxiii].

Anzi il Consiglio di Stato in ordine al passaggio dello schema di decreto relativo ad un’adeguata valutazione ex ante e ex post dei singoli interventi, osserva che “essa risulta certamente condivisibile (rectius: necessaria) in via di principio ma, nellattuale formulazione, si traduce in una semplice petizione di principio, priva di contenuto concreto.

Il Cipe, poi, nel prendere atto delle «Linee guida per la valutazione degli investimenti in opere pubbliche» redatte dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (le uniche trasmesse ed approvate, per come era facile prevedere[xxxiv]) osserva, tra le altre cose, che bisogna “analizzare ed esplicitare meglio le relazioni tra il DPP e i Programmi triennali delle opere pubbliche di cui allart. 21, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016[xxxv].

Esiste, dunque, coscienza, fino al livello del Comitato Interministeriale suddetto, della mancanza di relazioni tra Codice Contratti e D.Lgs 228/11 in ordine alla programmazione.

Il Codice Contratti Pubblici, in effetti, fa riferimento al D.Lgs 228 ma, lo vedremo tra poco, solo nel caso delle grandi opere strategiche (oggi chiamate “prioritarie”), confermando, però, in toto quanto già sopra osservato.

Nel secondo caso, non è stata fatta alcuna armonizzazione del nuovo Codice, pur subentrato in due fasi di legislazione successive nell’aprile 2016 e aprile 2017, con il D.Lgs 228/11 al fine di rendere coerenti i vari punti di criticità sopra esaminati rispetto al sistema degli appalti pubblici e delle concessioni.

Il legislatore, in altre parole, vista la reiterata renitenza dei Ministeri all’attuazione del D.Lgs ed, in prima istanza nella redazione delle Linee Guida, avrebbe potuto cogliere l’occasione al volo della redazione del nuovo Codice dei Contratti al fine di eliminare o mitigare i forti punti di contrasto tra il D.Lgs 228 e l’impianto della normativa Italiana di public procurement[xxxvi].

Salvo un piccolissimo intervento di cui alla nota precedente, nulla di tutto questo è successo.

Le molteplici contraddizioni e disarmonie tra i due strumenti normativi sono rimaste intatte.

Dunque, il legislatore ha obiettivamente mostrato disinteresse rispetto al tema, perdendo tanto l’occasione di chiarire quanto di emendare i dettati normativi.

Nè ha provveduto ancora il nuovissimo Decreto Correttivo, D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56.

Abbiamo, dunque, avuto un legislatore colpevolmente distratto?

Tale inazione reiterata, a partire dal 2012[xxxvii], rappresenta forse lo spirito o il senso del legislatore?

La risposta non può che essere di sì e ce lo conferma proprio il dettato legislativo.

E’ un caso che al comma 2 dell’art.200 si preveda che tali infrastrutture prioritarie, valutate a termini del D.Lgs 228/11, siano realizzate con contratti di: “a) concessione di costruzione e gestione; b) affidamento unitario a contraente generale; c) finanza di progetto; d) qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dellopera da realizzare[xxxviii]?

Non lo è, attesa la stessa logica dei detti investimenti strategici.

Essi per determinare i detti processi di sviluppo del Paese devono essere, ovvero, promossi e/o partecipati e/o gestiti da privati ed in quanto tali gestiti sotto le forme contrattuali della concessione, del PPP e del project finance (o dell’affine contratto di contraente generale[xxxix]).

Se, poi, analizziamo il punto d) del comma 2 dell’art.200 sopraccitato, “qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dellopera da realizzare, i nostri dubbi trovano ulteriore conferma.

Il legislatore della contrattualistica pubblica” parla di affidamenti compatibili con la tipologia delle opere prioritarie, da valutare e selezionare a termini del D.Lgs 228/11. A ns avviso è ovvio che tali “progetti compatibili” sono quelli del PPP (public private partnership) stretti cugini di quelli di cui al comma 2 dell’art.200.

Il legislatore del Codice dei Contratti è, claris verbisben conscio dei problemi di compatibilità tra sistemi contrattuali di public procurement e impianto normativo di valutazione e selezione progettuale.

Se ne deduce che il legislatore del D.Lgs 50/16 e dell’ultimo 56/17 sa che i contratti di appalto non sono compatibili con il sistema di valutazioni e selezioni disegnati dal D.Lgs 228/11, dal DPCM 3 agosto 2012 e dal Vademecum.

Ancora di più, anticipiamo, l’unico Ministero oggi deputato, secondo il legislatore della contrattualistica pubblica” a potere scegliere gli unici investimenti (quelli prioritari) che potrebbero essere programmati a mezzo delle dette attività valutative è il MIT (Ministero Infrastrutture) e non il MIBACT. Ci torniamo, però, tra poco[xl].

Tanto conferma la tesi di questo saggio.

Laddove si devono applicare le valutazioni economico-finanziarie di cui al D.Lgs 228 si ci deve riferire agli istituti contrattuali concessori e del PPP e mai ai contratti di appalto.

Anche lo stesso Vademecum del DIPE e del DPS[xli] a pag, 19 nota 43, per come detto prima, rimanda al già citato documento “Piano economico-finanziario ex art. 4, comma 140, della legge n. 350/2003: Schema sintetico da allegare alle richieste di assegnazioni di fondi a carico delle risorse di cui all’art. 1, comma 7, lett. f. del D.Lgs. n.190/2002” (Legge Obiettivo).

Tale documento, lo ricordiamo, tratta dei già visti indicatori finanziarie e bancari, etc., ovvero di termini propri dei business plan (PEF) di opere realizzate in PPP, finanza di progetto o da società private ed, a pag. 16, sottolinea: “Lo schema in oggetto e stato predisposto avendo principalmente a riguardo (…) la realizzazione del progetto in base a un modello societario di tipo project finance oppure a una più convenzionale soluzione corporate.

Se, da un canto la normativa del Codice Contratti è in palese contrasto con il D.Lgs 228/11 e dall’altro limita i progetti oggetto delle valutazioni di cui al D.Lgs 228/11 ai contratti di concessione, PPP, general contractor e project finance, è anche vero che lo stesso Vademecum 2014/2015 del DIPE e del DPS rimanda ad un documento relativo alla Legge Obiettivo[xlii] che parla di progetti privati in project finance o di società private o pubblico private.

Siamo, pertanto, turned full circle again con tutti gli strumenti normativi o regolatori messi di recente in campo, che riconfermano quanto affermato sopra.

I contrasti normativi rimangono confermati e, a questo punto, avvalorati da entrambe le parti, tanto dal legislatore più recente quanto dai Dipartimenti di recente coinvolti nella redazione del detto Vademecum.

Chi e’ veramente competente alla redazione del d.p.p.? Problematiche dell’evoluzione normativa

Il Dlgs 228/11, all’art. 1, recita che obbligati a dette attività valutative e selettive sono I Ministeri e che predette attività di valutazione sono  obbligatorie  per  le opere finanziate a valere  sulle  risorse  iscritte  negli  stati  di previsione dei singoli Ministeri ovvero oggetto di  trasferimento  da parte degli  stessi  a  favore  di  soggetti  attuatori,  pubblici  o privati, in forza di specifica delega.  Le  predette  attività  sono altresì obbligatorie per le opere pubbliche che prevedono  emissione di garanzie a carico dello Stato.

Abbiamo detto che nel settore della programmazione ordinaria delle infrastrutture, l’art.21 del Codice dei Contratti ignora il sistema di disposizioni e sanzioni relative al ciclo di valutazione e selezione sopraccitato, non facendo mai riferimento al D.Lgs 228/11.

Nè gli evidenti contrasti tra le normative sulle valutazioni sono stati sanati o mitigati dalla normativa in materia di contrattualistica pubblica succedutasi nel corso degli ultimi due anni.

Tanto ci ha fatto sospettare una colpevole inerzia/disinteresse del legislatore o un intento deliberato dello stesso. Il comma 2 dell’art.200, abbiamo detto, conferma la ns interpretazione relativa ad un intento del legislatore che mira ad escludere dal sistema delle valutazioni i contratti di appalto, restringendo le stesse solo a concessioni e project finance. Ma c’è di più.

Il nuovo decreto correttivo (D.Lgs 56/16) cambiando lo stesso art.201 fa capire quale sia il reale intento del legislatore.

Il nuovo comma 3 stabilisce che Il Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP) di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011 n. 228, di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, oltre a quanto stabilito dal comma 2 dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 228 del 2011, contiene l’elenco delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compreso gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità é valutata meritevole di finanziamento, da realizzarsi in coerenza con il PGTL. Il DPP tiene conto dei piani operativi per ciascuna area tematica nazionale definiti dalla Cabina di regia di cui all’articolo 1, comma 703, lettera c), della legge 23 dicembre 2014, n. 190.

Bene, il precedente D.Lgs 50/16, al comma 3 dell’art. 201 recitava che il DPP contiene l’elenco degli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di  fattibilità é valutata meritevole di finanziamento (…).

Il Decreto Correttivo corregge la stessa norma scrivendo che il DPP “contiene l’elenco delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compreso gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità è valutata meritevole di finanziamento”.

Tanto fa capire l’intento reale del legislatore.

Mentre per legge, prima, il DPP del MIT si doveva occupare solo dei trasporti e della logistica oggi si deve occupare di tutte le “ infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paeseivi compresi gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica”.

Dunque la competenza del MIT si è allargata in sede di predisposizione del DPP di competenza a tutte le infrastrutture e insediamenti prioritari[xliii].

Conferma sta nel successivo periodo del comma 3 dello stesso articolo 201: Il DPP tiene conto dei piani  operativi  per  ciascuna area tematica nazionale definiti dalla Cabina di regia di cui all’articolo 1, comma 703, lettera c), della legge 23 dicembre 2014, n. 190[xliv].

I detti Piani Operativi per ciascuna area tematica nazionale, per come definiti dalla Cabina di regia[xlv], sono stati approvati con Delibera Cipe 25 del 2016.

Per le assegnazioni per aree tematiche ai sensi dell’articolo 1, comma 703, lettere b) e c) della Legge n. 190/2014, clicca qui

La stessa Delibera Cipe 25/16 assegna 15.200,00 milioni di euro ai Piani operativi di seguito elencati:

Dunque, riassumendo, il MIT dovrebbe fare un proprio DPP per progetti prioritari per lo sviluppo del Paese da valutare e selezionare a termini del D.Lgs 228/11 in tutti i settori di cui alle aree tematiche e piani operativi della Delibera Cipe 25/16.Per come si vede i piani operativi per le aree tematiche di cui il MIT deve tenere conto per l’elaborazione del proprio D.P.P comprendono settori come l’ambiente, lo sviluppo economico e produttivo e l’agricoltura estranei alle competenze del MIT, così come tra le aree tematiche nazionali figura il turismo, cultura e valorizzazione risorse naturali, aree anch’esse estranee alle competenze del MIT.

Se ne evince, pertanto, che il MIBACT, almeno per il legislatore della contrattualistica pubblica”, non è deputato a redigere il DPP nel settore dei progetti prioritari (lo è solo il MIT), mentre nulla quel legislatore dice relativamente a tale obbligo da parte del MIBACT nel settore dei progetti diversi dai progetti prioritari, giacché, come visto sopra, niente viene detto all’art. 21 del Codice in merito.

Se è vero che il legislatore nulla dice in merito al DPP per progetti non prioritari, è anche vero che non sono state né risolte né mitigate le contraddizioni tra il Dlgs 228/11 e la normativa dei contratti pubblici, rendendo, dunque, inservibili le previsioni del decreto legislativo 228 sui processi valutativi e selettivi con riferimento agli affidamenti senza coinvolgimento dei privati nel rischio (ovvero nei contratti di appalto per come visto sopra).

Sembrerebbe, dunque, che nella normativa più recente (D.Lgs 56/17) come nei pareri resi dal Consiglio di Stato, sia emersa una tendenza normativa che mira a sminuire la portata delle previsioni relative agli obblighi di valutazione e selezione (“semplice petizione di principio, priva di contenuto concreto[xlvi]) per ridurle ad un ambito di progetti prioritari la cui valutazione e selezione debba essere imputata al solo Ministero per le Infrastrutture, con progetti da realizzare, si ricorda, a mezzo di contratti di concessione, PPP, general contractor e project finance.

Eurostat: definizione mercatistica o sociale delle politiche culturali?

Occorre ora fare una breve digressione di diritto europeo al fine di capire le ragioni di un certo recente cambiamento di atteggiamento da parte delle Istituzioni pubbliche e della esclusione de facto della finanza di progetto e delle concessioni dal novero dei sistemi per la realizzazione di interventi sui beni culturali.

Da tempo l’Ufficio Eurostat della Commissione Europea, per obblighi legati ai vincoli di bilancio[xlvii], vigila sull’indebitamento degli Stati. Uno dei principali oggetti di attenzione è il settore della finanza di progetto.

Tra le tante condizioni per fare rimanere i progetti  off-balance, ovvero non gravanti sull’indebitamento dello stato, essi devono ricevere un totale di agevolazioni non superiore al 50% del valore degli asset oggetto di investimento[xlviii].

Considerato che le opere in PPP nel settore dei beni culturali, per come visto sopra, di fatto imposte dal D.Lgs 228/11, richiedono quasi sempre (causa la natura “non calda” del settore) contributi pubblici a titolo di prezzo al fine del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario, difficilmente si potrà rimanere sotto la soglia del 50% di sostegno pubblico rispetto al valore degli asset oggetto di investimento (49% oggi è il limite fissato dall’art. 180 comma 6 del Codice Contratti).

Il settore culturale richiede, sempre e comunque, qualche forma importante di sostegno: tali sostegni in termini di agevolazione fiscale (exemptions from liabilities), di contributi a fondo perduto su stato di avanzamento o in conto gestione (no-refundable milestone payments), di prestito bancario (loan), di partecipazione di capitale (equity), in garanzia per la copertura del rischio (financing guarantees), ect., comunque cumulati, non devono superare, però, il 50% sul valore secondo un documento Eurostat del settembre 2016[xlix].

Il problema è che Eurostat considera quale indebitamento pubblico da collocare on-balance[l] anche i finanziamenti, equities, garanzie, etc, dati da finanziarie pubbliche (non solo, dunque,i fondi perduti!!) anche a tassi (o costi) di mercato  a progetti di investimento in project finance.

Ergo, a causa delle decisioni “soft-law” di Eurostat lo Stato Italiano dovrebbe essere obbligato, comunque, a collocare tali progetti in PPP on-balance governativo, ovvero gravanti sul debito pubblico, rendendo, probabilmente, vano il senso e l’impianto stesso del Decreto Legislativo 228 mirato a portare, invece il carico debitorio off-balance ovvero sui privati concessionari (per Italica furbizia?).

Il legislatore ha però invertito la rotta.

La scelta che sembra, ora, avere prevalso, lo anticipiamo, è quella di sottrarsi al rischio della “censura” di Eurostat e considerare le spese per il patrimonio culturale quali spese giustificate dagli obblighi di tutela previsti dalla Costituzione per finalità sociali, livelli essenziali delle prestazioni, e non per finalità commerciali.

Si è probabilmente considerato che il rimanere nella definizione commerciale mercatistica del valore finanziariamente “bancabile” e misurabile potrebbe comportare, comunque, il rischio di fare rientrare il tutto nell’indebitamento pubblico, causa la ineluttabile necessità di contributi pubblici per il settore: dal 2016 Eurostat, ripetiamo, considera quale indebitamento pubblico on-balance[li] anche i finanziamenti dati da finanziarie pubbliche (non solo i fondi perduti!) a privati per progetti di investimento in project finance o concessioni o PPP.

Quanto sopra vale in particolare se ci si riferisce a progetti generatori di entrate: ovvero, a quegli interventi che si sostengono, a regime, sullo sbigliettamento (ad es. musei o aree archeologiche) o su tariffa o altre entrate.

