La componente valoriale nel codice appalti: i primi tre articoli e la loro portata innovativa

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) si apre con una scelta culturale precisa: attribuire ai principi generali una funzione ordinatrice e concretamente precettiva. L’articolo analizza la portata innovativa dei primi tre principi – risultato, fiducia e accesso al mercato – evidenziandone il ruolo di chiave interpretativa dell’intero sistema e la loro incidenza sulle dinamiche decisionali delle stazioni appaltanti e sugli equilibri tra P.A. e operatori economici.

1. I “nuovi” principi e il mutato spirito del Codice

Aspetto fondante i principi generali e la loro stessa natura è il contenuto fortemente valoriale, riflesso di una visione che va oltre la mera reiterazione – propria della regola generale – di uno specifico quadro normativo, risultante da una formulazione per lo più alquanto sommaria. I principi sono cristallizzazione prossima dell’identità di una certa società in un dato tempo, capaci di orientare l’applicazione delle regole, rendendole rispondenti alle inevitabili mutevolezze del tessuto economico e sociale, verso nuovi obiettivi e mutate esigenze^[1].
Da ciò la polifunzionalità ad essi imputabile e declinabile su tre direttive: l’adoperabilità in presenza di eventuali lacune del sistema, la capacità di costituire un parametro guida per l’interprete e l’attitudine innata a regolare le dinamiche proprie dell’organizzazione della comunità, composita e dinamica, di riferimento.
Il Codice dei contratti pubblici^[2] (D. lgs. 36 del 31 marzo 2023, modificato, da ultimo, dal D. lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) dedica ampio e prioritario spazio alla codificazione dei principi generali – enunciati senza porre, prima facie, tra essi una gerarchia – in materia di appalti pubblici, un’operazione di certo stampo culturale.
A ben notare anche il Codice previgente (D. lgs. n. 50 del 2016) in linea, d’altro canto, con le precedenti codificazioni, faceva menzione di principi regolatori, tuttavia, tramite un mero – e sfuggente – richiamo a quelli “classici” individuati dalla giurisprudenza in materia e desunti dalla consolidata disciplina europea. Si trattava di un rimando, invero, a norme createsi nel tempo e che da sempre disciplinavano – e tutt’ora sono parte della disciplina – le procedure di appalto delle pubbliche amministrazioni, ovvero i principi di economicità, di efficienza, di tempestività ed equità per le fasi di affidamento ed esecuzione dei contratti, ed ancora, di libera concorrenza, di non discriminazione, di trasparenza, di proporzionalità e di pubblicità con riferimento, però, alla sola fase di affidamento.
Per converso, il nuovo Codice offre una visione, ispiratrice dell’intero testo, unitaria, ove sono proprio i principi ivi compiutamente enucleati a fungere da collante tra le varie disposizioni, esprimendo una sorta di “plusvalore” giuridico rispetto alle singole norme^[3].
I primi dodici articoli del Codice sono, appunto, dedicati ai principi. Essi integrano, completando e, nel contempo, fondando, la disciplina giuridica in materia, e tutelano interessi che altrimenti non troverebbero adeguata considerazione nelle singole norme.
Tali principi non sono legati tra loro – in dissonanza, nonostante l’egual numero, rispetto ai dodici principi fondamentali della Costituzione – ma sono posti uno accanto all’altro, talvolta uno in contrasto con l’altro, nella consapevolezza che essi sono destinati a bilanciarsi^[4] e a coesistere.
Tuttavia, considerare questo catalogo come chiuso ed onnicomprensivo sarebbe un errore semplicistico. Basta dare uno sguardo al Codice nel suo complesso per notare la presenza di ulteriori principi tradotti in strumenti giuridici, cui si aggiungono, da varie fonti, quei principi ineliminabili derivati ora dall’interpretazione, ora dal diritto amministrativo e certamente dall’ordinamento giuridico, ovvero quelli desumibili ex lege da altre disposizioni del Codice (quali, a tal uopo, ad esempio, il principio dell’unicità dell’invio, come regola di semplificazione, o il principio di digitalizzazione, secondo cui le amministrazioni, al fine di conseguire una maggiore efficienza nelle proprie attività, agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste ultime ed i privati^[5]).
Inoltre, essendo necessario un equilibrio – ad applicazione concreta – tra valori coesistenti, il giudice sarà certamente garante – ma non l’unico – di tale bilanciamento. La funzione ordinatrice e nomofilattica, lato sensu, dei principi deve essere ricavata dalla struttura stessa del Codice, il quale, d’altra parte, specifica – più o meno espressamente – il contenuto degli stessi, volendone, ergo, sottolineare il valore precettivo, al fine anche di guidare l’interpretazione giudiziale.

