Confermato il disfavore del legislatore verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica

Concessione di servizi: confermato il disfavore del legislatore verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell’affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

La procedura di affidamento adottata dal Comune di Ascoli Piceno non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, più in generale, l’attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Ciò risulta evidente dalle insufficienti forme di pubblicità cui la gara è stata sottoposta e dal termine eccessivamente ristretto per il sopralluogo obbligatorio, ossia da condizioni di obbiettivo ostacolo affinché ogni impresa interessata, diversa dai diretti invitati, potesse effettivamente partecipare alla selezione.

Stante il dubbio sulla natura della procedura di affidamento (aperta o riservata ai soli invitati), il Collegio ritiene di affrontare la prima questione riguardante la possibilità di ricorrere alla gara informale di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 riservata alle sole cinque ditte individuate dall’Amministrazione.

Sul punto il ricorso è fondato.

Al riguardo va osservato che il comma 4 di tale articolo fa espressamente salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza quali, appunto, quelle di cui al D.Lgs. n. 164/2000.

Il Collegio riconosce che l’art. 14 del citato D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare” senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma osserva che lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell’affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma invocata dall’Amministrazione (art. 30 comma 3 D.Lgs. n. 163/2006) individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione), quale garanzia minima per l’attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonché quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Per ragioni di completezza il Collegio ritiene di dover trattare anche i profili di doglianza sub B al fine di orientare l’azione amministrativa nella corretta predisposizione degli atti di una nuova procedura di affidamento.

5. Per quanto concerne i dedotti profili di illegittimità della delibera di Consiglio Comunale 19.5.2010 n. 23, il Collegio osserva che la cessione, a società di capitali, delle infrastrutture strumentali alla distribuzione del gas, non risulta del tutto vietata, in astratto, dall’attuale ordinamento.

Va tuttavia osservato che l’operazione concretamente posta in essere dal Comune di Ascoli Piceno suscita dubbi e perplessità tali da rendere fondata la censura di accesso di potere.

Detta operazione non risulta essere sostenuta da alcuna valida ragione tecnica ed economico-finanziaria per l’ottimizzazione della gestione della rete. La deliberazione in oggetto si limita, infatti, a richiamare generiche ragioni di opportunità nell’accorpare le infrastrutture essenziali al servizio di distribuzione del gas; riferimenti da ritenersi, tuttavia, insufficienti, poiché non specificano quali, in realtà, sarebbero i concreti vantaggi conseguibili dall’operazione.

Al contrario, pare invece emergere l’intento di precostituire condizioni di gara volte a scoraggiare la partecipazione di soggetti diversi dall’attuale gestore, stante il notevole onere finanziario connesso all’esborso della somma di € 27.780.638,35 indicata a pag. 4 tabella in fondo, del Disciplinare di gara, per l’acquisto della rete da parte dell’eventuale nuovo gestore diverso da Controinteressata Distribuzione Srl.

Peraltro va osservato che non risulta essere stata indicata, dal Comune di Ascoli Piceno, alcuna giustificazione affinché tale somma possa considerarsi compatibile con i criteri di cui agli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000 che disciplinano l’eventuale rimborso o indennizzo in favore del gestore uscente.

Le condizioni economiche per l’affidamento del servizio che, oltre alla predetta somma di € 27.780.638,35, contemplano il pagamento di un canone minimo (soggetto a rialzo) pari al 70% del VRD, un corrispettivo una tantum di € 250.000 oltre alla predisposizione di un piano degli investimenti per ulteriori opere impiantistiche a carico del distributore, risultano effettivamente e obiettivamente incompatibili con il principio concorrenziale, poiché impediscono la formulazione di una qualsivoglia offerta, seria ed economicamente sostenibile, da parte di soggetti estranei al Comune e alla ******à da esso posseduta.

Non è invece fondato il motivo di ricorso B.4 con cui si deduce l’illegittimità del requisito di ammissione di 5.000 punti di consegna e 5.000.000 mc/anno di gas vettoriato (in quanto ritenuto eccessivamente limitato in relazione al servizio di distribuzione oggetto di gara, che contempla 21.450 utenze e 43 milioni di mc/anno di gas).

Al riguardo il Collegio osserva che detta censura è formulata in termini eccessivamente generici poiché basata su una pretesa evidenza che, in difetto di valutazioni tecnico-organizzative da introdurre in giudizio a cura della ricorrente quale onere processuale di natura probatoria, non può sostenere il giudizio di ingiustificata sproporzione tra detto requisito e la dimensione del servizio.