Sui motivi sentiamo, in proposito, ora il Carpentieri: Lo schema concettuale all’interno del quale si è irrigidita la burocrazia che si occupa, sia a livello nazionale che a livello europeo, della tematica degli aiuti di Stato (più che della tematica degli aiuti di Stato si tratta delle regole Eurostat) implica, nonostante la motivata opposizione del Ministero, ufficialmente rappresentata nelle sedi appropriate, che debba considerarsi operatore economicosoggetto al regime dell’evidenza pubblica nella scelta dei partners privati e ai controlli in tema di aiuti di Stato, non solo un teatro pubblico o una fondazione lirico-sinfonica (formalmente privata, ma sostanzialmente pubblica) ma anche (addirittura) un museo ed un area archeologica, se ed in quanto emetta biglietti per l’ingresso e offra servizi aggiuntivi di accoglienza del pubblico con l’effetto, dal nostro punto di vista decisamente paradossale, per cui si assoggetterebbero ai controlli sugli aiuti di Stato, ancorchè nel regime semplificato del così detto regolamento di esenzione n. 651/2014, anche le spese statali di investimento per interventi di manutenzione e restauro di beni culturali pubblici, considerati infrastrutture culturali, spese che, invece per noi,  sono chiaramente strumentali alla funzione di tutela, che è una funzione indefettibile di conservazione dello Stato, che nulla ha a che vedere con la concorrenza ed il mercato.  Con la conseguenza che, dal lato del diritto europeo (e interno) della concorrenza, che investe appieno il segmento delle commesse pubbliche, ogni rapporto tra una pubblica amministrazione ed un privato che non sia di pura liberalità e che assuma, invece, una qualche connotazione di corrispettività e di titolo oneroso e di scambio, tende ad essere attratto nell’orbita dell’evidenza pubblica[lii]. Di più non è il caso di aggiungere circa le ragioni della svolta.

Il legislatore sta, dunque, cominciando a smentire l’impostazione del D.Lgs 228/11, cui si cennava all’inizio, virando verso un’accezione sociale dell’investimento nel settore culturale.

Nei prossimi paragrafi esamineremo la svolta sociale impressa dal legislatore nel corso degli ultimi anni.

Le forme speciali di partenariato dell’art. 151 comma 3 del codice dei contratti pubblici

L’art. 151 al 3 comma prevede che per assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire altresì la ricerca scientifica applicata alla tutela, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo può attivare “forme speciali di partenariato” con enti e organismi pubblici e con soggetti privati, dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili, attraverso procedure semplificate di individuazione del partner privato analoghe o ulteriori rispetto a quelle previste dal comma 1 dello stesso articolo 151.

Il comma 1 dell’art. 151, a sua volta, rimanda alla disciplina di cui all’articolo 19 del Codice dei contratti. In esso si stabilisce una procedura assolutamente incompatibile con quella della finanza di progetto. Ovvero, “l’affidamento di contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi o forniture per importi superiori a quarantamila euro, mediante dazione di danaro o accollo del debito, o altre modalità di assunzione del pagamento dei corrispettivi dovuti, è soggetto esclusivamente alla previa pubblicazione sul sito internet della stazione appaltante, per almeno trenta giorni, di apposito avviso, con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, ovvero si comunica lavvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto. Trascorso il periodo di pubblicazione dellavviso, il contratto può essere liberamente negoziato, purchè nel rispetto dei principi di imparzialità e di parità di trattamento fra gli operatori che abbiano manifestato interesse, fermo restando il rispetto dellarticolo 80[liii].

Con circolare interpretativa MIBACT del 9 giugno 2016[liv]  è stato chiarito che la proposta di sponsorizzazione[lv] non configura di per sè alcun obbligo di pubblicare l’avviso sul sito del ministero in quanto l’amministrazione è tenuta a vagliare, in via preliminare, l’ammissibilità della proposta sotto il profilo della compatibilità della controprestazione richiesta con le esigenze di tutela del bene culturale e della congruenza dell’offerta economica o dell’utilità prospettata, compiendo ogni sforzo “ragionevole e proporzionato” per colmare eventuali lacune o carenze della proposta suscettibili di miglioramento. In virtù del principio del soccorso istruttorio ex-art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241/1990, l’amministrazione, eccezion fatta per i soli casi di assoluta irricevibilità della proposta, dovrà interloquire con il proponente sollecitando chiarimenti e/o proponendo integrazioni per definire i contorni di una proposta in linea con le esigenze di tutela e valorizzazione del bene culturale di cui all’art. 120 del codice dei beni culturali[lvi].

E’ importante sottolineare, per come rilevato da Carpentieri e da Sau, che l’avviso persegue solo finalità informative di pubblicità e trasparenza e non sollecita un confronto concorrenziale tra imprese. Cambia ovvero la finalità della comunicazione destinata non alla tutela della concorrenza ma alla trasparenza[lvii].

Ne consegue che decorsi trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso di avvenuta ricezione di una proposta di sponsorizzazione e purché non siano presentate proposte contrattuali alternative l’amministrazione dovrà procedere alla stipula del contratto con l’impresa proponente definendo nel dettaglio, attraverso la negoziazione delle clausole accessorie il contratto. Estranei alla negoziazione sono gli elementi essenziali del contratto citati nell’avviso di sponsorizzazione, sui quali si è formata la volontà a contrarre dell’amministrazione, pena la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, parità di trattamento ed imparzialità.

Nel caso dovesse pervenire una controproposta ulteriore di sponsorizzazione o di forma speciale di partenariato nei trenta giorni si deve procedere al confronto concorrenziale.

Ai fini del detto confronto concorrenziale la circolare interpretativa MIBACT del 9 giugno 2016 afferma che nel caso di sponsorizzazione pura il confronto potrà prevedere la fissazione di un termine per la presentazione di offerte in aumento, con il conseguente affidamento in favore dell’impresa che avrà offerto la somma maggiore. Sembra, dunque, che l’amministrazione, non potendo allargare la propria azione alla valutazione di elementi non economici o non misurabili in termini quantitativi e aritmetici, non dovrebbe considerare gli elementi migliorativi che attengono alla controprestazione dello sponsee.

Secondo la Sau detti elementi migliorativi “oltre ad essere suscettibili di apprezzamento sul piano economico, non sono affatto neutrali rispetto alle esigenze di protezione e di fruizione del bene che dovrebbero (sempre) guidare la scelta amministrativa”[lviii].

Nella ipotesi di sponsorizzazione tecnica, però, la circolare ammette una valutazione comparativa tra l’offerta tecnica del primo proponente e quella o quelle successivamente presentate con un apprezzamento tecnico-discrezionale dei progetti di intervento da realizzarsi a cura o a spese dello sponsor, escludendo però, anche in tal caso, ogni valutazione dei profili relativi alle modalità promozionali.

Nell’ipotesi che l’amministrazione abbia manifestato l’interesse ad acquisire risorse private per la sponsorizzazione di un’iniziativa di tutela o valorizzazione senza ottenere alcuna risposta, essa può ripubblicare l’avviso con le modifiche (a partire dal tipo di sponsorizzazione richiesta) o le integrazioni (ad esempio sul piano promozionale) che possano rendere il progetto maggiormente appetibile per le imprese[lix].

A ns avviso, il MIBACT, a termini delle competenze regolamentari di coordinamento e sulla materia, dovrebbe supportare tecnicamente il monitoraggio su scala nazionale di tali attività di gara per i profili legati al diritto europeo sugli aiuti di Stato e sulla concorrenza. Tanto per i fini ricognitivi di cui agli obblighi di monitoraggio dei PPP previsti dall’art.180, comma 8 del Codice dei Contratti[lx], anche se, come ovvio, non concentrando l’attenzione sul tema della distribuzione dei rischi, per come previsto da ANAC[lxi].

Va da sé, che gli obblighi di monitoraggio di cui al D.Lgs 229/11 debbano essere a carico della singola stazione appaltante.

Tornando alla lettera del comma 3 dell’art.151 resta da osservare che le attività di conservazione, valorizzazione e gestione del bene possono essere finanziate attraverso sponsorizzazioni, erogazioni liberali o campagne di raccolta fondi ovvero nelle forme del finanziamento collettivo, al fine della valorizzazione integrata dei beni culturali delineata dal d.lgs. n. 42/2004 e per il rilancio dei piani strategici di sviluppo culturale[lxii].

Osserviamo che, se si volesse poi coniugare in toto la forma speciale di partenariato con la normativa no-profit, si vedrà che, per come esamineremo tra breve, a norma del D.Lgs 117/17 (Codice del Terzo Settore) deve essere applicato al sociale il comma 3 dell’art.151 relativo appunto alle forme speciali di partenariato nel settore dei beni culturali. Ergo, potranno essere promosse iniziative per raccolte occasionali di fondi al fine di reperire risorse finanziarie, sotto forma di titoli di solidarietà, social-lending e social-bonus, etc., finalizzate solo ed esclusivamente all’obiettivo della valorizzazione integrata dei beni culturali, per come previsto dal D.Lgs 117/17.

Il partenariato in questione può, inoltre, assumere spessore organizzativo con la previsione di cabine di regie (o steering committee, per dirla come nei progetti europei) a composizione paritetica con il partner privato. A tali comitati potrebbero essere demandati il compito della raccolta dei dati di monitoraggio, per i profili di cui all’art.180 comma 8 del D.Lgs 50/16 e, come ipotizzato prima, con il supporto tecnico del MIBACT, e la connessa eventuale revisione e riformulazione contrattuale per la fase esecutiva.

E’ evidente che il riferimento normativo alla pubblica fruizione e alla valorizzazione di beni culturali immobili, non può essere stato casuale nell’art.151 comma 3.

L’istituto delle forme speciali di partenariato può essere applicato anche in sede di accordi di valorizzazione di beni culturali pubblici, di cui all’art. 112 del Codice dei Beni Culturali, tesi a creare piani strategici di sviluppo culturale tra soggetti pubblici e privati (anche riuniti in soggetti giuridici) e a creare servizi strumentali comuni per la detta valorizzazione dei beni culturali. Carpentieri in proposito sostiene che le forme speciali di partenariato potrebbero essere applicate tanto in fase ascendente o di definizione degli accordi di valorizzazione quanto in fase discendente o di attuazione degli accordi[lxiii].

Ci si consenta su un punto non essere d’accordo con il Carpentieri allorché questi limita l’applicazione delle forme speciali di partenariato “alla sola ricerca scientifica applicata alla tutela[lxiv]”. La lettera dell’art.151 invero prevede azioni per “il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali immobili” serventi rispetto all’obiettivo generale di “assicurare la fruizione del patrimonio culturale della Nazione e favorire la ricerca scientifica applicata alla tutela”.

Concordiamo, invece, sulla eccessiva genericità del richiamo alle procedure semplificate per l’individuazione del partner e di cui all’art. 19 del Codice contratti.

Il rapporto pubblico privato della forma speciale di partenariato, dice il Carpentieri, può raffigurarsi in una dinamica a “formazione progressiva” resa favorevole dalla detta genericità delle previsione.  Con step successivi, da un primo rapporto di mecenatismo, si potrebbe secondo l’autore sviluppare, un legame di maggiore spessore all’interno del quale possono confluire apporti e rapporti di varia natura, la donazione di servizi, la formazione sul campo, la collaborazione per gli scavi archeologici, azioni di informazione e coesione sociale sul territorio, progetti di fruizione e valorizzazione, etc..

E’, incidenter tantum, importante ripetere che, per gli effetti di una Circolare del Ministero Beni Culturali del 9 giugno 2016 in ordine alla Sponsorizzazione di beni culturali — articolo 120 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 — articoli 19 e 151 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ed, in particolare del capitolo 4 “proposta di sponsorizzazione; valutazione preliminare e favor per l’accoglimento”, a livello interpretativo emerge che l’attività di valutazione precedente l’avviso pubblico è ristretta alla sola verifica dell’interesse pubblico e all’ammissibilità e compatibilità con l’ordinamento giuridico della proposta, senza alcuna preventiva valutazione di tipo economico-finanziario giacché vige un generale favore per l’accoglimento delle proposte “causa responsabilità per danno erariale da mancato introito per l’amministrazione”.

Dunque, il timore della prospettazione di un possibile danno erariale dovrebbe indurre le amministrazioni competenti a valutare con più attenzione le proposte di sponsorship.

L’art.89 comma 17 del Codice del Terzo settore, che tra poco esamineremo, corroborerà la tesi della totale estensibilità delle forme speciali di partenariato agli accordi di valorizzazione attivati da organizzazioni sociali e del terzo settore. Ci si consenta di osservare, però, che è singolare che tale precisazione normativa venga fatta in un testo di legge esterno al Codice dei Beni Culturali o al Codice dei Contratti Pubblici.

Interventi di partenariato sociale per la valorizzazione dei beni culturali

Se stiamo sul dettato letterale del D.Lgs 50/16 e smi troviamo che espressamente l’art. 189, relativo agli interventi di sussidiarietà orizzontale, al comma 1, prevede che essi siano relativi alle aree riservate al verde pubblico urbano e agli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere e finalizzati alla realizzazione di interventi (anche) su immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale e subordinati al preventivo rilascio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti.

Dunque, ancorché, in presenza di un mancato richiamo alle concessioni e finanza di progetto, la norma prevede un eccezione di lavori su beni culturali con uno strumento relativo ai PPP di cui al titolo I della parte IV del Codice Contratti.

Il punto è che l’intervento di lavori deve rientrare in un’ iniziativa di sussidiarietà orizzontale[lxv], ovvero allorché le dette aree di verde e immobili rurali siano ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. I cittadini residenti costituiscono, allora, un consorzio del comprensorio che deve raggiungere almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri. I gruppi di cittadini organizzati possono formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative di pronta realizzabilità, indicandone i costi ed i mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi del partenariato sociale. Cambia l’approccio: l’iniziativa ed il progetto sono rimessi a consorzi di cittadini residenti, e non ad imprenditori o a società residenti altrove, le cui quote raggiungano almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione.

Il baratto amministrativo, invece, è relativo anche a servizi di valorizzazione culturale e non solo a interventi fisici di manutenzione e di decoro urbano o recupero e riuso di aree ed immobili in disuso. Con il baratto gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.

Per come evidente, sia nella sussidiarietà orizzontale che nel baratto amministrativo, gli interventi devono essere proposti da cittadini singoli o associati. Nella sussidiarietà orizzontale i proponenti devono essere consorziati in un consorzio di cittadini con il 66% delle quote della lottizzazione nel primo caso.

Non trattasi di interventi di tipo economico-finanziario destinati alle istituzioni bancarie e con le tutele straripanti ora loro dovute nel nuovo codice[lxvi].

Non sono previsti, in atto, piani economico-finanziari, sistemi di garanzie bancarie per come tipiche della finanza di progetto, né sostituzioni degli operatori economici da parte delle stesse banche, né asseverazioni bancarie sugli stessi piani economico-finanziari.

L’asse è spostato sul valore sociale dell’intervento dei cittadini coinvolti nelle politiche di sviluppo e decoro urbano, nell’attuazione di un principio partecipativo proprio delle politiche comunitarie ed incarnato in primo luogo dai programmi Leader[lxvii] e dalle altre politiche di sviluppo territoriale, tanto dal punto di vista urbanistico che imprenditoriale.

Oggi nel nuovo Codice prende risalto la partecipazione dei gruppi organizzati dei cittadini come specifica valenza per la fornitura di servizi culturali urbani integrati magari in un’ottica di sistema o distretto culturale coordinato con l’offerta di servizi culturali da parte dei luoghi della cultura ministeriali e/o regionali[lxviii].

La partecipazione collettiva, in particolare, per come declinabile nell’impresa creativa, crediamo, possa dare tanto alla creazione di valore aggiunto all’offerta turistico culturale italiana.

Siamo di fronte ad un passaggio da sistemi bancari-finanziari che, come visto, hanno fallito nel rispondere alle aspettative di ingaggio per la valorizzazione dei beni culturali, a sistemi partecipativi di sviluppo locale a livello cittadino per l’offerta tanto di piccoli interventi fisici come anche di servizi di valorizzazione.

“L’idea guida, che sembra oggi più proponibile, è quella di un sistema locale integrato che generi, secondo un processo bottom-up di coinvolgimento delle forze economiche e sociali territoriali, condizioni e pratiche di sviluppo sostenibile “intelligente”, imperniato sulla creatività e la cultura nella valorizzazione del patrimonio come rigenerazione e rilancio delle proprie radici[lxix]”, dice il noto giurista Carpentieri.

Sembra di sentire parlare uno dei profetici teorizzatori delle ragioni dello sviluppo locale e territoriale. Oggi quelle ragioni partite da lontano, rinforzate prima dal Rapporto Barca[lxx] poi dall’assunzione nel tessuto regolamentare unionale, sono diventate patrimonio comune e base della stessa migliore analisi giuridica.