2. Il principio di risultato: primum inter principia

Tra i principi di nuovo conio^[6], rientra, in primis, quello del risultato (art. 1). Insieme ai seguenti due – i.e. principi di fiducia (art. 2) e dell’accesso al mercato (art. 3) – esso ha una posizione di primazia in quanto, ai sensi dell’art. 4 del Codice, costituente criterio esplicito ai fini dell’interpretazione e dell’applicazione delle altre norme. L’attribuzione manifesta di siffatta qualità soltanto ai predetti primi tre principi, nonostante l’apparenza lessicale, non preclude certamente, a ben sottolineare, l’utilizzo dei restanti quali standards ermeneutici per una lettura sistematica delle disposizioni codicistiche, quanto piuttosto afferma, apertis verbis, la loro superiorità rispetto agli altri otto.
La regola del risultato è per eccellenza exemplum del mutato animo del Codice e suo prius fondante.
È criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni, quale precipitato attuativo dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (ossia, di buon andamento, di efficienza ed efficacia, di economicità della P.A.), in un’ottica di necessaria interrelazione tra valori.
Invero, ai fini dell’efficacia della procedura^[7], le amministrazioni sono tenute a fissare e perseguire un determinato risultato – con riferimento tanto alla fase di affidamento quanto di esecuzione del contratto – attraverso la massima tempestività ed il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto di tre ulteriori, già consolidati, principi, ovvero quelli di legalità, di trasparenza e di concorrenza.
Il paradigma del risultato amministrativo è strettamente in risposta con il contesto concreto – a livello di comunità di riferimento e di obiettivi UE, tra cui, l’attenzione ai bisogni sociali, la tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e la promozione dello sviluppo sostenibile, anche energetico^[8] – e richiede, ergo, una sollecita presa in considerazione degli interessi in rilievo ed una loro oculata ponderazione, in linea con la logica propria dell’attività pubblica.
In quest’ottica, competitività, trasparenza, legalità ed economicità risultano quasi strumentali, ossia non costituiscono oggetto cardine in sé ma diventano funzionali al conseguimento dell’interesse ultimo – e primario – dell’amministrazione al risultato.
Tale logica implica, inoltre, un’attenzione maggiore alla fase di esecuzione del contratto, la quale, per la prima volta, assume un ruolo centrale nella prospettiva codicistico-pubblicista, mentre quella di selezione del contraente, tradizionalmente considerata nodale, pur essendo preliminare, è posta in subordine.
Ciò conferma che l’idea classica circa il carattere bifasico dell’attività dell’amministrazione – i.e., differenziata secondo regole giuridiche diverse a seconda del momento in cui l’attività amministrativa si svolge –  ha sempre meno rilevanza nella pratica. Invero, non ha senso – e l’impostazione codicistica non lascia, in tal senso, margine di dubbio – affermare che, da un lato, in una prima fase – e solo ivi – ovvero quella della selezione del contraente, la pubblica amministrazione agisca in applicazione di regole e principi volti a garantire il conseguimento dell’interesse pubblico, dall’altro, in una fase successiva, quella di definizione del contratto, la P.A. si ponga sul medesimo piano del soggetto privato, perdendo del tutto la sua veste pubblica ed agendo esclusivamente nell’esercizio della sua autonomia contrattuale.
Conseguenza naturale del predetto approccio è, ad exemplum, il principio del mantenimento dell’equilibrio contrattuale (articolo 9), da cui sono discesi alcuni istituti, tra cui la revisione dei prezzi nella sua innovata veste (art. 60).
Il risultato, in termini di regole, pertanto, si cristallizza nella semplificazione e nella riduzione delle fasi di progettazione per i lavori pubblici (difatti, scompare la fase di progettazione definitiva: art. 41), nella reintroduzione sistematica – e non più pro tempore – dell’appalto integrato (art. 44), nell’innalzamento, per i contratti sottosoglia, degli importi – differenti a seconda se appalti di lavori o di servizi e forniture – al di sotto dei quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata (i.e. con caratteristiche di maggiore rapidità; art. 50), che recepisce la disciplina d’urgenza prevista dal decreto-legge n. 76/2020, art. 1, comma 2, lettere a) e b) – come modificato dal decreto-legge n. 77/2021 – e nella conseguente possibile rinuncia alla garanzia provvisoria (art. 53, comma 1), per ipotesi diverse dall’affidamento diretto; ed ancora, nell’introduzione dell’ “appalto a cascata” come regola generale, derogabile solo dalle singole ipotesi espresse dall’art. 119, comma 17, tassativamente indicate nei documenti di gara.