Sul punto è sufficiente osservare che anche il gestore di un piccolo impianto potrebbe comunque possedere le capacità imprenditoriali per organizzare e sostenere la gestione un impianto molto più importante ricorrendo, ad esempio, all’assunzione di ulteriore personale e all’acquisto dell’occorrente attrezzatura.

In caso contrario sarebbe violato, in radice, il principio concorrenziale poiché le gare più rilevanti risulterebbero sempre riservate alle imprese maggiori, a discapito della crescita delle imprese minori e quindi a favore del mantenimento di assetti oligopolistici.

Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE
(G.U. n. 100 del 2 maggio 2006)

(…)

Art. 30. Concessione di servizi
(artt. 3 e 17, dir. 2004/18; art. 3, co. 8 legge n. 415/1998)

1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.

2. Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.

4. Sono fatte salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza.

5. Restano ferme, purché conformi ai principi dell’ordinamento comunitario le discipline specifiche che prevedono, in luogo delle concessione di servizi a terzi, l’affidamento di servizi a soggetti che sono a loro volta amministrazioni aggiudicatrici.

6. Se un’amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un’amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio pubblico, l’atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell’ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.

7. Si applicano le disposizioni della parte IV. Si applica, inoltre, in quanto compatibile l’articolo 143, comma 7

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 3411 del 6 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Marche, Ancona

N. 03411/2010 REG.SEN.

N. 00509/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 509 del 2010, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determinazione n. 817 del 28.05.2010 a firma del Dirigente con la quale il Comune di Ascoli Piceno decideva di procedere all’affidamento della concessione del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale mediante procedura di gara informale;

– del disciplinare della suddetta gara datato 31/05/2010;

– della deliberazione G.C. n. 113 del 25/05/2010 e della deliberazione C.C. n. 23 del 19/05/2010;

nonché per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ascoli Piceno e di Controinteressata Distribuzione S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2010 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con l’odierno ricorso vengono impugnate:

– la determinazione 28.5.2010 n. 817 recante indizione di gara informale, tra cinque ditte previamente individuate ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento della concessione del servizio di distribuzione del gas nel territorio del Comune di Ascoli Piceno;

– il relativo Disciplinare di gara;

– la deliberazione di Giunta Comunale 25.5.2010 n. 13 recante approvazione degli atti e dei documenti della procedura competitiva;

– la deliberazione di Consiglio Comunale 19.5.2010 n. 23 recante aumento del capitale sociale in natura a favore della Controinteressata Distribuzione Srl.

Al riguardo vengono dedotte le seguenti articolate censure raggruppate in due distinti gruppi.

A. Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000, dell’art. 23-bis del D.L. n. 133/2008, degli artt. 12, 43, 49 e 86 del Trattato CE, degli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 163/2006, degli artt. 3 e 6 del R.D. n. 2440/1923 nonché dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924. In particolare la ricorrente deduce che l’attuale ordinamento in materia di affidamento di concessioni per la distribuzione del gas non ammette la gara informale, di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, riservata alle sole ditte individuate dall’amministrazione, ma è invece necessario ricorrere a una procedura ad evidenza pubblica, aperta alla partecipazione di tutte le ditte del settore. In subordine deduce che, qualora si dovesse intendere la gara in esame come procedura aperta, la stessa è comunque illegittima perché assegna termini di partecipazione eccessivamente ristretti che impediscono la formulazione di un’offerta, ostacolando quindi l’effettiva concorrenza.

B. Violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili relativamente alle condizioni sostanziali di affidamento poste a base della procedura selettiva. In particolare la ricorrente deduce:

B.1. l’illegittimità della delibera di Consiglio Comunale 19.5.2010 n. 23, recante cessione delle infrastrutture strumentali alla distribuzione del gas, intervenuta in favore dell’attuale gestore Controinteressata Distribuzione Srl costituente, tra l’altro, soggetto espressamente invitato alla gara informale;

B.2. l’illegittimità della clausola che prevede una cifra di € 27.780.638,35 a titolo di cessione della rete (cfr. pag. 4 tabella in fondo, del Disciplinare), di cui non sono chiare le modalità di determinazione e la relative finalità. Deduce, inoltre, che detto importo renderebbe non economica l’acquisizione del servizio per imprese diverse dall’attuale gestore, cui spetterebbe esclusivamente un rimborso o un indennizzo determinato secondo i criteri previsti dagli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000;

B.3. la disciplina di gara prevede ulteriori condizioni incompatibili con l’equilibrio economico-finanziario della gestione, poiché viene chiesto il pagamento di un canone minimo (soggetto a rialzo) pari al 70% del VRD e un corrispettivo una tantum di € 250.000, oltre alla predisposizione di un piano degli investimenti per ulteriori opere impiantistiche a carico del distributore;

B.4. l’illegittimità del requisito di ammissione di 5.000 punti di consegna e 5.000.000 mc/anno di gas vettoriato, poiché eccessivamente limitato in relazione al servizio di distribuzione oggetto di gara, che contempla 21.450 utenze e 43 milioni di mc/anno di gas.