La specificità sociale degli interventi per i servizi culturali

L’assunto del passaggio da una concezione commerciale ad una concezione sociale dell’investimento sul patrimonio culturale, è confermato dai principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni di cui all’articolo 30 comma 1 del Codice Contratti che prevede che “l’affidamento e lesecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. (…) Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è̀ espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dellambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

Pertanto, il principio di economicità e i connessi criteri ed indicatori bancari e finanziari sottostanti la finanziabilità dello strumento della finanza di progetto sono superati per legge dai principi del Codice relativi alle esigenze di tutela del patrimonio culturale. Questo dovrebbe fare riflettere circa la semplice estensibilità delle previsioni del D.Lgs 228/11 al settore culturale.

L’art. 01 del DL 146/15 conferma che tutte le attività riguardanti il patrimonio culturale assurgono al rango di diritti in quanto incluse nei livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117 Cost., comma 2, lett. m). Nella lettera dell’articolo, si citano l’attività di tutela, quella di valorizzazione e quella di fruizione.

Nello stesso senso, l’art. 4 della convenzione UNESCO, definisce “attività, beni e servizi culturali” quei beni o servizi che “...incarnano o trasmettono delle espressioni culturali indipendentemente dal loro eventuale valore commerciale[lxxi].

Se a ciò si aggiunge l’obbligo di tutela costituzionale del patrimonio culturale e le correlate previsioni del diritto penale[lxxii] per la tutela, ne riviene che la protezione dello stesso patrimonio non può essere superata da  valori o indicatori commerciali o finanziari, pena la finanziabilità di pochi interventi effettivamente bancabili per come l’esperienza degli ultimi anni (a partire dalla Merloni-ter) ci insegna.

Il patrimonio deve essere, dunque, tutelato quale principio di identità collettiva e strumento della memoria nazionale nonché quale valore indefettibile della stessa convivenza umana, mai rimesso a condizioni e subordinate di valore bancario o finanziario.

Prima di trattare le novità del Codice sul Terzo Settore, urge, però ora, chiarire ancora la posizione del legislatore unionale e nazionale sul tema delle specificità e prerogative uniche dei servizi nel settore dei beni culturali[lxxiii].

Tali servizi sono separati e distinti rispetto agli appalti ordinari poiché inseriti nell’Allegato IX[lxxiv]. Essi beneficiano dunque di un regime particolare come quello dell’art.35 del Codice Contratti che prevede quale soglie di rilevanza comunitaria quella di euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici (tra essi quelli culturali) elencati all’allegato IX e le specifiche norme per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi di cui all’articolo 142[lxxv].

Ancora alcuni di tali servizi culturali distinti per CPV sono relativi anche agli appalti riservati[lxxvi]. Trattasi dei servizi di pubblica amministrazione e difesa e servizi di previdenza sociale, Servizi di istruzione e formazione, servizi di organizzazione di mostre, fiere e congressi per i quali vige il regime degli appalti riservati[lxxvii]. Con gli appalti riservati le stazioni appaltanti possono riservare a talune organizzazioni il diritto di partecipare alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici per contratti che non durano più di tre anni. I criteri che devono rispettare tali organizzazioni sono: a) l’organizzazione deve avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi culturali sopra indicati; b) i profitti dell’organizzazione devono essere reinvestiti al fine di conseguire l’obiettivo dell’organizzazione. Se i profitti sono distribuiti o redistribuiti, ciò dovrebbe basarsi su considerazioni partecipative; c) le strutture di gestione o proprietà dell’organizzazione che esegue l’appalto sono basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero richiedono la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati; d) l’amministrazione aggiudicatrice interessata non ha aggiudicato all’organizzazione un appalto per i servizi in questione negli ultimi tre anni.

La peculiarità dei servizi in alcuni settori del mondo culturale ha determinato la individuazione della suddetta categoria speciale chiamata appalti riservati.

Come sopra evidente, anche negli appalti riservati, cioè extra-partenariato sociale o forme speciali di partenariato, ritorna prepotentemente la valenza sociale, partecipativa e no-profit degli interventi nel settore sociale e culturale, ad es. con la previsione del reinvestimento degli utili e quella dell’azionariato dei dipendenti.

I servizi culturali sono di fatto un mondo a sé e la normativa li disciplina in modo diverso da quelli degli altri settori.

Il codice del terzo settore e la valorizzazione sociale dei beni culturali

Affrontiamo ora le norme del nuovo Codice del Terzo settore, di cui al Decreto Legislativo 3 luglio 2017 n.117, e, segnatamente, quelle in materia di valorizzazione dei beni culturali.

L’art. 5 rubricato “attività di interesse generale” prevede che gli enti del Terzo settore esercitano in via esclusiva o principale una o più attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Si considerano di interesse generale, se svolte in conformità alle norme particolari che ne disciplinano l’esercizio, le attività aventi ad oggetto, tra le altre, interventi di tutela e valorizzazione[lxxviii] del patrimonio culturale e del paesaggio, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; di organizzazione e gestione di attività culturali, artistiche o ricreative di interesse sociale, incluse attività, anche editoriali, di promozione e diffusione della cultura e della pratica del volontariato e delle attività di interesse generale; di organizzazione e gestione di attività turistiche di interesse sociale, culturale o religioso; di riqualificazione di beni pubblici inutilizzati o di beni confiscati alla criminalità organizzata.

L’art. 71 comma 3 prevede che i beni culturali immobili di proprietà dello Stato, delle regioni, degli enti locali e degli altri enti pubblici, per l’uso dei quali attualmente non é corrisposto alcun canone e che richiedono interventi di restauro, possono essere dati in concessione a enti del terzo settore, che svolgono le attività sopra indicate con pagamento di un canone agevolato, determinato dalle amministrazioni interessate, ai fini della riqualificazione e riconversione dei medesimi beni tramite interventi di recupero, restauro, ristrutturazione a spese del concessionario, anche con l’introduzione di nuove destinazioni d’uso finalizzate allo svolgimento delle attività sopra indicate, ferme restando le disposizioni contenute nel decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.

Come si vede anche qui, come nel caso degli interventi di sussidiarietà orizzontale e del baratto amministrativo, ritorna la possibilità di effettuare interventi fisici di recupero, restauro e ristrutturazione mediante concessione lavori ad enti del terzo settore e non alle imprese commerciali, come nella finanza di progetto.

Dal canone di concessione dovranno essere detratte le spese sostenute dal concessionario per gli interventi fisici di restauro entro il limite massimo del canone stesso.

La novità del Codice Terzo settore sta nella procedura che vede un inusitato riferimento alla procedura per la sponsorizzazione.

L’individuazione del concessionario avviene, infatti, mediante le procedure semplificate di cui all’articolo 151, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 che, ricordiamo, rimandano alla procedura di cui all’art. 19 del Codice relativo alle sponsorizzazioni.

A norma dell’art. 89 comma 17 del D.lgs 117/17, in attuazione dell’articolo 115 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 per la valorizzazione a gestione indiretta dei luoghi della cultura, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni, gli enti locali e gli altri enti pubblici possono attivare forme speciali di partenariato con enti del Terzo settore che svolgono le attività sopra specificate. Tali enti del terzo settore sono individuati attraverso le procedure semplificate di cui all’articolo 151, comma 3 e all’art. 19 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dirette alla prestazione di attività di valorizzazione di beni culturali immobili di appartenenza pubblica.

Sembra, pertanto, che il combinato disposto del Codice del Terzo settore e del Codice dei Contratti con i suoi mancati riferimenti espressi ed abrogazioni, dia un quadro chiaro di preferenza della procedura semplificata di cui ai contratti di sponsorizzazione dell’art. 19 del Codice Contratti per le attività di valorizzazione dei beni culturali di cui all’art.115 del Codice dei Beni Culturali.

Per gli effetti dell’art. 71 3° comma del D.Lgs 117/17, le concessioni sono assegnate per un periodo di tempo commisurato al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa e comunque non eccedente i 50 anni.

Per come si vede relativamente alla durata della concessione non vi é un’espressa distinzione tra concessione per servizi e concessione per lavori. Teoricamente sarebbe, dunque, possibile una durata lunga della concessione in caso di un programma di servizi di valorizzazione ed eventi di durata pluriennale e molto complesso.

E’ importante specificare che a norma dell’art. 79 2° comma, le attività di interesse generale sopra indicate si considerano di natura non commerciale quando sono svolte a titolo gratuito o dietro versamento di corrispettivi che non superano i costi effettivi, tenuto anche conto degli apporti economici degli enti di cui sopra e salvo eventuali importi di partecipazione alla spesa previsti dall’ordinamento.

Con riferimento alle autorizzazioni temporanee per manifestazioni pubbliche l’art. 70 2° comma prevede che gli enti del Terzo settore, in occasione di particolari eventi o manifestazioni, possono soltanto per il periodo di svolgimento delle predette manifestazioni e per i locali o gli spazi cui si riferiscono, somministrare alimenti e bevande, previa segnalazione certificata di inizio attività e comunicazione.

Cultura quale Lep: l’art. 1 del D.l. 146/2015

Nel luglio e settembre 2015 le assemblee sindacali dei dipendenti preposti alla gestione di alcuni musei romani, degli scavi di Pompei e del Colosseo, impedirono ai turisti di visitare tali importanti luoghi d’arte.

Il Governo, per placare le polemiche, emanò norme, per forza di cose, strettamente correlate alla vicenda concreta.

Questo avvenne con il sopraccitato D.L. 20 settembre 2015, n. 146, recante “misure urgenti per la fruizione del patrimonio storico e artistico della Nazione”, convertito con modificazioni dalla l. 12 novembre 2015, n. 182. Il decreto ha, con l’intento di garantire al massimo la fruizione pubblica dei beni culturali, equiparato, esplicitamente, gli scioperi riguardanti l’apertura al pubblico dei musei, degli altri istituti e dei luoghi della cultura a quelli relativi[lxxix] ai servizi pubblici essenziali, come l’istruzione e i trasporti, soggetti alle specifiche procedure previste nella l. n. 146/1990.

Il decreto legge si componeva di due articoli, la legge di conversione ha poi aggiunto l’art. 01 e l’art. 1 bis.

L’art. 1 stabilisce che all’articolo 1, comma 2, lettera a), della l. n. 146/1993, dopo le parole: “di vigilanza sui beni culturali;” siano aggiunte le seguenti: “l’apertura al pubblico regolamentata di musei e altri istituti e luoghi della cultura, di cui all’articolo 101, comma 3, del codice dei beni culturali e del paesaggio (decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42).

L’art.01 ha aggiunto, come detto, che “in attuazione dell’articolo 9 della Costituzione, la tutela, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale sono attività che rientrano tra i livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.

Nell’ambito dei servizi pubblici essenziali l’esercizio del diritto di sciopero implica che le amministrazioni o le imprese erogatrici del servizio e le rappresentanze dei lavoratori convengano le prestazioni indispensabili, le modalità e le procedure di erogazione da assicurare al pubblico, le quali dovranno essere incluse nei contratti collettivi, o in accordi.

Un’apposita Commissione di Garanzia, inoltre, è tenuta a valutare l’idoneità di detti accordi e, in caso di valutazione negativa, può emanare una provvisoria regolamentazione che vincola le parti fino al raggiungimento di un accordo idoneo. I soggetti che proclamano lo sciopero devono comunicare, almeno 10 giorni prima dello stesso, alle amministrazioni o alle imprese che erogano il servizio, durata, modalità e motivazione dell’astensione collettiva. La Commissione di garanzia ha anche il potere di vigilare sulle procedure di esercizio del diritto di sciopero e può, nei casi più gravi, sanzionare le organizzazioni sindacali. I lavoratori dei servizi pubblici essenziali, inoltre, possono pure essere precettati dal Prefetto o dal Presidente del Consiglio.

Prima della equiparazione con la l. n. 146/1993, fatta dal DL 146/2015, già l’art. 101, comma 3  e l’art. 102, comma 1 del d.lgs. n.42/2004 prevedevano che che i soggetti pubblici proprietari di detti luoghi sono tenuti a garantire la fruizione agli utenti.

Nel comparare gli articoli appena citati del Codice dei beni culturali e del paesaggio con l’art. 1 del DL 146/15, la Cavaliere si è chiesta se sia possibile considerare come sinonimi “l’apertura al pubblico” e “la fruizione”. In altre parole: c’è equivalenza tra quanto stabilisce la nuova normativa e quanto invece era già previsto nel d.lgs. 42/2004?

Attraverso un’interpretazione sistematica degli articoli del Codice del 2004 relativi alla fruizione, la sent. 28/12/2004, n. 9, punto 7 della Corte Costituzionale ha indotto a considerare che la fruizione rappresenti un prius rispetto alla valorizzazione, la quale comprende la prima e costituisce il momento della conoscenza e del godimento collettivo del bene culturale[lxxx]. Per Sciullo e De Grassi la fruizione è fine della valorizzazione[lxxxi].

Sia consentito su questo punto non allinearsi alle autorevoli posizioni della Suprema Corte e a quelle dottrinarie.

La fruizione é finalità delle tutela. L’art. 3 comma 1 del D.Lgs 42/04 chiarisce infatti che “La tutela consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione”. La fruizione é, con la conoscenza, obiettivo precipuo del servizio pubblico essenziale della tutela.

La valorizzazione, per come evidenziato in un altro nostro testo, è incremento, sviluppo dei servizi pubblici di tutela e di fruizione a mezzo di investimenti, finanziati per la massima parte dalle politiche regionali europee alle Regioni cui compete la potestà legislativa concorrente per i beni non Statali[lxxxii]. Fermo resta, comunque, che sia la fruizione che la valorizzazione sono subordinate alla tutela, ai sensi dell’art.1 comma 6 (le attività concernenti la conservazione, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale  sono svolte in conformità alla normativa di tutela).

La valorizzazione, dunque, è azione attiva di investimento ed incremento per il miglioramento dell’offerta e delle dotazioni fisiche e strutturali necessarie al fine dei pubblici servizi essenziali di tutela e di fruizione.

Più correttamente Dugato ritiene che la fruizione sia “distinta ed autonoma rispetto alla fattispecie delle attività di valorizzazione così come la disegna l’art. 11”[lxxxiii]. Le attività di valorizzazione e di fruizione sono l’una compresa nell’altra, tanto che si ritiene che “la fruizione di un museo… si manifesta come diritto di accesso” e si tradurrebbe, pertanto, pure “in un diritto all’informazione del visitatore”. Aggiungiamo che gli accordi di fruizione di cui all’art. 102 comma 4 del D.Lgs 42/04 (simili a quelli di valorizzazione) confermano l’autonomia del concetto di fruizione oggi riconfermata dal DL 146/15.[lxxxiv]

L’art. 01 del DL 146/15 conferma che tutte le attività riguardanti il patrimonio culturale assurgono al rango di diritti in quanto incluse nei livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117 Cost., comma 2, lett. m). Nella lettera dell’articolo, si citano congiuntamente, e non a caso, l’attività di tutela, quella di valorizzazione e quella di fruizione, circostanza che deve, a nostro avviso, far ritenere quest’ultima come attività diversa dalla valorizzazione. Sappiamo che questa posizione è stata “confutata da una tesi dominante e consolidata in dottrina e in giurisprudenza, la quale considera la fruizione compresa nel più ampio concetto della valorizzazione[lxxxv]”, ma questo è l’unico senso, secondo il nostro umile parere, attribuibile alla lettera dei succitati articoli del D.Lgs 42/04 e del DL 146/15.

La fruizione va prioritariamente etichettata, dunque, come servizio pubblico par excellence poiché integra gli estremi di quelle prestazioni da garantire agli utenti per il soddisfacimento dei bisogni e delle esigenze della collettività.

La Cavaliere, afferma “il legislatore, in tal modo, prescrive ai pubblici poteri di garantire l’effettività delle stesse e, quindi, di conseguenza, di dare concreta attuazione a quelli che sembrano assumere i connotati di ulteriori “nuovi” diritti a prestazione riguardanti le attività principali relative ai beni culturali”[lxxxvi]

Altra dottrina parimenti afferma che “ai diritti culturali al pari di quelli economici e sociali debba corrispondere un insieme di prestazioni positive da parte dello Stato. Tali diritti tendono a rimanere sulla carta perché sono condizionati dalla disponibilità delle risorse pubbliche le quali privilegiano in modo asimmetrico e non paritetico i processi economici e sociali”. Si ci consenta ancora di dissentire.[lxxxvii]

Bisogna, a nostro avviso, aggiornare il concetto “del diritto ad ottenere prestazioni pubbliche” ancora ancorato a visioni novecentesche. Oggi la sussidiarietà orizzontale, i partenariati sociali, le economie della partecipazione impongono non più di parlare di diritti a prestazioni pubbliche a carico del contribuente.