3. Il principio di fiducia e la sua natura bilaterale

Il principio di fiducia (di cui all’art. 2) – novità assoluta^[9], da intendersi in posizione reciproca nel rapporto P.A.-operatore economico – intende, invece, evidenziare e, al contempo, promuovere la libertà di valutazione ed i poteri di iniziativa delle stazioni appaltanti col duplice fine di prevenire fenomeni di burocrazia difensiva e di garantire maggior fiducia, dal lato del privato, in un’azione dell’amministrazione che risulti improntata ai canoni di legittimità, trasparenza e correttezza.
Tale principio è indicato quale fondamento dell’attribuzione e dell’esercizio del potere in materia di appalti pubblici, in una disposizione – che si atteggia più come una dichiarazione d’intenti – dai tratti più programmatici che concreti (Art.2, comma 1). L’articolo in esame – avente rilievo particolare e proprio ed, ergo, da non intendersi quale mera specificazione, quasi accessoria, del principio di mutuo affidamento, cui, d’altronde, è dedicato un articolo ad hoc (art. 5) – attribuisce alla componente fiduciaria una funzione quasi speciale, notabile, in particolare, nei confronti dei funzionari pubblici rafforzandone l’autonomia decisionale, specificamente per quanto concerne la valutazione e la scelta dei servizi da acquistare e da fornire, in necessaria conformità con il principio di risultato (Art.2, comma 2).
Allo scopo di rendere più efficace la summenzionata autonomia riconosciuta in capo agli agenti pubblici, il Codice definisce con precisione – operando una limitazione in senso restrittivo – i casi di colpa grave che possono dar luogo a responsabilità amministrativa. Nell’ambito delle attività di programmazione, redazione, aggiudicazione ed esecuzione di contratti, ne sono ipotesi – da intendersi quali perimetrate ed ivi concluse – la violazione delle norme di diritto e di autoregolamentazione amministrativa, la manifesta violazione delle regole di prudenza, perizia e diligenza, nonché l’omissione di cautele, controlli ed informazioni preventive normalmente richiesti nell’attività amministrativa, nella misura in cui siano esigibili al pubblico ufficiale in virtù delle sue specifiche competenze ed in relazione al caso concreto. D’altro canto, la colpa grave è espressamente esclusa ove si configuri una violazione od un’omissione in ordine a riferimenti giurisprudenziali o inerenti a pareri delle autorità competenti (comma 3).
Inoltre, l’articolo 2 prevede, in conclusione, in ulteriore rafforzamento della fiducia, che le stazioni appaltanti adottino misure per la copertura assicurativa circa i rischi per il personale e, in aggiunta, per provvedere alla riqualificazione, al miglioramento ed al potenziamento delle competenze professionali dei dipendenti, compresi piani per la formazione di unità specializzate.
Invero, scopo ultimo della disposizione è quello di escludere dal novero dei casi di colpa grave – aventi, a ben notare, risvolti anche in termini di responsabilità erariale, la quale non sussiste, invece, ove si rinvenga colpa lieve – qualsiasi condotta concreta non direttamente riconducibile – ed in tal senso, tuttavia, il margine di discrezionalità interpretativa è piuttosto ampio – entro i confini chiaramente espressi dall’articolo al punto n. 3.

