Il concetto di ordinamento giuridico tra Kelsen e Bobbio

In Brasile, così come in Italia, la dottrina di Noberto Bobbio trova ancora oggi una notevole eco. Sono molti gli autori e le facoltà che attualmente adottano ancora la dottrina del filosofo del diritto italiano. Questo fatto non sorprende, considerando che entrambe le tradizioni giuridiche, quella brasiliana e quella italiana, derivano da una radice comune, il diritto romano.
È quindi alla luce di questa circostanza che è importante capire cosa intendesse il professore italiano in questione per ordinamento giuridico. Si tratta di un concetto chiave per il diritto, soprattutto se si considera la tradizione del Positivismo giuridico. Un filone di pensiero che trova soprattutto in Hans Kelsen un grande rappresentante. Tale autore, insieme a Hebert Hart, sono senza dubbio due delle massime espressioni del Positivismo giuridico, anche se da prospettive assolutamente divergenti. L’autore austriaco ha sostenuto un positivismo normativista, mentre l’autore inglese difende un positivismo empirico.

1. Tra Kelsen e Bobbio

Non è una novità che Norberto Bobbio, in larga misura e da un certo punto della sua carriera, sia stato molto influenzato dal pensiero di Hans Kelsen. Queste influenze si sono fatte sentire in molti dei suoi libri, ma, in particolare, nelle opere sulla Teoria della norma giuridica e sulla Teoria dell’ordine giuridico. In quest’ultima, in particolare, l’autore austriaco, nato a Praga, oggi Repubblica Ceca, sostiene la sua teoria dell’ordine giuridico sulla base di tre concetti centrali, ovvero: a) unità; b) coerenza e c) completezza. In altre parole e rispettivamente, l’ordinamento giuridico deriva da un’unica norma fondamentale; l’ordinamento giuridico non presenta antinomie; infine, l’ordinamento giuridico non presenta lacune giuridiche.

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2. Tendenze per il futuro

Tuttavia, Norberto Bobbio, nell’affrontare la questione, presenta una concezione innovativa che, in qualche misura, rompe con la dottrina di Hans Kelsen. Infatti, invece di una normalità fondamentale, l’autore italiano sostiene che l’ordine giuridico deriva da un atto di forza. Invece dell’assenza di antinomie, il professore torinese sostiene che il sistema giuridico ha delle antinomie e le classifica. Infine, al posto dell’assenza di lacune, Bobbio ammette delle lacune, come, ad esempio, quella ideologica. Ne consegue che Bobbio non può essere inteso come un autore esclusivamente normativista. Al contrario, le sue ultime opere segnalano un’altra tendenza. Questo è, infatti, ciò che si evince dal suo libro Dalla struttura alla funzione. Un autore che dialoga con il funzionalismo e, perché no, con le teorie sistemiche, proponendo, ad esempio, una norma che non si basa sull’idea di sanzione, ma, sì e sempre più, sull’idea di ricompensa. È questa la tendenza che dovrebbe orientare la concezione di un Ordinamento giuridico oggi. Un sistema giuridico con una struttura a rete e non più piramidale, come sostiene oggi Thomas Vesting in Germania.