La Repubblica deve promuovere e favorire la fruizione delle collettività come valore in sé e non come valore subordinato alla copertura finanziaria pubblica della stessa fruizione. In un ottica di sussidiarietà orizzontale, ove i cittadini organizzati e le formazioni sociali del partenariato possono concorrere alla ideazione, organizzazione e gestione dei servizi culturali pubblici. Alla luce delle su esposte nuove normative sulle forma speciali di partenariato e di partenariato sociale, introdotte dal Codice Appalti e dal Codice del Terzo Settore, tale “pregiudiziale di copertura finanziaria” all’esercizio del diritto non è più attuale.

Senza alcuna copertura finanziaria pubblica la fruizione può essere promossa e valorizzata da gruppi organizzati di cittadini a mezzo di strumenti quali le sponsorizzazioni culturali di cui alle forme speciali di partenariato o tramite social bonus o social lending o, ancora, sotto forma di baratto amministrativo a livello cittadino.

Si deve piuttosto parlare di “diritti a fruire di opportunità” che il pubblico, questo sì, deve mettere a disposizione delle forze sociali e partenariali organizzate. Opportunità per concorrere, dunque, alla gestione, alla migliore fruizione del patrimonio e, con riferimento alla valorizzazione, anche ad investimenti promossi, sotto l’egida delle organizzazioni del terzo settore, a totale carico del privato.

Non si deve trascurare la considerazione che viviamo da anni ormai in uno scenario Cultura 3.0 caratterizzato da varie forme di attiva partecipazione culturale dove la distinzione tra produttori e utenti di contenuti culturali sta continuamente svanendo e nuove vie di creazione di valore sociale ed economico emergono attraverso la partecipazione[lxxxviii].

Il “diritto a fruire di opportunità” é, dunque, da intendere “a doppio senso” tanto per i cittadini quanto per le organizzazioni culturali del terzo settore, quali fruitori e, contemporaneamente, come ideatori, organizzatori e gestori dei servizi culturali stessi.

L’opportunità di cui si ha il diritto di fruire é il diritto alla partecipazione alla cultura tanto in senso attivo quanto nel (sempre più evanescente) senso passivo.

Livelli essenziali delle prestazioni per i nuovi diritti culturali secondo la costituzione e secondo la normativa europea: nuovi obblighi a carico del legislatore nazionale

Come definire un servizio pubblico è cosa ardua.  I tanti cambiamenti normativi e i tentativi abortiti di legislazione prima bocciati da referendum poi dalla Corte Costituzionale, e l’ultimo tentativo della Legge Madia  poi non sfociato in una compiuta disciplina delegata sul tema dei servizi pubblici, danno un panorama frastagliato se non confusionario. Conviene, dunque, per questa analisi rifarsi al dettato costituzionale e a quello unionale. [lxxxix]

La Costituzione nell’art. 43 dispone che le imprese, per fini di utilità generale[xc], possano essere riservate originariamente o trasferite, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti. In base all’art. 41, comma 3, Cost, l’attività economica può essere sottoposta con legge a programmi e controlli «a fini sociali», desumendosi da ciò che i servizi pubblici (seppure non menzionati espressamente) possono essere gestiti da soggetti pubblici o privati. Ne riviene che imprese che si occupano di servizi pubblici, ove non trasferite al pubblico, possono essere ordinariamente gestite da privati.[xci]

Tale concezione corrisponde alla teoria del servizio pubblico in senso oggettivo. Secondo tale visione la classificazione pubblica del servizio non dipende dal soggetto che lo gestisce, ma, indipendentemente dalla qualifica del gestore, potrebbe continuare ad essere gestito direttamente da un soggetto privato o trasferito in forza di legge ad una “comunità privata di lavoratori o di utenti“[xcii] (nella realtà tale circostanza non si è mai realizzata).  Ancora in dottrina si rileva che tale concezione debba essere intesa in riferimento a realtà e manifestazioni eterogenee destinate al servizio della collettività. Di per sé, dunque, tale concezione è dinamica.[xciii]

Tanto con riferimento alla offerta del servizio pubblico culturale. Vediamo ora la domanda.

In dottrina si riconosce che la Costituzione garantisce la cultura e le sue espressioni istituzionali artistiche e materiali, consentendo di riconoscere l’esistenza di diritti culturali, i cui titolari sono tutte le persone alle quali è data la possibilità di accedere non soltanto all’educazione scolastica, ma anche a tutte le altre forme di cultura e conoscenza.[xciv]

L’art. 9 Cost., inserito nei principi fondamentali della Costituzione e sullo stesso piano dell’affermazione della libertà, dell’eguaglianza e della pari dignità della persona umana al comma 1 stabilisce che “La Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica” e nell’affermare nel comma 2, che la stessa “Tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”, include tra i compiti essenziali della stessa Repubblica quello della promozione, dello sviluppo e dell’elevazione culturale della collettività, con il conseguente obbligo, per tutti gli enti territoriali, nell’ambito delle rispettive competenze, di promuovere sia le diverse attività legate alle espressioni artistiche, sia le attività di tutela e valorizzazione (quindi di fruizione e di conseguenza anche l’accesso) dei beni storico-artistici.[xcv]

Nell’art. 9 Cost. il riferimento non sarebbe solamente rivolto a cose, beni o interessi, ma anche alla funzione culturale che discende da essi e che deve collegarsi alla formazione intellettuale dell’individuo attraverso processi educativi intesi in senso ampio, ove i beni costituiscono strumento di cultura cui si dà piena esplicazione attraverso la loro fruizione e, dunque, permettendo l’accesso a essi.

Ancora, la libertà dell’arte e della scienza ex art. 33 Cost. e il diritto all’istruzione ex art. 34 Cost. sono strettamente collegati con il diritto di accedere ai beni culturali o alla cultura in quanto le arti, il turismo (culturale) e gli istituti della cultura, quali luoghi dotati di autonomia scientifica e operativa, sono senz’altro da considerarsi mezzi di istruzione e di sapere.[xcvi]

L’art. 2 Cost., relativo alla garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo, infine, non può non intendersi come norma comprendente, tra gli altri, anche i diritti culturali[xcvii]. Il diritto a fruire della cultura, inoltre, è presente in varie Convenzioni internazionali ed europee, per come vedremo tra poco.

Nell’ordinamento dell’Unione Europea tutte le imprese, non solo quelle private ma anche quelle pubbliche, sono sottoposte alle regole della concorrenza. Ovvero, a norma dell’art.106 del TFUE tutte le imprese che svolgono servizi pubblici (servizi di interesse economico generale SIEG), di natura pubblica e privata che siano, sono sottoposte alle regole dei Trattati e della concorrenza. Va da sé che i servizi pubblici essenziali sono analoghi ai servizi di interesse economico generale.

La seconda parte dell’articolo 106 del TFUE prevede però un eccezione: tale norma generale pro-concorrenza trova la sua deroga nei limiti in cui “l’applicazione di tali norme (sulla concorrenza) non osti all’adempimento delle specifica missione affidata“  alle stesse imprese dei servizi pubblici essenziali.

Ovvero il diritto europeo afferma la prevalenza del modello concorrenziale sia per il pubblico che per il privato, riservando alla gestione della PA detti servizi solo ove il mercato non sia in grado di soddisfare le esigenze collettive.[xcviii]

I “servizi universali” sono, dunque, i “servizi di interesse generale NON economico” per i quali l’assenza di un profilo economico esclude il ricorso al mercato mediante procedure competitive.

La stessa normativa europea riafferma comunque il valore dei servizi di interesse economico generale prevedendo, all’art.14 TFUE, che l’Unione e gli Stati “provvedono affinché tali servizi pubblici funzionino in base a principi e condizioni  che consentano di assolvere i loro compiti” (di interesse pubblico) ferma restando l’applicazione delle norme sulla concorrenza.[xcix]

Il pubblico interviene, dunque, solo in funzione sussidiaria laddove o le imprese commerciali/produttive o le forze sociali partenariali non riescano ad intervenire con mezzi di mercato a ritorno economico o con strumentazioni economiche no-profit per servizi di interesse generale non economico per i quali manca un ritorno economico.

Riassumendo, sia nella Costituzione che nell’ordinamento europeo, per la fornitura di servizi pubblici essenziali nel settore culturale possono agire tanto i privati che le parti pubbliche: nella Costituzione, però, la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti la gestione degli stessi servizi culturali.

Giova ricordare, infine, che l’art. 1 della l. n. 146/1990 considera servizi pubblici essenziali, indipendentemente dal rapporto di lavoro, anche quelli svolti in regime di concessione o mediante convenzione.

Per il 146/90 sono servizi pubblici essenziali quelli volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione, quindi quelli volti a garantire i diritti fondamentali del nostro ordinamento.

La determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni è una scelta assolutamente politica operata dal legislatore a livello statale. Ciò significa che il quantum di prestazioni che lo Stato deve garantire per il soddisfacimento minimo dei diritti sociali è strettamente legato al significato che il legislatore attribuisce ai termini “prestazione” e “livelli essenziali[c]”. Il legislatore statale fissa gli elementi costitutivi del contenuto necessario di essi lasciando, comunque, che il legislatore regionale, nel rispetto della soglia minima stabilita a livello centrale per tutto il territorio nazionale[ci], possa differenziarsi in melius[cii].

La legge dovrà precisare, pertanto, il tipo dell’offerta a garanzia e tutela dell’utenza, in termini di erogazione e di esigibilità, nonché determinare la tariffazione agevolata dei servizi stessi (la onerosità del servizio è cosa lecita giacché è costituzionalmente corretta la previsione di un meccanismo di contribuzione dei cittadini ai costi delle prestazioni), fornire una corretta informazione sugli orari e sui tempi per ottenere la prestazione e prevedere modalità appropriate per l’accesso di abili e di disabili (per es. attraverso trasporti adeguati, percorsi pedonali agibili, strutture per disabili, parcheggi etc.).[ciii]

E’ necessario che il legislatore statale emani, in tempi celeri, detta regolazione dei livelli essenziali delle prestazioni partendo dalla salvaguardia dei principi europei di universalità e accessibilità delle prestazioni relative alle attività in oggetto, preservando un adeguato livello di tutela degli utenti, anche secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione[civ]. La Cavaliere, in proposito bene puntualizza che sarebbe “necessario un percorso di regolazione e di ridefinizione delle politiche culturali prevedibilmente alquanto complesso e comportante un non marginale investimento di risorse sotto il profilo sia tecnico che organizzativo. (…). Le gestioni (dei servizi) dovrebbero conseguire uno standard comune di management che, nel caso in cui non fosse raggiunto potrebbe anche causare una sostituzione di gestione a favore dell’Ente centrale. Al contrario, nel caso in cui vi siano amministrazioni maggiormente capaci, non sarebbero escluse gestioni con un livello di efficienza superiore rispetto a quello fissato dalla legge statale. Dovrebbero, comunque, essere sempre minori le differenze attualmente riscontrabili e, per la verità, piuttosto “imbarazzanti”, tra alcuni musei “tradizionali”, presidiati solo da custodi, privi di catalogo, dotati solo di cartellini per le vetrine nonché sprovvisti di qualsiasi altro servizio di fruizione, e le più moderne strutture museali, concepite e realizzate a misura di visitatore, con pannelli illustrativi e didascalie tradotte in più lingue, installazioni multimediali interattive, audioguide e servizi didattici. I diritti culturali in esame dovrebbero anche godere di una tutela attiva, non più solo come interesse diffuso o diritto collettivo, ma come diritto individuale[cv]”.

La stessa studiosa fa poi un accenno molto interessante alla class action pubblica[cvi]. “Il fatto che una legge statale debba prevedere la quantità, la qualità e la tipologia delle prestazioni legate alle attività relative ai beni culturali, ossia, il quantum di assistenza, di garanzia e di soddisfazione cui tutti gli utenti hanno diritto nell’intero territorio nazionale, dovrebbe pure implicare l’importante conseguenza che nel caso di violazioni, i titolari del diritto dovrebbero essere messi in condizione di disporre di adeguati strumenti di tutela, rendendo questo tipo di “pretesa” concretamente esigibile e quindi pure giustiziabile”.[cvii]

Saremmo, pertanto, di fronte a un diritto che potrebbe denominarsi “diritto di accesso ai beni culturali”[cviii], (noi lo abbiamo definito sopra anche “diritto di partecipazione alla cultura” tanto come fruizione quanto come “contribuzione”), posto in capo all’individuo di godere (fruire) dei relativi beni o attività culturali, per il loro interesse scientifico o educativo, per il loro valore estetico, oppure anche unicamente per mero diletto. Tale “nuovo” diritto si potrà comprimere solo in presenza di un altro interesse pubblico su di esso prevalente e dovrà essere garantito al pari degli altri diritti fondamentali come per esempio quello all’istruzione, alla salute o alla previdenza sociale”.[cix]

Il decreto n. 146/2015, quindi, sembra aver formalizzato in maniera esplicita un diritto (quello di accedere ai beni culturali), che, pur essendo stato già da tempo riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza in forza del dettato costituzionale, non era stato mai espressamente sancito in una precisa disposizione di legge, così come non aveva mai ottenuto una vera e propria attuazione e garanzia sopravvivendo nell’ordinamento, per molto tempo, con contorni indefiniti.

Uno degli ampi territori di approfondimento possibili é, a questo punto, la verifica degli strumenti normativi messi a disposizione dall’ordinamento europeo per la fornitura dei detti servizi culturali di interesse generale economico e NON economico, ovvero, gli organismi di diritto pubblico, le strutture in house providing, le imprese pubbliche, le società miste, i partenariati istituzionali e contrattuali, etc..

Non é questa però la sede per tale digressione, certamente, interessante.

Socializzazionedei beni culturali e soluzioni possibili per l’applicazione del D.lgs 228/11 al settore: primi tentativi di messa  a sistema delle novità ordinamentali

Fermi restando i dubbi sopra espressi con riferimento al nuovo disposto del comma 3 dell’articolo 201 del Codice dei Contratti Pubblici con riferimento ai DPP di competenza del Ministero delle Infrastrutture[cx], tentiamo ora di rispondere alla vexata quaestio relativa alla, sino ad ora, disattesa applicazione degli obblighi programmatori e valutatori di cui al D.Lgs 228/11 per il settore culturale.

Ai fini dell’attuazione del decreto delegato succitato é utile, evidenziare che in un passaggio dell’Allegato 1 al DPCM del 3 agosto 2012, punto 1.12.c), cui rimanda il D.Lgs 228/11, si prevede che “Ai fini della definizione delle priorità di intervento, di cui all’art. 3, comma 2, lettera c), del decreto legislativo n. 228/2011 (…) c) l’amministrazione può individuare proprie priorità anche sulla base della distinzione tra infrastrutture sociali rivolte ai cittadini e infrastrutture finalizzate alla produzione”.

Tale distinzione sembrerebbe aprire uno spiraglio concreto per il reindirizzamento verso la su esposta accezione “sociale” delle scelte relative alla programmazione, valutazione ex-ante e selezione dei progetti per la tutela e valorizzazione. Ricordiamo, ora, quanto detto prima: per gli effetti del Vademecum si sottopongono al processo valutativo del Dlgs 228/11 le opere Oopp2 sopra 10 meuro nella categoria a), ovvero gli  “interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione,  di cui al punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1. Non sono, invece, sottoposte alla valutazione del D.Lgs 228/11 gli interventi della stessa categoria a) sotto la soglia di 10 meuro[cxi].

Più concretamente, classificati come interventi per infrastrutture sociali le spese relative ai beni culturali, al fine delle valutazioni ex-ante, proponiamo di non ricorrere all’analisi costi-benefici (ACB), in generale prevista dal D.Lgs 228/11, ma all’analisi costi-efficacia per i soli interventi di rinnovo del capitalesopra i 10 meuro.

L’Allegato 1 del DPCM del 3 agosto 2012 dispone, infatti, che “qualora non sia possibile quantificare i benefici o misurarli in termini monetari si suggerisce di ricorrere all’analisi costi-efficacia”.

Il sottopunto a) del punto 2.5. dell’Allegato 1 del DPCM del 3 agosto 2012 specifica che per “gli interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione”, ovvero per tutti gli interventi di tutela tramite conservazione o interventi di valorizzazione per nuove opere nel settore culturale, “a fini valutativi lo studio di fattibilità deve essere incentrato principalmente o esclusivamente sull’analisi delle alternative progettuali e su una approfondita analisi dei costi, individuando dove possibile standard, costi parametrici e costi sostenuti per interventi analoghi. Sotto il profilo delle tecniche valutative sono richieste analisi costi-efficacia (…)”.