4. Il principio dell’accesso al mercato quale mezzo per la realizzazione del risultato

Il principio di accesso al mercato impone, dal canto suo, alle stazioni appaltanti ed agli enti aggiudicatori di favorire l’accesso al mercato per gli operatori economici, secondo le procedure presenti nel Codice, nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
Stante la lettera dell’articolo – invero, l’uso del verbo “favoriscono” – il principio enunciato, da un lato, certamente si pone in complementarietà rispetto ai precedenti due, dall’altro, sembrerebbe atteggiarsi più quale strumento per il raggiungimento di un fine che come valore preso a sé, quasi in linea con il ruolo, attribuito dall’articolo 1, alla concorrenza.
In realtà, il dettato va oltre l’idea di concorrenza – ove, difatti, il principio a riguardo è espressamente richiamato dall’articolo a dimostrarne l’alterità – e risponde ad un’esigenza, anche di stampo euro-unitario^[10], di garanzia massima di un mercato che non solo assicuri medesime condizioni partecipative agli operatori economici ma anche, ab origine, pari ed il più possibile ampie – in tal senso, d’altronde, si inserisce anche l’articolo 10 del Codice – opportunità in termini di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici.

5. Alcune note conclusive

I principi presenti nel Codice – ergo, non solo i tre supra specificamente trattati – vanno letti alla luce dell’obiettivo primario dell’intervento legislativo, consistente nel definire un testo (relativamente) snello, senza eccessivi dettagli normativi, auto-esecutivo, in grado di fornire criteri interpretativi e linee guida da seguire nell’attività contrattuale, in un quadro di rinnovata fiducia nella capacità delle pubbliche amministrazioni. I principi, invero, consentono di introdurre un nucleo di valori irrinunciabili^[11] (specifici ed inerenti al sistema), che se, da un lato, è indubbio non abbiano alcuna valenza performativa, dall’altro, essendo la loro introduzione frutto di un’operazione culturale, la loro efficacia dipenderà proprio dal comportamento dei cittadini destinatari prossimi degli stessi e, in primis, dalla loro percezione in termini di efficienza e giustizia.

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Note

^[1] Tar Sardegna, sez. I, 9 maggio 2018, n. 410.
^[2] Per un approfondimento si vedano F. Carozzo, “Il nuovo Codice dei contratti (D.lgs. 36/2023): novità”, in diritto.it, 26/07/2023; M. Iacono, “Nuovo Codice dei contratti pubblici: digitalizzazione, RUP e procedure”, in diritto.it, 10/10/2023.
^[3] Sul punto, si veda G. Napolitano, “Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali”, in Giorn. dir. amm., 287, 2023.
^[4] A tal uopo, il giudice assume il ruolo di “garante di un nuovo equilibrio tra regolamentazione giuridica e ricostruzione della realtà”, cit. S. Rodotà, “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, in Riv. dir. comm., 83, 1967.
^[5] Non si configura più, come, invece, nella precedente versione codicistica, un incentivo all’uso degli strumenti digitali, ma un vero e proprio obbligo – intra Codice, è prevista, difatti, la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici – avente fondamento e copertura costituzionale nel principio di buon andamento, inteso quale “garanzia dei criteri di efficienza, efficacia ed economicità”, così in G.M. Racca, “Le responsabilità delle organizzazioni pubbliche nella trasformazione digitale e principi di collaborazione e buona fede”, in Dir. amm., 601, 2022.
^[6] Si noti come ivi l’espressione “nuovo conio” voglia indicare l’esplicito riconoscimento a livello codicistico di un principio che in realtà era “già immanente nel sistema”, cit. Consiglio di Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812, parte in “Diritto”, punto 2.1.
^[7] Si veda TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 3127 del 11 novembre 2024, ove si afferma come il principio del risultato sia regola non solo interpretativa ma anche di validità dell’atto amministrativo.
^[8] M. Comba, S. Treumer (a cura di), “Modernising Public Procurement: The Approach of EU Member States”, 2018.
^[9] Sul punto, circa il carattere di immanenza intra ordinamento anche del principio di fiducia si veda Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2023, n. 9812; id. sez. III, 26 marzo 2024, n. 286.
^[10] F. Trimarchi Banfi, “Procedure concorrenziali e regole di concorrenza nel diritto dell’Unione e nella Costituzione (all’indomani della dichiarazione di illegittimità delle norme sulla gestione dei servizi pubblici locali)”, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 5, 2012, pp. 730-733.
^[11] Secondo la relazione al Codice, difatti, tali principi svolgono una “funzione ordinante e nomofilattica”, esprimono “valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico” e costituiscono “il fondamento giuridico della disciplina” in esame; essi si caratterizzano per una “prevalenza del contenuto deontologico rispetto alle singole norme”, per la loro “funzione di completezza dell’ordinamento giuridico e di garanzia della tutela di interessi che altrimenti non troverebbero adeguata sistemazione delle singole disposizioni”.