La ricorrente chiede, altresì, la condanna del Comune di Ascoli Piceno al risarcimento dei danni conseguenti all’esecuzione degli atti impugnati.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ascoli Piceno che eccepisce, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso poiché si tratta di una procedura aperta, per cui la ricorrente, non avendo partecipato alla stessa, non è legittimata alla proposizione dell’odierno ricorso. Nel merito contesta le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

Si è inoltre costituita la Soc. Controinteressata Distribuzione Srl in qualità di controinteressata per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.

All’udienza dell’1.12.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Va trattata preliminarmente l’eccezione processuale dedotta dal Comune resistente.

La stessa non può essere condivisa.

Al riguardo il Collegio osserva che gli atti di gara non rivelano immediatamente la possibilità, per un qualsiasi interessato diverso dalle cinque imprese selezionate dal Comune e da esso direttamente invitate, di partecipare alla procedura competitiva.

Tali atti sembrano invece confermare la circostanza opposta, ossia che la gara informale fosse riservata alle sole cinque imprese direttamente selezionate e invitate secondo lo schema classico della procedura negoziata, attraverso cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.

Del resto la linea difensiva adottata dalla controinteressata mira proprio a sostenere quest’ultima conclusione e quindi la legittimità della gara informale riservata alle sole ditte in questione.

Peraltro va osservato che, per l’effettiva pubblicità cui la gara è stata sottoposta (limitata alla pubblicazione del Disciplinare sul sito Internet dell’Ente e all’Albo pretorio, entrambe in data 31.5.2010), in relazione alla data prevista per il sopralluogo obbligatorio (4.6.2010), pare seriamente dubitabile che i potenziali offerenti, diversi dai diretti invitati, siano stati posti in condizioni di partecipare effettivamente alla selezione.

Da ultimo va comunque affermata l’ammissibilità dell’odierno gravame poiché, come sarà meglio spiegato al successivo punto 5, la disciplina di gara conteneva illegittime condizioni economiche di ostacolo alla formulazione di una offerta seria e sostenibile, il che rendeva del tutto formale (e quindi inutile) l’eventuale domanda di partecipazione quale pretesa condizione legittimante l’odierna azione giudiziaria, essendo stata contestata in radice la lex specialis poiché ritenuta immediatamente lesiva (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23.3.2010 n. 1705 e giurisprudenza ivi richiamata).

2. Nel merito il ricorso è fondato nei termini che seguono.

3. Stante il dubbio sulla natura della procedura di affidamento (aperta o riservata ai soli invitati), il Collegio ritiene di affrontare la prima questione riguardante la possibilità di ricorrere alla gara informale di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 riservata alle sole cinque ditte individuate dall’Amministrazione.

Sul punto il ricorso è fondato.

Al riguardo va osservato che il comma 4 di tale articolo fa espressamente salve discipline specifiche che prevedono forme più ampie di tutela della concorrenza quali, appunto, quelle di cui al D.Lgs. n. 164/2000.

Il Collegio riconosce che l’art. 14 del citato D.Lgs. n. 164/2000 si riferisce genericamente a “gare” senza specificarne la tipologia (aperta, ristretta o negoziata), ma osserva che lo stesso articolo (comma 5) introduce principi di concorrenza e di ampia partecipazione che lasciano intendere il disfavore del legislatore, nel settore in esame, verso affidamenti diretti o a mezzo di procedure non ad evidenza pubblica, che vanno quindi intese come eventuale eccezione alla regola generale dell’affidamento mediante procedura aperta o ristretta previa pubblicazione di un bando.

Peraltro va osservato che la norma invocata dall’Amministrazione (art. 30 comma 3 D.Lgs. n. 163/2006) individua la gara informale, cui sono invitati almeno cinque concorrenti (se sussistono un tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione), quale garanzia minima per l’attuazione dei principi richiamati dalla stessa norma, ossia i principi desumibili dal Trattato nonché quelli generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

La procedura di affidamento adottata dal Comune di Ascoli Piceno non risulta quindi in grado di assicurare la piena attuazione dei suddetti principi e, più in generale, l’attuazione del principio di concorrenza quale fondamento del diritto comunitario salvaguardato dallo stesso art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

Ciò risulta evidente dalle insufficienti forme di pubblicità cui la gara è stata sottoposta e dal termine eccessivamente ristretto per il sopralluogo obbligatorio, ossia da condizioni di obbiettivo ostacolo affinché ogni impresa interessata, diversa dai diretti invitati, potesse effettivamente partecipare alla selezione.