Il Vademecum 2014/2015 del DIPE e del DPS, predisposto sulla base del rimando fatto dall’art. 8 comma 3 del D.Lgs 228/11, prevede, ancora, che “la valutazione ex ante pone sempre a confronto la situazione “senza progetto” con la situazione di progetto e, di norma, fa riferimento all’analisi (…) socio-economica che viene effettuata (…) per opere di minore complessità, a mezzo dell’analisi costi-efficacia”[cxii].

E’ utile ora ribadire che il fine della tutela è, non solo quello dello studio e conservazione del patrimonio e dei valori della memoria storico-artistica, culturale e paesaggistica nazionale, ma anche quello della fruizione dello stesso patrimonio da parte dei cittadini, ex art.1 comma 3, art. 6 comma 1, etc. del Codice dei Beni Culturali[cxiii].

Ove si vorrà, in coerenza con la sopra illustrata recente legislazione (il succitato DL 146/15 art.01), dunque, intendere la tutela e valorizzazione come valore identitario della nazione e “servizio”, dunque, “sociale” di progresso culturale e civile[cxiv], si potrà fare valere la valenza sociale delle infrastrutture da programmare, valutare e selezionare, a norma del D.Lgs 228/11, in quanto relative al patrimonio identitario e culturale collettivo.

Ovvero, si potrà programmare senza interventi normativi di abrogazione delle parti del D.Lgs 228/11 configgenti con l’ordinamento della contrattualistica pubblicistica e dei beni culturali, ma agendo solo in via amministrativa. Classificando, nei termini sopraccitati, ai fini del D.Lgs 228/11, gli interventi nel settore quali interventi per infrastrutture sociali da valutare sopra i 10 milioni di euro in soli termini di analisi costi-efficacia.

Si potranno chiarire, dunque, specifiche applicazioni e deroghe ai punti dell’impianto del D.Lgs 228/11 e del DPCM 3 agosto 2012 in coerenza e conformità con le specificità ordinamentali e con le novità normative del settore culturale.

Ai fini Eurostat la nuova definizione del LEP “servizio sociale culturale” consentirebbe, dunque, una diversa classificazione normativa dei concetti di produzione di beni, fisici (tangible assets) o immateriali (intangibles assets, id est, licenze, know-how, brevetti e marchi) nel settore culturale.

Al fine del ripensamento completo della offerta dei servizi di tutela e valorizzazione culturale bisogna, secondo noi, ripartire dalle stesse definizioni UNESCO, aventi valore condiviso di convenzioni internazionali.

Il già richiamato art 4 della Convenzione UNESCO, del 20 ottobre 2005[cxv] avente come oggetto la protezione e la promozione della diversità culturale, ben definisce le “attività, beni e servizi culturali” quali quei beni o servizi che “...incarnano o trasmettono delle espressioni culturali indipendentemente dal loro eventuale valore commerciale[cxvi]. Dunque anche di solo valore sociale[cxvii].  

Ancora la stessa Convenzione all’art. 7 punto così recita 2. Le Parti contraenti simpegnano inoltre a riconoscere limportante contributo fornito da artisti e da altre persone impegnate nei processi creativi, da comunità culturali e da organizzazioni che li sostengono nella loro attività nonché il loro ruolo centrale che consiste nellalimentare la diversità delle espressioni culturali[cxviii].

Bisogna ora evidenziare la diversità concettuale e giuridica tra il concetto di “attività” e il concetto di “beni e servizi”.

Il termine “attività” è, infatti, più neutro dal punto di vista del valore giuridico commerciale e merceologico. “Beni e servizi” fanno pensare a valori misurabili di mercato, ad assets o a valori prestazionali riferibili a listini professionali o imprenditoriali nonché ad istituti e procedure del procurement amministrativo[cxix].

Anche la Commissione Europea ha cominciato ad occuparsi del valore sociale della cultura, all’interno delle programmazioni dei fondi strutturali, senza mai dare però dignità di primaria strategia politica europea al settore. Purtroppo, il valore sociale, in generale, della cultura non è seriamente riconosciuto quale strategia di lungo termine e, questo vale soprattutto per l’Unione Europa[cxx].

Anche qui, la difesa delle competenze statuali in materia non ha consentito l’avvio di una grande campagna culturale europea con i conseguenti interventi normativi regolamentari.

Il Consiglio d’Europa, però, con la Convenzione di Faro[cxxi] ha riconosciuto il valore partecipativo della cultura[cxxii], seppure in termini di impegni generali.

All’articolo 5 rubricato “Leggi e politiche sull’eredità culturale”, si legge “Le Parti si impegnano a: (…) d. favorire un clima economico e sociale che sostenga la partecipazione[cxxiii] alle attività inerenti l’eredità culturale” e all’articolo 8 “Le Parti si impegnano a utilizzare tutte le dimensioni dell’eredità culturale nell’ambiente culturale per: (…) c. rafforzare la coesione sociale[cxxiv] promuovendo il senso di responsabilità condivisa nei confronti dei luoghi di vita delle popolazioni”.

Con la Convenzione di Faro, sottoposta alla ratifica del Senato mentre scriviamo, ritornano, dunque, potentemente in gioco le succitate ragioni dell’economia della “partecipazione culturale”, quale strumento di coesione sociale.

Tali concetti, ripresi anche nel Barca Report, sono alla base della nuova strategia territoriale e partecipativa disposta dal Regolamento generale sui Fondi Strutturali, Reg.UE 1303/13.

Se è, pertanto, vero che non esiste una vera strategia europea sulla cultura, rectius solo interventi concorrenti rispetto alle competenze degli Stati, è anche vero che uno dei settori principali di ingaggio delle politiche di sviluppo locale e partecipativo del Regolamento fondi strutturali, è proprio la cultura.

Sembra, pertanto, che tra Convenzioni Unesco, Convenzioni del Consiglio d’Europa e Regolamento per i Fondi Strutturali, tutte fonti normative di rango superiore[cxxv] o equivalente alle legge Italiana (come nel caso dei regolamenti che, comunque, fanno disapplicare le norme nazionali confliggenti[cxxvi]), si possa distinguere un incardinamento forte e sovraordinato dei servizi ”socio-culturali” e di partenariato sociale nel settore.

Se a tali fonti primarie, si aggiunge la permanenza degli obblighi di tutela costituzionale del tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico della Nazione (art.9 della Costituzione) e gli obblighi relativi ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art.01 del d.l. 20 settembre 2015, n. 146 e di cui all’art.117, 2 comma, lettera m), della Costituzione, il quadro risulta chiaro.

Nell’ordinamento nazionale, oggi, la tutela, la fruizione e la valorizzazione del patrimonio culturale sono, infatti, attività che rientrano tra i livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione[cxxvii].

Ne consegue che la eventuale diversa normazione Italiana dovrebbe disapplicarsi in caso di contrasto con la normativa sovraordinata e/o deve essere, nei casi estremi dichiarata, incostituzionale (ex-art. 136 della Costituzione).

Anche sotto questo aspetto, pertanto, una pura applicazione “economicista” del D.Lgs 228/11 al settore dei beni culturali rischia profili di illegittimità atteso il valore di servizio pubblico essenziale dato oggi al settore.

La soluzione che abbiamo sopra citato è quella di individuare e distinguere di volta in volta gli interventi per infrastrutture sociali, da valutare con le succitate analisi costi-efficiacia, (non rimessi cioè ad obblighi di indicatori finanziari, analisi dei rischi, piani economico-finanziari, etc.), da quelli per infrastrutture finalizzate alla produzione di reddito.

Ci riferiamo, si ribadisce, ad un applicazione che per il settore culturale si rivolga in grande parte al succitato punto 1.12.c) Allegato 1 del DPCM del 3 agosto 2012 ai sensi del quale le amministrazioni potranno classificare, programmare, valutare e selezionare, caso per caso, le infrastrutture socio-culturali superiori ai 10 meuro, rivolte ai cittadini, quali prioritarie.

Medesimo ragionamento vale per le infrastrutture finalizzate alla produzione di servizi culturali, nei comprovati casi di redditività degli interventi (vedi sopra l’esempio del Colosseo)[cxxviii].

Se l’accezione del valore sociale esiste, ovvero, sul fronte del “diritto alla fruizione culturale”, ovvero sulla domanda da parte dei cittadini, diritto tutelato dall’art.1 del Codice dei Beni Culturali e dalla Costituzione, non può non esistere altrettanto valore sociale sul fronte della dell’offerta delle infrastrutture sociali per i servizi culturali.

Per consentire e migliorare la stessa fruizione sociale il legislatore con l’art.01 del DL 146/15 ha, infatti, inserito anche gli investimenti di valorizzazione tra i nuovi obblighi costituzionali di livelli essenziali di prestazione da garantire.

Per come noto, nella valorizzazione rientra anche la conservazione a norma dell’art.6 comma 1 del Codice dei Beni Culturali, oltre che la promozione, la conoscenza e la stessa fruizione.

La valorizzazione, lo ripetiamo, a norma dell’art. 6 del D.Lgs 42/04 “consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso”: è, dunque, attività dinamica di investimento per l’incremento e il miglioramento infrastrutturale delle condizioni della tutela e della fruizione.

Serve, dunque, tentare di mettere a sistema il nuovo impianto ordinamentale nel settore al fine di provare a rispondere alle necessità di corretta programmazione e valutazione precipitate nel D.Lgs 228/11.

Si propone, pertanto, una nuova messa a sistema del settore, individuando diversi pese e rilevanze per i vari interventi relativi ai LEP di tutela, fruizione e valorizzazione rispetto agli obblighi programmatori del decreto delegato in oggetto.

Tanto in rapporto, non solo ai diversi strumenti normativi e finanziari connessi agli obblighi programmatori, quanto anche rispetto agli obblighi di rispetto dei parametri Eurostat succitati.

In primo luogo, bisognerebbe distinguere gli interventi relativi a “LEP della tutela” (gestionali), aventi quale riferimento prioritario l’obbligo della tutela, dagli interventi relativi ai “LEP della valorizzazione” (degli investimenti), aventi quale riferimento prioritario l’obbligo della valorizzazione.

Gli interventi relativi e/o complementari alla fruizione e/o alla partecipazione collettiva si riferiranno, infine, (anche) ad un “LEP della fruizionetrasversale, posto cioè in comune tra i primi due.

Gli interventi relativi al “LEP della tutela e/o al “LEP della fruizione collettiva” potranno avere copertura finanziaria dal bilancio ordinario del Ministero o dalla L.190 etc., da fondi strutturali destinati a sole finalità socio-culturali, da sponsorizzazioni private o da forme speciali di partenariato mirate alla gestione/fruizione dei beni oggetto di tutela. Tanto in particolare per quei beni che per loro scarsa redditività (in termini di visitatori paganti o altri termini economici) non sono in condizione di attirare investimenti privati di valorizzazione.

Altro ragionamento vale per gli interventi relativi al LEP della valorizzazione o degli investimenti. Essi potranno avere copertura finanziaria da risorse delle politiche di coesione, ovvero dai fondi strutturali e dal Piano Juncker (ove a cofinanziamento dei fondi strutturali) non destinati alle politiche socio-culturali ma a progetti generatori di entrate; ed ancora, da risorse attivate dal partenariato sociale (sussidiarietà orizzontale, baratto amministrativo, forme speciali di partenariato mirate alla valorizzazione, etc.) nonché  da strumenti di PPP (project finance, leasing, PPP, etc.) e concessione e da altre fonti finanziarie pubbliche (FSC, etc.) mirate a finanziare gli investimenti per la valorizzazione/fruizione dei beni oggetto di tutela.

Gli interventi di investimento relativi alla realizzazione di infrastrutture sociali (non generanti ovvero entrate economiche) o interventi finalizzati alla gestione delle stesse, potranno essere collocati off-shelf ovvero fuori dall’indebitamento pubblico nazionale poiché afferenti al “LEP gestionale” o della “fruizione collettiva”.

Solo il PPP, le concessioni e le altre forme di investimento pubblico non annoverate tra quelle supportate dai fondi strutturali e dal Piano Juncker (su cui vige una specifica deroga regolamentare) potranno essere collocati on-shelf ovvero gravanti sull’indebitamento pubblico, ove non si dovessero rispettare i parametri Eurostat 2010, per come recepiti anche dal Codice Contratti.

Tale distinzione tra le spese fatte dallo Stato o dagli altri enti pubblici beneficiari di risorse trasferite dallo Stato consentirebbe di distinguere le spese di investimento per la valorizzazione da realizzare con le risorse europee o in project finance da quelle relative alla tutela e gestione del patrimonio per investimenti in infrastrutture sociali non possedenti termini di redditività causa incapacità di generare entrate.

Ovvero, ai fini del D.Lgs 228, gli interventi su beni su cui si registrano bassi (o nulli) numeri di visitatori e/o, comunque, su beni incapaci di generare entrate nette, potranno essere ricondotti all’ottemperamento di obblighi costituzionali di tutela (prioritaria), con le ancillari spese per la conservazione, la conoscenza e la fruizione, e classificati quali spese per infrastrutture sociali rivolte ai cittadini. Tali spese, ove superiori a 10 milioni di euro, potranno essere programmate, valutate, con la sola analisi costi-efficacia ed, infine, selezionate nel sopra cennato perimetro di rispetto del D.Lgs 228/11 e del DPCM 3 agosto 2012.

Mentre gli interventi su beni su cui si registrano alti numeri di visitatori e/o, comunque, su beni capaci di generare entrate nette potranno essere ricondotti all’ottemperamento di obblighi normativi di  valorizzazione (prioritaria), con le spese ancillari per la conservazione, la conoscenza e la fruizione, e classificati quali spese per infrastrutture finalizzate alla produzione rimesse, ove superiori a 10 milioni di euro, all’adempimento degli obblighi generali del D.Lgs 228/01 (realizzazione del piano economico-finanziario, previsione di indicatori economico-finanziari, analisi del rischio, etc).

Tale soluzione consentirebbe di dare finalmente una ragionevole attuazione, nella stretta coerenza con le previsioni dell’ordinamento costituzionale e normativo nazionale, agli adempimenti di cui al D.Lgs 228/11 fin’ora disattesi.

Ne conseguirebbe una risposta funzionale al rispetto delle giuste ragioni della programmazione e della valutazione degli investimenti pubblici rispetto a quelle, altrettanto giuste, del diritto e della contrattualistica pubblica che non tengono conto delle prime e che, come nel caso del Consiglio di Stato[cxxix], qualifica le prime quali “semplici petizioni di principio, prive di contenuto concreto.

 

[i]                 A.BRUNO in “Public private partnership e indicazioni soft-law di Eurostat” su www.diritto.it del 10 ottobre 2017

[ii]             “Manual on Government Deficit and Debt” (MGDD), relativo all’ESA 2010,implementation of ESA 2010 di EUROSTAT, paragrafo VI.4

[iii]             Il Patto di bilancio europeo, formalmente Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell’unione economica e monetaria (conosciuto anche con l’anglicismo fiscal compact, letteralmente “patto di bilancio”), è un accordo approvato con un trattato internazionale il 2 marzo 2012 da 25 dei 28 stati membri 

[iv]            Il legislatore del 2011 era pressato dalla cosiddetta impennata dello spread e dalla grave crisi economica internazionale si veda A.BRUNO ibidem pag.50

[v]             Sul tema si consenta rimandare alla più estesa trattazione fatta nell’articolo  “Profili applicativi del d.lgs 228/11 e obblighi di conservazione/tutela nel settore culturale”, www.ildirittoamministrativo.it

[vi]            F.BARCA, Sintesi, versione italiana del Rapporto, pp. 7-8 citato in A.ANGELINI e A.BRUNO Place-Based – sviluppo locale e programmazione 2014-2020, F.Angeli, 2016. In esso si legge, tra l’altro: “Esistono forti motivi perchè l’Unione destini una larga parte del bilancio comunitario a una strategia place-based che sia di complemento al completamento del mercato unico. Solo una strategia place-based può permettere all’Unione di rispondere all’aspettativa dei propri cittadini di beneficiare dei vantaggi economici dell’unificazione, indipendentemente da dove essi vivono, di avere pari accesso alle opportunità e di far fronte ai rischi. In particolare, esistono ottimi motivi per costruire all’interno della politica di coesione un’agenda sociale territorializzata mirata a garantire standard socialmente condivisi di benessere per gli aspetti della vita ai quali individui e gruppi attribuiscono priorità elevata. Questo rappresenterebbe un tipo di contratto sociale tra l’Unione e i suoi cittadini e un modo, nel più lungo termine, per incoraggiare la mobilità fra Stati membri riducendo le paure che essa suscita. Nel realizzare una tale politica l’Unione ha un vantaggio rispetto ai singoli Stati membri, poiché essa è in grado di tenere conto delle interdipendenze fra luoghi a cavallo dei confini nazionali, che rivestono un’importanza sempre maggiore per la crescita dell’Unione. Inoltre l’Unione è meno soggetta alla pressione di gruppi d’interesse locali che possono alterare o ostacolare i percorsi di sviluppo”

[vii]          Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3.8.2012, Attuazione dell’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228 in materia di linee guida per la valutazione degli investimenti relativi ad opere pubbliche e del Documento pluriennale di pianificazione degli investimenti in opere pubbliche, in GU n. 273 del 22.11.2012.

[viii]         Le valutazioni di sostenibilità economico-finanziaria delle opere pubbliche nella normativa italiana: finzioni, www.notavbrennero.info, 14.2.2015, pag. 15

[ix]            Vademecum predisposto sulla base del rimando fatto dall’art. 8 comma 3 del D.Lgs 228/11

[x]                 BRUNO “Profili applicativi del d.lgs 228/11 e obblighi di conservazione/tutela nel settore culturale”, www.ildirittoamministrativo.it, pag.10

[xi]            a norma dell’art. 5 comma 2 punto b, del D.Lgs 228/11 occorre inserire nella Seconda Sezione del Documento Pluriennale di Pianificazione, una sintesi dei singoli studi di fattibilità elaborati.

[xii]          salvo una piccola clausola del DPCM 3 agosto 2012 che tratteremo nell’ultimo paragrafo di questo studio.

[xiii]         Le valutazioni di sostenibilità economico-finanziaria delle opere pubbliche nella normativa italiana: finzioni, www.notavbrennero.info, 14.2.2015, pag. 25

[xiv]           Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 3.8.2012 sulla GU n. 273 del 22-11-2012

[xv]          Si veda sulle concessioni il Documento 15/16/CR5bis/C4 della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome Istituto Per L’innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilita’ Ambientale  ITACA “Documento di analisi della Direttiva 2014/24/Ue in materia di Appalti Pubblici”

[xvi]         il documento “Vademecum per l’applicazione del Modello di Linee Guida ai fini della predisposizione del Documento Pluriennale di Pianificazione ai sensi del D.Lgs. n. 228/2011”, redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DIPE) e dal Dipartimento dello Sviluppo e della Coesione Economica (DPS) integrato a mezzo di un Addendum nel marzo 2015

[xvii]        Deliberazione n. 8/2016/G Corte dei conti Sezione centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato Adunanza dei collegi I e II e del collegio per il controllo sulle entrate del 20 giugno 2016 e Camera di consiglio del 19 luglio 2016, pag. 14

[xviii]      l’AUTORITÀ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI (AVCP), con deliberazione del 22 aprile 2009, n. 37, ha affermato che è conforme al disposto dell’art. 197, c. 3, la concessione ai privati della gestione temporanea di beni culturali sottoposti a tutela ai sensi del d.lgs. n. 427/2004, mediante l’istituto del project financing, essendo la fruizione pubblica di tali beni compatibile con la gestione privata di una parte minoritaria degli stessi

[xix]         Tra esse la CORTE DEI CONTI nella citata Deliberazione n. 8/2016/G Corte dei conti Sezione centrale di controllo lamenta “la mancanza di criteri certi in ordine alle linee guida da seguire per le relative operazioni, mentre la peculiarità del settore meriterebbe di ricevere una disciplina particolare, in considerazione della natura delle opere da finanziare”.

[xx]          Sui PPP in Europa si veda D.HALL nello studio “PPPs in the EU – a critical appraisal”, ASPE Conference, october-november 2008

[xxi]         Comma modificato dal decreto correttivo D.lgs 56/17

[xxii]        Ancora residua nell’ordinamento una norma di rango secondario quella del DM 29 gennaio 2008 recante “Modalita’ di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura” (GU n. 88 del 14-4- 2008 ). Il comma 6 prevede che: “previa autorizzazione della direzione generale per il bilancio e la programmazione economica, la promozione, la qualita’ e la standardizzazione delle procedure e delle direzioni generali competenti per materia, in presenza di particolari esigenze che comportino, a titolo esemplificativo, l’apertura al pubblico di nuovi luoghi di cultura ovvero interventi complessi, quali ristrutturazioni, restauri, adeguamenti funzionali, riallestimenti, inseriti nella programmazione triennale o negli altri strumenti di programmazione del Ministero, l’amministrazione procedente puo’ anche ricorrere alle procedure di cui agli articoli 152 e seguenti del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni”. Certamente tale norma di rango secondario rispetto al complesso dei mancati rimandi dovuti alle abrogazioni degli strumenti normativi e regolamentari non sarebbe più applicabile nel 6 comma relativo all’utilizzo della finanza di progetto all’epoca normata dagli articoli 152 e 153 e smi del vecchio codice dei contratti.  

[xxiii]      Sulla precedente disciplina del Codice dei Contratti con riferimento al settore culturale si veda: P. CARPENTIERI, P. UNGARI, I contratti relativi ai beni culturali, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, IV, Milano, 2008, pag. 2969 ss.; sull’integrazione della disciplina codicistica per effetto del regolamento di esecuzione vedasi inoltre P. CARPENTIERI e G. DAMIANO, I lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Milano, VIII, 2011, pag. 4833 ss.

[xxiv]      Cfr. CONSIGLIO DI STATO Adunanza della Commissione speciale del 9 gennaio 2017 02263/2016: MINISTERO DEI BENI E DELLE ATTIVITÀ CULTURALI E DEL TURISMO – UFFICIO LEGISLATIVO. Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali

[xxv]        L’art. 15 comma 2 del regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati, concertato tra MIBACT e MIT, e redatto con riferimento all’articolo 23, comma 3 del DLGS n. 50 del 2016, recita “Sono documenti del progetto di fattibilità: a) la relazione generale; b) la relazione tecnica; c) le indagini e ricerche preliminari; d) la planimetria generale ed elaborati grafici;  e) le prime indicazioni e disposizioni per la stesura dei piani della sicurezza; f) la scheda tecnica di cui all’art. 16; g) il calcolo sommario della spesa; h) il quadro economico di progetto; i) il crono programma dell’intervento; l) il documento di fattibilità delle alternative progettuali, a esclusione dei casi di lavori che non comportano nuove costruzioni; m) lo studio preliminare ambientale, a esclusione dei casi di lavori che non comportano nuove costruzioni o installazioni o impiantistica”. 

[xxvi]      Sul tema del diritto dei contratti pubblici nel settore dei beni culturali si veda “Il punto su contratti pubblici e beni culturali La disciplina dei contratti pubblici relativi ai beni culturali tra esigenze di semplificazione e profili di specialità” di A. SAU in Aedon 1, 2017

[xxvii]     Il punto 2.5 dell’Allegato 1 del DPCM 3 agosto 2012, specifica quanto segue: “a) gli interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione.  A fini valutativi lo studio di fattibilita’ deve essere incentrato principalmente o esclusivamente sull’analisi delle alternative progettuali e su una approfondita analisi dei costi, individuando dove possibile standard, costi parametrici e costi sostenuti per interventi analoghi. b) nuove opere puntuali di piccola dimensione, inferiori ai 10 milioni di euro, privi di introiti tariffari.  In questi casi si puo’ procedere a predisporre studi di fattibilita’ semplificati, che attraverso un’attenta analisi della domanda, dei costi e dei principali benefici permettano di dimostrare sinteticamente l’utilita’, l’efficienza e l’efficacia degli interventi;  c) opere, senza introiti tariffari, superiori ai 10 milioni di euro. Per questi interventi si richiede: 1) lo studio di fattibilita’; 2) l’analisi costi-benefici; 3) l’analisi dei rischi.  d) opere di qualsiasi dimensione, escluse quelle di cui alla precedente lettera a), per le quali e’ prevista una tariffazione del servizio. In questi casi, occorre una redazione esaustiva degli studi di fattibilita’ in vista di un ampio utilizzo sia dell’analisi economica con il confronto di costi e benefici – gia’ prevista per altre fattispecie – sia dell’analisi finanziaria con specifico riferimento ai piani finanziari (flussi di cassa)”

[xxviii]    Tanto comporta che la grande parte degli interventi di cui alla programmazione ordinaria del MIBACT, in gran parte mera manutenzione ordinaria e straordinaria, risulta esente dal rispetto degli obblighi di cui alla norma in esame, tanto a livello disaggregato quanto a livello di una possibile futura aggregazione. Le opere di cui alla categoria “b) nuove opere puntuali di piccola dimensione, inferiori ai 10 milioni di euro, prive di introiti tariffari”, dunque, anche nuove opere nel settore dei beni culturali (quali ad esempio, nuovi edifici per uffici, magazzini, auditorium, musei, etc.) inferiori a 10 milioni di euro, sono, invece, sottoposte alle attività di cui al Dlgs 228/11.

[xxix]      Le Linee Guida per la Valutazione Degli Investimenti in Opere Pubbliche nei settori di competenza del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sono state redatte “in coerenza” a detto Vademecum, per come ricordato a pag. 18 delle dette Linee Guida del MIT.  Prova ne sia il fatto che il settore delle politiche Abitative sottosettore CUP 10, missione di bilancio 19 – Casa e assetto urbanistico, programma di spesa 19.2 Politiche abitative, urbane e territoriali è stato escluso dall’applicazione delle dette Linee Guida del MIT per l’applicazione del DLGS 228/11, verosimilmente poiché relativo a opere pubbliche e/o di pubblica utilità singole che concorrono ad un “insieme di piccole opere” per importi inferiori a 10 milioni di euro, prevalentemente nella stessa categoria a) ovvero “interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione”.  Quanto sopra riportato, e tratto dal detto Vademecum, è a ns avviso, logico e coerente con lo spirito del legislatore, lo specifico dettato normativo e con l’Allegato 1 del DPCM 3 agosto 2012. Non si vede, infatti, come seriamente applicare indicatori finanziari e di redditività misurabili e verificabili, ivi riportati, ad un settore di investimenti la cui cogenza ed indispensabilità discende non da domande di mercato ma da precisi obblighi costituzionali e del diritto penale.

[xxx]         vedi www.beniculturali.it/mibact

[xxxi]        Il Gruppo Tod’s ha finanziato con contratto di sponsorizzazione il restauro del monumento per 25 milioni di euro. Si vedano i dubbi della Corte dei Conti Il buon senso della Corte dei conti: bocciata la sponsorizzazione del Colosseo”, di C.A.Bucci in emergenzacultura.org

[xxxii]     L’Art. 21 (Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti) comma 8 rimanda ad un decreto da emanarsi di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze previo parere del CIPE, sentita la Conferenza Unificata. Alla data in cui stiamo scrivendo il testo è stato predisposto dal MIT con parere favorevole CIPE in data 01/12/2016. Lo schema di regolamento è stato trasmesso al CdS per il parere di competenza con nota del 7/12/16. In data 29/12/16 e 3/1/17 sono stati inviati documenti integrativi al CdS.

[xxxiii]    Neanche il parere del CONSIGLIO DI STATO del 9/1/17 n.a. 02271/2016 relativo al detto schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze sull’ art. 21, comma 8 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dice nulla del sistema valutativo e selettivo del D,Lgs 228/11, mai citato. Sembra di assistere allo scontro di due mondi non comunicanti, quello dei giuristi amministrativisti e quello degli economisti. L’uno ignora l’esistenza stessa dell’altro.

[xxxiv]    Con la Delibera CIPE 1 dicembre 2016, n. 68 il Cipe approva le «Linee guida per la valutazione degli investimenti in opere pubbliche» redatte dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

[xxxv]     Delibera CIPE n. 68 del 1° dicembre 2016 .

[xxxvi]     con l’art. 217 “abrogazioni” del D.Lgs 50/16 è stato abrogato il 7° comma dell’art. 2, guarda caso proprio nel settore delle infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese di cui ai agli artt. 200, 201 e 202 del Codice Contratti. Il vecchio comma 7 così disponeva: “Per le opere relative alla realizzazione delle infrastrutture strategiche e degli insediamenti produttivi di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, il Documento e’ costituito dal programma di cui all’articolo 1, comma 1, della legge 21 dicembre 2001, n. 443, e all’articolo 161, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, integrato ai sensi degli articoli 3, 4, 5, 6 e 7 del presente decreto. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti predispone altresi’ un ulteriore Documento relativamente a tutti gli altri piani e programmi di propria competenza, secondo le procedure previste dal presente decreto”. Altro comma dell’art.2 abrogato è stato il n.8. Tale comma è stato abrogato dal Dl 179/12 ed era relativo alla programmazione e all’attuazione degli interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali, di cui al D.Lgs 88/11.

[xxxvii]  “Le linee guida per la valutazione ex-ante degli investimenti pubblici nel d.lgs 228/2011 e nel nuovo codice Stato dell’arte, l’esperienza dei Grandi progetti comunitari, alcune evidenze” di S.MAIOLO Relazione per il convegno della S.I.PO.TRA. A norma dell’articolo 7 del D.Lgs 228/11, il DIPE e l’ex-UVAL (oggi NUVAP, ai sensi del DPCM del 19 novembre 2014) della Presidenza del Consiglio dei Ministri hanno avviato da fine 2013 un calendario di incontri presso varie AA.CC.. Ne è emerso un quadro di grandi ritardi nell’ottemperamento degli obblighi di legge primo tra tutti quello della redazione delle Linee Guida. Il Maiolo fa, in proposito, quest’analisi: “il personale preposto non sembra disporre delle competenze specialistiche necessarie per redigere né le Linee Guida, né tantomeno il DPP; queste difficoltà sono acuite dall’assenza (in quasi tutte le amministrazioni contattate) di un Nucleo di valutazione, lacuna che di fatto impedisce alle Amministrazione di operare in modo autonomo”. “Il codice dei contratti pubblici: Commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, 50” di F.GARELLA e M.MARIANI, Giappichelli 2016, parla del Dlgs 228/11, come di un testo di legge “praticamente mai applicato”.

[xxxviii] Art.200 del D.Lgs 50/16 e smi, “1. Le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, sono valutati e conseguentemente inseriti negli appositi strumenti di pianificazione e programmazione di cui agli articoli successivi, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.  2. La realizzazione delle opere e delle infrastrutture di cui al presente articolo è oggetto di: a) concessione di costruzione e gestione; b) affidamento unitario a contraente generale; c) finanza di progetto; d) qualunque altra forma di affidamento prevista dal presente codice compatibile con la tipologia dell’opera da realizzare”.  Art. 201 del D.Lgs 50/16 e smi, “1. Al fine della individuazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, si utilizzano i seguenti strumenti di pianificazione e programmazione generale: (…) b) documenti pluriennali di pianificazione, di cui all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 228”.

[xxxix]    Art. 194 del D.Lgs 50/16 e smi, 1. Con il contratto di affidamento unitario a contraente generale, il soggetto aggiudicatore affida ad un soggetto dotato di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, ai sensi dell’articolo 195, comma 2, a fronte di un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori.

[xl]            Il 3 comma dell’art. 201 del D.Lgs 50/16 e smi “Il Documento Pluriennale di Pianificazione (DPP) di cui al decreto legislativo 29 dicembre 2011 n. 228, di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, oltre a quanto stabilito dal comma 2 dell’articolo 2 del decreto legislativo n. 228 del 2011, contiene l’elenco delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese, ivi compreso gli interventi relativi al settore dei trasporti e della logistica la cui progettazione di fattibilità è valutata meritevole di finanziamento, da realizzarsi in coerenza con il PGTL. Il DPP tiene conto dei piani operativi per ciascuna area tematica nazionale definiti dalla Cabina di regia di cui all’articolo 1, comma 703, lettera c), della legge 23 dicembre 2014, n. 190”.

[xli]          il documento “Vademecum per l’applicazione del Modello di Linee Guida ai fini della predisposizione del Documento Pluriennale di Pianificazione ai sensi del D.Lgs. n. 228/2011”, redatto dal Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica della Presidenza del Consiglio dei Ministri (DIPE) e dal Dipartimento dello Sviluppo e della Coesione Economica (DPS) integrato a mezzo di un Addendum nel marzo 2015

[xlii]         La legge Obiettivo era la vecchia classificazione normativa per le infrastrutture ed insediamenti prioritari di cui al D.Lgs. n.190/2002.