4. Per ragioni di completezza il Collegio ritiene di dover trattare anche i profili di doglianza sub B al fine di orientare l’azione amministrativa nella corretta predisposizione degli atti di una nuova procedura di affidamento.

5. Per quanto concerne i dedotti profili di illegittimità della delibera di Consiglio Comunale 19.5.2010 n. 23, il Collegio osserva che la cessione, a società di capitali, delle infrastrutture strumentali alla distribuzione del gas, non risulta del tutto vietata, in astratto, dall’attuale ordinamento.

Va tuttavia osservato che l’operazione concretamente posta in essere dal Comune di Ascoli Piceno suscita dubbi e perplessità tali da rendere fondata la censura di accesso di potere.

Detta operazione non risulta essere sostenuta da alcuna valida ragione tecnica ed economico-finanziaria per l’ottimizzazione della gestione della rete. La deliberazione in oggetto si limita, infatti, a richiamare generiche ragioni di opportunità nell’accorpare le infrastrutture essenziali al servizio di distribuzione del gas; riferimenti da ritenersi, tuttavia, insufficienti, poiché non specificano quali, in realtà, sarebbero i concreti vantaggi conseguibili dall’operazione.

Al contrario, pare invece emergere l’intento di precostituire condizioni di gara volte a scoraggiare la partecipazione di soggetti diversi dall’attuale gestore, stante il notevole onere finanziario connesso all’esborso della somma di € 27.780.638,35 indicata a pag. 4 tabella in fondo, del Disciplinare di gara, per l’acquisto della rete da parte dell’eventuale nuovo gestore diverso da Controinteressata Distribuzione Srl.

Peraltro va osservato che non risulta essere stata indicata, dal Comune di Ascoli Piceno, alcuna giustificazione affinché tale somma possa considerarsi compatibile con i criteri di cui agli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000 che disciplinano l’eventuale rimborso o indennizzo in favore del gestore uscente.

Le condizioni economiche per l’affidamento del servizio che, oltre alla predetta somma di € 27.780.638,35, contemplano il pagamento di un canone minimo (soggetto a rialzo) pari al 70% del VRD, un corrispettivo una tantum di € 250.000 oltre alla predisposizione di un piano degli investimenti per ulteriori opere impiantistiche a carico del distributore, risultano effettivamente e obiettivamente incompatibili con il principio concorrenziale, poiché impediscono la formulazione di una qualsivoglia offerta, seria ed economicamente sostenibile, da parte di soggetti estranei al Comune e alla ******à da esso posseduta.

6. Non è invece fondato il motivo di ricorso B.4 con cui si deduce l’illegittimità del requisito di ammissione di 5.000 punti di consegna e 5.000.000 mc/anno di gas vettoriato (in quanto ritenuto eccessivamente limitato in relazione al servizio di distribuzione oggetto di gara, che contempla 21.450 utenze e 43 milioni di mc/anno di gas).

Al riguardo il Collegio osserva che detta censura è formulata in termini eccessivamente generici poiché basata su una pretesa evidenza che, in difetto di valutazioni tecnico-organizzative da introdurre in giudizio a cura della ricorrente quale onere processuale di natura probatoria, non può sostenere il giudizio di ingiustificata sproporzione tra detto requisito e la dimensione del servizio

Sul punto è sufficiente osservare che anche il gestore di un piccolo impianto potrebbe comunque possedere le capacità imprenditoriali per organizzare e sostenere la gestione un impianto molto più importante ricorrendo, ad esempio, all’assunzione di ulteriore personale e all’acquisto dell’occorrente attrezzatura.

In caso contrario sarebbe violato, in radice, il principio concorrenziale poiché le gare più rilevanti risulterebbero sempre riservate alle imprese maggiori, a discapito della crescita delle imprese minori e quindi a favore del mantenimento di assetti oligopolistici.

7. La parte impugnatoria del ricorso va comunque accolta con conseguente annullamento degli atti impugnati.

8. La gara informale non risulta essere stata espletata, per cui l’annullamento dei relativi atti costituisce anche risarcimento in forma specifica, restituendo così alla ricorrente la chance di partecipare alla futura gara per l’affidamento del servizio.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune di Ascoli Piceno e la controinteressata Controinteressata Distribuzione Srl, in ragione rispettivamente di 2/3 e 1/3, al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese processuali nella misura di € 4.500 (quattromilacinquecento), a titolo di spese, onorari di difesa e competenze, oltre IVA, CPA e al recupero del contributo unificato come per legge.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti..

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente FF, Estensore

*****************, Primo Referendario

*************, Primo Referendario

IL PRESIDENTE        ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)