[xliii]        Che tra i “progetti prioritari” possano annoverarsi anche grandi progetti nel settore dei beni culturali è nelle cose, come la recente esperienza del Grande Progetto Pompei dimostra. Anzi proprio l’Italia è uno dei paesi con maggiori possibilità di fare progetti prioritari nel settore del patrimonio culturale; in tal senso la Commissione Europea ha attribuito al Grande Progetto Pompei valore di esperienza pilota e best practice. Un progetto prioritario o, rectius, una serie di progetti prioritari potrebbero essere, a nostro avviso, grandi bandi internazionali di project finance per la realizzazione di opere e l’erogazione di servizi al pubblico (art. 115 e 117 del D.Lgs 42/04) per gli istituti e luoghi della cultura (art.101) aggregati su base regionale o multiregionale. Attesa la presenza di concessioni in essere in prima fase si potrebbero limitare (fase di sperimentazione) i bandi ai siti non concessi in gestione indiretta, chiusi o, comunque, sottoutilizzati.   

[xliv]        La citata lettera c) del comma 703 della L.190/14, prevede che per ciascuna area tematica nazionale siano progressivamente definiti, da parte della Cabina di regia piani operativi da sottoporre al CIPE per la relativa approvazione, articolati in azioni ed interventi che rechino l’indicazione dei risultati attesi e dei soggetti attuatori, in sinergia con la Strategia di specializzazione intelligente nazionale e con dotazione complessiva da impiegarsi per un importo non inferiore all’80 per cento per interventi da realizzare nei territori delle regioni del Mezzogiorno.

[xlv]         Altra cosa la Cabina di Regia di cui all’art.212 del Codice dei Contratti Pubblici cui si rinvia.

[xlvi]        Si veda il già citato parere del CONSIGLIO DI STATO del 9/1/17 n.a. 02271/2016

[xlvii]      Con l’adozione del “six pack” è stata fatta una modifica all’art. 136 del TFUE al fine della creazione di un “meccanismo di stabilità” poi confluito nel Trattato istitutivo del MES (Meccanismo Europeo di Stabilità) firmato il 2 febbraio 2012 e nel Patto di Bilancio o Fiscal Compact, siglato nel marzo 2012 dagli stati UE (tranne Regno Unito e Repubblica Ceca). Il Patto è stato, poi ratificato dall’Italia con legge 23 luglio 2012, n. 114, ha previsto l’obbligo per gli Stati di introdurre nei sistemi giuridici nazionali disposizioni di natura costituzionale sancenti il principio del “pareggio di bilancio”. L’SGP (Stability and Growth Pact – Patto di Stabilità e Crescita) si basa su ESA 2010. La Commissione europea (attraverso Eurostat) cerca di garantire la corretta applicazione del sistema europeo di conti (ESA European System of Accounts), al fine di raccogliere statistiche affidabili e comparabili sulla situazione del debito e del disavanzo degli Stati membri. L’ESA 2010 è stato approvato dal Parlamento e dal Consiglio Europeo con il Reg.549/2013. Si veda A.BRUNO in “Public private partnership e indicazioni soft-law di Eurostat” su www.diritto.it del 10 ottobre 2017 pag.5

[xlviii]     Sul tema dei possibili contributi pubblici che possono determinare la collocazione del PPP on-balance, contributi individuati dalla Guida quali “milestone payments (non-refundable) made to the Partner during or at the end of the Construction Phase” (fondi perduti, di cui al Theme 14.4.1), loans (prestiti, di cui al Theme 14.4.2), equity (partecipazioni di capitale di cui al Theme 14.4.3); financing guarantees (garanzie di cui al Theme 14.4.4) exemptions from liabilities (esenzioni fiscali, e.g. corporale tax, value added tax, di cui al Theme 14.4.5), la guida è vaga nell’individuare i termini esatti di tali contributi. Anzi fa di peggio. Li aggrega creando una confusione dannosa (“Government’s total financing commitment must be considered by looking in aggregate at all forms of commitments it has made across the project”). Si veda A.BRUNO in “Public private partnership e indicazioni soft-law di Eurostat” su www.diritto.it del 10 ottobre 2017 pag.42.

[xlix]           EPEC, EUROSTAT, EIB “A guide to statistical treatment of PPPs”, september 2016. Sul tema prima del documento congiunto EPEC EUROSTAT si veda anche A.BAJO – D.JURIČIĆ “When do liabilities from public-private partnership and concession contracts become the part of the general government debt?” Institute of Public Finance – Newsletter – , 2015/101

[l]              Si rimanda ancora al documento EPEC EUROSTAT di cui alla precedente nota. Sul tema si veda L.MARTINIELLO “La contabilizzazione on-off-balance delle opere pubbliche realizzate in concessione”, pag. 49 in Azienda Pubblica 1-2011 e L.MARTINIELLO, Le regole di contabilizzazione delle operazioni di concessione e di partenariato pubblico privato, in Finanza di Progetto e PPP: temi europei, istituti nazionali e operatività a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, Editoriale Scientifica, 2015, pp. 441 – 460. Estensivamente sul tema dei rischi e delle posizioni Eurostat si veda V.VECCHI – V.LEONE “Partnership pubblico privato”, Bocconi , 2016 e ancora di recente in “Partenariato pubblico-privato e project finance” di M.NICOLAI e W.TORTORELLA, Maggioli, 2017 il saggio “La contabilizzazione dei partenariati pubblico-privati nei bilanci pubblici”, di L.BISIO e D.VALERIO, da pag. 217 a pag. 268 

[li]             Sul tema si veda L.MARTINIELLO “La contabilizzazione on-off-balance delle opere pubbliche realizzate in concessione”, pag. 49 in Azienda Pubblica 1-2011 e L.MARTINIELLO, Le regole di contabilizzazione delle operazioni di concessione e di partenariato pubblico privato, in Finanza di Progetto e PPP: temi europei, istituti nazionali e operatività a cura di G. F. Cartei e M. Ricchi, Editoriale Scientifica, 2015, pp. 441 – 460. Estensivamente sul tema dei rischi e delle posizioni Eurostat si veda V.VECCHI – V.LEONE “Partnership pubblico privato”, Bocconi , 2016 e ancora “Partenariato pubblico-privato e project finance” di M.NICOLAI e W.TORTORELLA, Maggioli, 2017 

[lii]            P. CARPENTIERI in “Il Partenariato pubblico-privato nel campo dei beni culturali”, in Impresa e Cultura 13° rapporto annuale Federculture, Gangemi 2017 pag. 101 e 102

[liii]          Il Carpentieri osserva che “la fiducia e l’intuitus personae giocano un ruolo fondamentale poiché questo partenariato, pur restando di tipo contrattuale, tende ad assumere, in specie, come di frequente accade, ove si dispieghi su un arco temporale, connotazioni quasi associative, implicando un percorso comune di gestione di un determinato sito culturale, nelle diverse dimensioni della ricerca, dello studio, della catalogazione, del restauro, dell’apertura alla pubblica fruizione, della valorizzazione etc”, si veda P. CARPENTIERI, ibidem pag. 105   

[liv]          Sponsorizzazione di beni culturali – articolo 120 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 – articoli 19 e 151 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50″

[lv]            Sulla disciplina delle sponsorizzazioni si veda G.D. COMPORTI, Sponsorizzazioni ed erogazioni liberali, in Aedon, 2015, 2 e SAU “La disciplina dei contratti pubblici relativi ai beni culturali” su Aedon 1/2017 pag. 8/9

[lvi]          Le Linee guida in materia di sponsorizzazione adottate con d.m. 19 dicembre 2012 (vedi “Norme tecniche e Linee guida applicative delle disposizioni in materia di sponsorizzazione di beni culturali, anche in funzione di coordinamento rispetto a fattispecie analoghe o collegate di partecipazione di privati al finanziamento o alla realizzazione degli interventi conservativi su beni culturali”, in Aedon, 2012, 3).

[lvii]         P.CARPENTIERI, “Appalti nel settore dei beni culturali (e archeologia preventiva)”, cit., pag. 1025 e A.SAU “La disciplina dei contratti pubblici relativi ai beni culturali” su Aedon 1/2017 pag. 8

[lviii]        A.SAU ibidem pag. 8

[lix]          A.SAU ibidem pag. 8

[lx]            Cfr, ANAC Linea Guida n.9 Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato, 2016, pag. 3. Sul tema si veda anche CONSIGLIO DI STATO “Parere sullo schema di linee guida recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” Adunanza della Commissione speciale del 22 febbraio 2017, pag.17

[lxi]          ANAC Linea Guida n.9 Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato, 2016, pag. 4 e ss

[lxii]         P. CARPENTIERI, Appalti nel settore dei beni culturali (e archeologia preventiva), cit., pag. 1027

[lxiii]        P. CARPENTIERI in “Il Partenariato pubblico-privato nel campo dei beni culturali”, in Impresa e Cultura 13° rapporto annuale Federculture, Gangemi 2017 pag. 106

[lxiv]        P. CARPENTIERI in “Il Partenariato pubblico-privato nel campo dei beni culturali”, in Impresa e Cultura 13° rapporto annuale Federculture, Gangemi 2017 pag. 106

[lxv]         Il principio di “sussidiarietà orizzontale” trova la sua compiuta formulazione nell’art. 118 ultimo comma della Costituzione riformato dalla legge cost. n.3/2001. “Stato, Regioni, città metropolitane, Province e Comuni favoriscano l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale”. La sussidiarietà orizzontale concerne i rapporti tra i cittadini – e loro formazioni – e le Amministrazioni pubbliche attribuendo alle prime la facoltà di svolgere una funzione pubblica. sussidiarietà orizzontale significa che le funzioni pubbliche, laddove è possibile e conveniente, devono poter essere svolte in via primaria dagli stessi cittadini, in particolare attraverso le loro formazioni sociali, adeguatamente sostenuti allo scopo dalle Amministrazioni pubbliche. La norma sancisce per la prima volta che le attività di interesse generale non sono monopolio esclusivo dei pubblici poteri, ma possono essere svolte anche da privati. Si veda sul tema S.STAIANO “La sussidiarietà orizzontale: profili teorici” su Federalismi n. 5 del 2006. Sull’istituto dal punto di vista del Codice dei Contratti si veda I nuovi contratti pubblici dopo il decreto correttivo di A. GIORDANO “I nuovi partenariati pubblico-privati di tipo sociale” di F. GIARDINA, a pag. 151

[lxvi]        Tra le eccessive tutele prestate alle banche si vedano ad esempio il comma 8 dell’art.176 che prevede: “Nei casi che comporterebbero la risoluzione di una concessione per cause imputabili al concessionario, la stazione appaltante comunica per iscritto al concessionario e agli enti finanziatori l’intenzione di risolvere il rapporto. Gli enti finanziatori, ivi inclusi i titolari di obbligazioni e titoli analoghi emessi dal concessionario, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione, possono indicare un operatore economico, che subentri nella concessione, avente caratteristiche tecniche e finanziarie corrispondenti o analoghe a quelle previste nel bando di gara o negli atti in forza dei quali la concessione è stata affidata, con riguardo allo stato di avanzamento dell’oggetto della concessione alla data del subentro”. Ovvero l’impresa concessionaria ancorché prima dell’esperimento delle tutele giudiziarie viene estromessa e sostituita dalla banca vero dominus della concessione. 

[lxvii]      Sul tema dei Leader e dell’approccio place-based ovvero dello sviluppo locale e territoriale si consenta rinviare ancora a  A. BRUNO in “Place- Based. Sviluppo Locale e Programmazione 2014-2020” con A. ANGELINI (co-autore) ISBN 9788891742971 Prefazione di G.PUGLISI, pag. 220 – Franco Angeli Editore – 2016

[lxviii]     P. CARPENTIERI ha con un saggio lucidissimo intuito il cambiamento dello spirito del legislatore in “Il Partenariato pubblico-privato nel campo dei beni culturali”, in Impresa e Cultura 13° rapporto annuale Federculture, Gangemi 2017

[lxix]        Ibidem  P. CARPENTIERI, PAG. 100

[lxx]         Si veda ancora in proposito A. BRUNO nel testo sopraccitato

[lxxi]        La Convenzione dell’UNESCO del 20 ottobre 2005 ha come oggetto la protezione e la promozione della diversità culturale; essa è entrata in vigore il 18 marzo 2007 ed è oggi in vigore tra 115 Stati inclusa l’Italia che l’ha ratificata con la legge 19 febbraio 2007, n.19

[lxxii]      Sul tema dei profili penali si rimanda a “La protezione penale del patrimonio culturale nell’ordinamento giuridico Italiano”, a cura di G.GAMBOGI, pag. 9, intervento al V Seminario International de Arte y Derecho – Barcellona 17 maggio 2013, e tra le le tante sentenze a CASS. PEN., Sez. III, 15 Ottobre 1980; CASS. PEN., Sez. III, 7 Novembre 1974, ANDRACCHIO, in ‘Cass. Pen.’, 1976, 355, CASS. PEN., Sez. III, 24 Ottobre 2008 n. 42893, in ‘Cass. Pen.’, 2009, 7-8, 3057

[lxxiii]     Serve anche menzionare circa la specificità dei beni culturali il fatto che  a norma del D.M. 10 novembre 2016, n. 248 le c.d. SIOS o qualifiche superspecialistiche prevedono anche le OS 2-A Superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico; OS 2-B Beni culturali mobili di interesse archivistico e librario; OS 25 Scavi archeologici, etc..

[lxxiv]     L’allegato IX elenca i servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144 tra essi i Servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura distinti per CODICE CPV 85321000-5 e 85322000-2, 75000000-6 [Servizi di pubblica amministrazione e difesa e servizi di previdenza sociale], 75121000-0, 75122000-7, 75124000-1; da 79995000-5 a 79995200-7; da 80000000-4 [Servizi di istruzione e formazione] a 80660000-8; da 92000000-1 a 92700000-8 79950000-8 [Servizi di organizzazione di mostre, fiere e congressi],  79951000-5 [Servizi di organizzazione di seminari], 79952000-2 [Servizi di organizzazione di eventi], 79952100-3 [Servizi di organizzazione di eventi culturali], 79953000-9 [Servizi di organizzazione di festival], 79954000-6 [Servizi di organizzazione di feste], 79955000-3 [Servizi di organizzazione di sfilate di moda], 79956000-0 [Servizi di organizzazione di fiere ed esposizioni]

[lxxv]      Art. 142. Pubblicazione degli avvisi e dei bandi. 1. Le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione di un appalto pubblico per i servizi di cui all’allegato IX rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità: a) mediante un bando di gara, che comprende le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera F, conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 72; b) mediante un avviso di preinformazione, che viene pubblicato in maniera continua e contiene le informazioni di cui all’allegato XIV, parte I. L’avviso di preinformazione si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto. 2. Il comma 1 non si applica, allorché sia utilizzata per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi una procedura negoziata senza previa pubblicazione in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 63. 3. Le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un appalto pubblico per i servizi di cui all’allegato IX rendono noto il risultato della procedura d’appalto mediante un avviso di aggiudicazione, che contiene le informazioni di cui  all’allegato XIV, parte I, lettera H, conformemente ai modelli di  formulari di cui all’articolo 72. Esse possono tuttavia raggruppare  detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre. 4. Per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, i modelli di formulari di cui ai commi 1 e 3 del presente articolo sono stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione. 5. Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati conformemente all’articolo 72.

[lxxvi]     Previsti all’Articolo 20 e ai Considerando 36, 93, 99 della Direttiva 2014/24/UE e all’art.143 del D.Lgs 50/16 e smi

[lxxvii]    I servizi sono identificati con i codici CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, da 85000000-9 a 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8 (servizi di pubblica amministrazione e difesa e servizi di previdenza sociale, Servizi di istruzione e formazione, Servizi di organizzazione di mostre, fiere e congressi).

[lxxviii]  l’art.117 Costituzione ha sancito la separazione anche istituzionale tra le due funzioni. Per una prospettiva che vede negativamente la distinzione tra tutela e valorizzazione fonte di una pericolosa frammentazione del sistema delle responsabilità, delle azioni e dei controlli, preferendo sorvolare sul +tema preferiamo rimandare, fra i tanti, agli studi di A.FERRETTI “Manuale di diritto dei beni culturali e del paesaggio”, 2016, pag. 44 e ss, P. CARPENTIERI in “Fruizione, valorizzazione, gestione dei beni culturali Relazione tenuta al convegno “Il nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio. Prospettive applicative” su AvvocatiAmministrativisti.it e A.ACCADIA, L.ALFIDI, G.PANASSIDI I beni culturali e paesaggistici 2006 Sole 24 Ore, pag. 43

[lxxix]     S.CAVALIERE, ibidem, pag. 1,  sostiene che “Sembrerebbero rimanere fuori da questa norma solo i beni culturali pubblici “minori” anche se, in realtà, non è conveniente utilizzare questo tipo di qualificazione per i beni culturali”. Non siamo d’accordo. Esiste la differenza, vedremo tra poco, in termini di comparazione economica.

[lxxx]      La Corte costituzionale con sent. 28/12/2004, n. 9, punto 7 del Considerato in diritto, ha affermato: “La valorizzazione è diretta, soprattutto, alla fruizione del bene culturale”. Idem per G. SCIULLO, Le funzioni, in C. BARBATI, M. CAMMELLI, G. SCIULLO (a cura di), Diritto e gestione dei beni culturali, Bologna, 2011, 62, la fruizione è un aspetto della valorizzazione

[lxxxi]     L. DEGRASSI, La “fruizione” dei beni culturali nell’ordinamento italiano e comunitario  in EA (a cura di), Cultura e Istituzioni. La valorizzazione dei beni culturali negli ordinamenti giuridici, Milano, 2008, 146, ss.

[lxxxii]    A.BRUNO “Profili applicativi del d.lgs 228/11 e obblighi di conservazione/tutela nel settore culturale”, www.ildirittoamministrativo.it, pag.10

[lxxxiii]  M. DUGATO, Fruizione e valorizzazione dei beni culturali come servizio pubblico e servizio privato di utilità pubblica, in www.aedon.ilmulino.it, n. 1/2007, par. 4.

[lxxxiv]  C. CARMOSINO, Le modalità e i luoghi della fruizione, in L. CASINI (a cura di), La globalizzazione dei beni culturali, Bologna, 2010, 207 e 208 citato da  S.CAVALIERE, ibidem, pag. 4.

[lxxxv]    S.CAVALIERE, ibidem, pag. 10.

[lxxxvi]  S.CAVALIERE, ibidem, pag. 11.

[lxxxvii] M. AMARI, La sostenibilità culturale: un nuovo paradigma, in P. BILANCIA (a cura di), Diritti culturali, cit., 25,

[lxxxviii]               “By active cultural participation, we mean a situation in which individuals do not limit themselves to absorb passively cultural stimuli, but are motivated to make use of their skills to contribute to the process: Not simply hearing music, but playing; not simply reading texts, but writing, and so on. By doing so, individuals challenge themselves to expand their capacity of expression, to re-negotiate their expectations and beliefs, to reshape their own social identity” in “Culture 3.0. Cultural participation as a source of new forms of economic and social value creation: A European perspective P. L.SACCO, G. FERILLI, G. TAVANO BLESSI, pag. 29

[lxxxix]  Sul tema si veda “Concorrenza e organizzazione dei servizi pubblici locali: chiaroscuri della riforma Madia” di M.SEBASTIANI, in ASTRID-1.03.16 e La “riforma Madia” della Pubblica Amministrazione: contesto politico, analisi teorica e implementazione D.POMMIER VINCELLI in Rivista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione, n. 3/2017 – http://www.rtsa.eu/

[xc]          G. NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, peraltro, ha fatto anche notare che i nuovi spazi conquistati dal diritto privato e dalle regole di mercato avrebbero addirittura favorito la fuoriuscita della nozione di servizio pubblico dall’ordinamento giuridico. Si veda sul tema: F. BACCOLINI, Prospettive della riorganizzazione dei servizi pubblici locali nelle recenti disposizioni di legge, in www.giustamm.it, 2015, 8 ss.; F. NICOTRA, La nozione di servizio pubblico nel diritto interno e comunitario, in www.diritto.it, febbraio 2015 e M. DUGATO, L’imperturbabile stabilità dei servizi pubblici e l’irresistibile forza dell’ente pubblico, in Munus, 2012, 505 SS.

[xci]         M. A. CABIDDU, Pubblicità come attributo del servizio e non del soggetto gestore: i servizi essenziali ex art. 43 Costituzione e i servizi corrispondenti ai diritti sociali, in Jus, 1999, 919 ss.

[xcii]        L.DELPINO F.DEL GIUDICE Manuale di diritto Amministrativo, 2017 pag. 606

[xciii]      L.DELPINO F.DEL GIUDICE ibidem pag. 606

[xciv]      S.CAVALIERE, ibidem, pag. 8

[xcv]        M. AINIS, Cultura e politica,cit., 117 e ancora F. MODUGNO, Principi generali dell’ordinamento, in Enc. Giur., Roma, 1989, 22 ss.

[xcvi]      M.S. GIANNINI, Relazione preliminare sul tema ”I rapporti tra Stato e cittadini attinenti all’eguaglianza e alla solidarietà sociale”, in G. D’ALESSIO (a cura di), Alle origini della Costituzione italiana, Bologna, 1979, pag. 677 ss.

[xcvii]     C. VITALE, La fruizione dei beni culturali tra ordinamento internazionale ed europeo, in L. CASINI (a cura di), La globalizzazione dei beni culturali, Bologna, 2010, 171

[xcviii]    Il sistema del Diritto Amministrativo, 2018, a cura di F.CARINGELLA, “I servizi pubblici”, O.TORIELLO, pag. 4

[xcix]      L.DELPINO F.DEL GIUDICE ibidem pag. 609

[c]             M. LUCIANI, I diritti costituzionali tra Stato e regioni, cit., 352.

[ci]            I servizi essenziali che devono essere comunque garantiti per la pubblica fruizione del bene sono quelli indicati dall’art. 117 con riferimento agli istituti e nei luoghi della cultura indicati all’articolo 101 ovvero servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico. Tra i servizi indicati “a titolo esemplificativo” dall’art. 117 vi sono:il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i  sussidi  catalografici,  audiovisivi  e  informatici,  ogni  altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali; i  servizi  riguardanti  beni  librari  e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;la  gestione  di  raccolte  discografiche,  di  diapoteche  e biblioteche museali; la  gestione  dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni; i  servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di  intrattenimento  per  l’infanzia,  i  servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro; i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba; l’organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali. I  servizi  su indicati possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria.

[cii]          Corte cost., sent. 20/11/2009, n. 322, punto 3.2 del Considerato in diritto

[ciii]         S.CAVALIERE, ibidem, pag. 14

[civ]         A. L. TARASCO, Il federalismo demaniale e la sussidiarietà obliqua nella gestione dei beni culturali, in Riv. Giur. Mezz., n. 4/2011, 1069 ss.

[cv]          S.CAVALIERE, ibidem, pag. 15

[cvi]         La class action pubblica è un procedimento giudiziale regolato dal D.Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198, in vigore dal 15 gennaio 2010. Il D.Lgs. 198/2010 fu a sua volta emanato in attuazione della legge delega 4 marzo 2009 n. 15, nota come “legge Brunetta”. Il presupposto dell’azione è la sussistenza di una “lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi” subita dagli utenti di una funzione (quella del servizio culturale) della Pubblica Amministrazione o dagli utenti/consumatori di un servizio pubblico reso da un Concessionario.  L’interesse a cui fa riferimento la normativa altro non è che l’interesse diffuso, ossia come l’interesse di tutta una collettività (in questo caso la collettività degli utenti/consumatori) contrapposto all’interesse esclusivo di un singolo soggetto. Mediante tale normativa, a determinate condizioni viene quindi data la possibilità a un singolo di avviare un’azione giudiziale innanzi al Giudice Amministrativo (T.A.R.) contro l’organo della Pubblica Amministrazione o contro il Concessionario di servizi pubblici che hanno tenuto il comportamento contestato. L’azione giudiziale può essere avviata anche da associazioni o comitati a difesa degli utenti o consumatori stessi.

[cvii]        S.CAVALIERE, ibidem, pag. 16

[cviii]       Nello stesso senso, tra gli altri, G. CLEMENTE DI SAN LUCA, R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Napoli, 2005, 285, M. AINIS, M. FIORILLO, L’ordinamento della cultura, Milano, 2008, 352 ss

[cix]         Citazione tratta da S.CAVALIERE “i livelli essenziali delle prestazioni e i nuovi “diritti culturali” in Rivista AIC Associazione Italiana Costituzionalisti n.3/2017, pag. 6

[cx]           In termini più estesi si veda  A.BRUNO “Profili applicativi del d.lgs 228/11 e obblighi di conservazione/tutela nel settore culturale”, www.ildirittoamministrativo.it, pag.10 e ancora  A BRUNO  in “P.P.P. e beni culturali : ragioni di un cambio di rotta legislativo e conseguenze sull’impianto ordinamentale” in  www.ildirittoamministrativo.it,

[cxi]         pagine 5/6 del Vademecum e nella figura 2, al capitolo “perimetro di valutazione”,

[cxii]        Vademecum 2014/2015 del DIPE e del DPS pag. 18

[cxiii]      Si veda l’Art. 1 comma 3  del D.Lgs 42/04 “Lo Stato, le regioni, le citta’ metropolitane, le province e  i comuni  assicurano  e  sostengono  la  conservazione  del  patrimonio culturale e ne favoriscono la pubblica fruizione e la valorizzazione”, e l’art. 6 comma 1 dello stesso decreto delegato “La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attivita’ dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso”

[cxiv]      The socially embedded nature of cultural and artistic production in a grassroots regime has largely done without, for a very long phase of human history, the social recognition of culture as a clearly singled out, socially legitimized sphere of activity, even in already advanced socio-economies such as those of the Ancient Empires – where the arts were flourishing, but were also mainly instrumental to the celebration of political and religious power” in  “Culture 3.0. Cultural participation as a source of new forms of economic and social value creation: A European perspective P. L.SACCO, G. FERILLI, G. TAVANO BLESSI, pag. 5

[cxv]        The UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions: Explanatory Notes di S. SCHORLEMER, P.-T.TOLL, Springer Science & Business Media, 23 mag 2012

[cxvi]      Si veda sul tema “Measuring the economic contribution of cultural industries” A review and assessment of current methodological approaches – 2009 UNESCO Framework for Cultural Statistics Handbook No. 1, da cui traiamo la seguente conclusione: “Cultural industries are increasingly becoming important components of the modern economy and knowledge-based society due to their impact on the enrichment of development. The culture sector generates two types of impacts: non-economic and economic. The non-economic impacts that cultural industries have on social development can be seen in the field of social cohesion and integration of marginalised groups, building of a new value system, affirmation of creativity, talents and excellence development of cultural diversity, national identity and the identity of different cultural groups, facilitating creativity and innovation”. 

[cxvii]     “First is necessary to explain that the term activities was added by those concerned with the possible overlap of this Convention with trade agreements. This group of countries, led by USA, was in favour of deleting concepts of cultural goods and services and replacing them with activities. As a compromise, the world “non-commercial” aspect, which is why, at the end of the first sentence, it is clearly stated that all cultural goods and services irripsctive of the commercial value they may have are subject to the provisions of the Conventions. The second sentence is an attempt to explain the term activities, stating that cultural activities might be activities per se, or they may contribute to the production of cultural goods and services” in The UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions: Explanatory Notes di S. SCHORLEMER, P.-T.TOLL, Springer Science & Business Media, 23 mag 2012 pag. 154. Ancora a  pag. 55 dello stesso testo “The provision makes it clear that cultural ativities should not be seen exclusively from a commercial perspective”.

[cxviii]    “In other words the provision highlights the outstanding social function and the social value of the art sector an all the actors, including the artists as well as any other person or institution involved in the artistic and cultural process”, in The UNESCO Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions: Explanatory Notes di S. SCHORLEMER, P.-T.TOLL, Springer Science & Business Media, 23 mag 2012 pag. 218. Sul valore sociale e partecipativo della cultura si veda il caso della Sydney Opera House in “Participatory Culture and the Social Value of an Architectural Icon: Sydney Opera House” C.GARDUNO FREEMAN, 2017, Routledge

[cxix]      Bene aveva fatto il gruppo di Stati guidato dagli Stati Uniti d’America a chiedere, in sede di trattative preliminari UNESCO, al fine del mantenimento della distinzione tra la Convenzione Unesco e gli altri Trattati internazionali, di sostituire alle parole “beni e servizi”, la parola “attività”. Si è, però, giunti ad una soluzione di compromesso che crea confusione tra servizio sociale (attività) e assets di valore commerciale (beni e servizi).

[cxx]        CSES (2010) Study on the contribution of culture to local and regional development – Evidence from the structural funds. Final report. CENTRE FOR STRATEGY AND EVALUATION SERVICES, Kent.

[cxxi]        Convenzione quadro del CONSIGLIO D’EUROPA sul valore dell’eredità culturale per la società, Consiglio d’Europa – (CETS No. 199) Faro, 27.X.2005. Essa è entrata in vigore il 1 giugno 2011

[cxxii]     “The social value of cultural heritage” in The Social and Economic Value of Cultural Heritage: literature review di C.DÜMCKE E M.GNEDOVSKY EENC Paper, July 2013 EUROPEAN EXPERT NETWORK ON CULTURE (EENC) pag. 139 da cui traiamo un passaggio: “Many authors stress that the economic and social values of heritage are interrelated. On the one hand, economic growth brings prosperity and well-being to a territory. On the other hand, social harmony – community cohesion, absence of conflicts, tolerance, etc – is a prerequisite to economic development. Thus the ability of heritage to provide distinctiveness of a place is seen as an advantage both for tourist development and for the well-being of local communities. Improvement of the social climate also leads to the enhancement of the investment climate” e ancora “The social impact of cultural heritage becomes particularly graphic in the cases where heritage is used for stimulating a dialogue between different cultural groups. Fostering intercultural dialogue, cultural and social inclusion and creating an atmosphere of tolerance through heritage projects or heritage institutions form part of a contemporary agenda discussed by many authors”, a pag. 140

[cxxiii]    A proposito della partecipazione e della cultura si veda il saggio “Culture 3.0. Cultural participation as a source of new forms of economic and social value creation: A European perspective P. L.SACCO, G. FERILLI, G. TAVANO BLESSI

[cxxiv]    Anche l’European Year of Cultural Heritage previsto nel 2018 riconosce il valore della cultura per la coesione sociale come “an historic occasion to raise awareness of the importance of history and European values and strengthen the sense of European identity focusing on the promotion of cultural diversity, intercultural dialogue and social cohesion”.

[cxxv]     A norma dell’art. 117 Cost. I° comma, nella nuova formulazione introdotta con la L. cost. n. 3 /2001, l’esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni è condizionata dal rispetto degli obblighi internazionali e le sentenze nn. 348-349/07 della Corte Costituzionale, cfr. G.BIANCHI “L’efficacia dei trattati internazionali alla luce dell’art. 117, comma 1 della Costituzione Note a margine delle sentenze 348/07 e 349/07 della Corte Costituzionale su Altalex 08/02/2008

[cxxvi]    Si veda la storica sentenza della CORTE COSTITUZIONALE n. 170 del 1984

[cxxvii]  S.CAVALIERE “i livelli essenziali delle prestazioni e i nuovi “diritti culturali” in Rivista AIC Associazione Italiana Costituzionalisti n.3/2017

[cxxviii]   come visto sopra, alle pagine 5/6 del Vademecum e nella figura 2, al capitolo “perimetro di valutazione”, si dispone che si sottopongono al processo valutativo del Dlgs 228/11 le opere Oopp2 sopra 10 meuro nella categoria a), ovvero gli  “interventi di rinnovo del capitale, quali ad esempio manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione,  di cui al punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1. Non sono sottoposte alla valutazione del D.Lgs 228/11 gli interventi della stessa categoria a) sotto la soglia di 10 meuro.  Giova rammentare che nella categoria d) punto 2.5. del DPCM 3 agosto 2012, allegato 1, sono previste “opere di qualsiasi dimensione, escluse quelle di cui alla precedente lettera a), per le quali e’ prevista una tariffazione del servizio.  Se ne deduce che anche le opere a tariffazione del servizio (project finance, concessioni e PPP) appartenenti alla categoria a) “manutenzione straordinaria, recupero e ristrutturazione” debbano essere escluse dal perimetro della valutazione ove sotto i 10 milioni di euro.

[cxxix]    parere del CONSIGLIO DI STATO del 9/1/17 n.a. 02271/2016 relativo al detto schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze sull’ art. 21, comma 8 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

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