Come rilevato dal Consiglio di Stato è inesigibile una indagine di ufficio da parte dell’amministrazione di atti e documenti che si porrebbe in contrasto con i principi di celerità e contestualità delle operazioni di gara e, in generale, con il principio

Peraltro, neppure può farsi gravare sulla stazione appaltante l’onere di verificare se eventuali dichiarazioni richieste a pena di esclusione nella busta contenente l’offerta economica siano state allegate dalle partecipanti in altri documenti prodotti in sede di gara.

In senso contrario, si osserva che, come rilevato dal Consiglio di Stato, è inesigibile una indagine di ufficio da parte dell’amministrazione (specie in procedure con elevato numero di partecipanti) di atti e documenti che si porrebbe in contrasto con i principi di celerità e contestualità delle operazioni di gara e, in generale, con il principio di celerità dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2003 n. 6280), tenuto anche conto che la richiamata disposizione prevedeva un onere minimo a carico dei partecipanti e di agevole adempimento.

Poiché, al momento della proposizione del ricorso, non risulta che il contratto di appalto sia stato stipulato, si appalesa superflua ogni statuizione in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto medesimo ai sensi degli artt. 121 e 122 del cod. proc. amm. e di tutela in forma specifica o per equivalente ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm..

Si aggiunga che, anche accedendo all’opzione ermeneutica delle parti resistenti, in ogni caso, il modello A3 compilato dal controinteressato non contiene le dichiarazioni richieste a pena di esclusione dalla lex specialis, con particolare riferimento all’utile economico. Difatti, benché la lex specialis di gara onerasse di indicare, tra l’altro, l’utile economico in valori assoluti, nel modello A3 prodotto in sede di gara il Consorzio Controinteressata non solo ha indicato un valore percentuale (utile pari al 10%) violando specificamente il bando di gara, ma non ha neppure specificato l’importo sul quale calcolare detta percentuale, con ciò fornendo un valore assolutamente indeterminato e non determinabile, non consentendo in alcun modo alla stazione appaltante di risalire alla individuazione del dato economico richiesto dalla prescrizione di gara.

Ne consegue che, dopo aver rilevato la citata carenza documentale ed in presenza di chiare disposizioni contenute nella disciplina di gara, la commissione avrebbe dovuto procedere alla esclusione del consorzio controinteressato, non potendo procedere ad alcuna valutazione discrezionale sulla fungibilità della diversa documentazione presentata, tenuto conto del principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331).

8. Pertanto, il motivo di diritto è fondato e conduce all’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del Consorzio Controinteressata, con assorbimento delle ulteriori censure articolate con il gravame introduttivo e con i motivi aggiunti (con conseguente superfluità dell’esame dell’eccezione di tardività sollevata dalla società controinteressata avverso questi ultimi).

Sempre in via preliminare, deve essere rilevato il difetto di legittimazione passiva dei membri della commissione architetti ******** e ***********, atteso che a tali soggetti non sono imputabili i provvedimenti impugnati. Invero, è noto che la commissione giudicatrice non è parte del giudizio proposto avverso gli atti che ha adottato in quanto difetta di autonoma soggettività: quindi la legittimazione processuale non spetta alla commissione (che è titolare di poteri propri soltanto in via occasionale ed in ragione delle specifiche funzioni valutative che è chiamata a svolgere) ma all’amministrazione che è l’unico soggetto legittimato a contraddire ed è l’effettiva e diretta titolare dell’interesse sotteso alla realizzazione dell’opera per il cui affidamento è stata bandita la gara (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 12 giugno 2009, n. 3983; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2003 n. 9189).

Pertanto, gli stessi vanno estromessi dal giudizio siccome male evocati in giudizio, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione delle spese processuali da essi sostenute.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 27132 del 9 dicembre 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 27132/2010 REG.SEN.

N. 05361/2010    05361/2010  REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5361 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della procedura con la quale è stato aggiudicato alla controinteressata l’appalto per l’adeguamento alle vigenti norme di sicurezza e agli standards igienico – sanitari della Scuola Elementare Salvo D’Acquisto in Pompei, via Nolana e conseguente annullamento e/o dichiarazione di inefficacia del contratto con conseguimento dell’aggiudicazione in favore della ricorrente, con particolare riferimento agli atti di seguito indicati:

– determina n. 76 del 15 luglio 2010 di nomina della commissione di gara, proposta del Sindaco del 13 luglio 2010 prot. n. 26792 con indicazione dei nomi della commissione, verbali della commissione di gara n. 1, 2, 3, 4 e 5 del luglio 2010, aggiudicazione provvisoria ed approvazione degli atti della gara di cui alla determina n. 86 del 4 agosto 2010, aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata di cui alla determina n. 108 del 16 settembre 2010, eventuale contratto se sottoscritto, risposta all’informativa ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006, nonché ogni altro atto comunque lesivo degli interessi e diritti della ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Pompei, della società Controinteressata Consorzio Soc. Cooperativa, dei Sig.ri DP_ Stefano e P_ *****;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 112 del 25 novembre 2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al numero di registro generale 5361 del 2010, l’impresa Edile Ricorrente Costruzioni s.r.l., seconda graduata nella procedura d’appalto indetta dal Comune di Pompei per l’affidamento dei lavori di adeguamento alle vigenti norme di sicurezza ed agli standard igienico – sanitari della scuola elementare *******’Acquisto (da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con importo complessivo di Euro 1.241.515,84), impugna il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio Controinteressata Società Cooperativa a r.l. e gli altri atti meglio specificati in epigrafe.

La ricorrente affida il gravame ai seguenti motivi di diritto:

I) violazione della lex specialis: l’aggiudicatario non ha allegato le dichiarazioni richieste a pena di esclusione dal bando di gara (punto XI.4, busta n. 3 relativa all’offerta economica) previste dai numeri 4 (costo del lavoro in valore assoluto e monte – ore lavorativo previsto per l’esecuzione dell’appalto) e n. 5 (importo delle spese generali, utile di impresa in valore assoluto, attrezzature e macchinari utilizzati ammortizzati e non completamente ammortizzati);

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, contraddittorietà: la stazione appaltante non ha rispettato la procedura prevista per la nomina dei membri della commissione di gara, non coinvolgendo gli ordini professionali e nominando due architetti indicati dal Sindaco (P_ Luigi e DP_ *******);

III) violazione dell’art. 86 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione del bando di gara: l’amministrazione non ha avviato il sub-procedimento di anomalia dell’offerta pur in presenza di un’offerta del consorzio aggiudicatario superiore ai 4/5 del punteggio massimo sia con riferimento al prezzo che agli altri elementi di valutazione;

IV) violazione del bando di gara: la commissione non ha declamato in seduta pubblica i precitati elementi contenuti nell’offerta economica del consorzio aggiudicatario e richiesti dal bando di gara al punto XI.4, n. 4 e n. 5.

Con successivo atto di motivi aggiunti l’impresa ricorrente estende l’impugnazione alla nota n. 36624 dell’8 ottobre 2010 emessa dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 recante diniego dell’esercizio del potere di autotutela.

Resistono in giudizio il Comune di Pompei ed il Consorzio Controinteressata che concludono per la reiezione del gravame.

Si sono altresì costituiti in giudizio gli architetti ******** e *********** (membri della commissione di gara evocati in giudizio dalla ricorrente) che chiedono disporsi la propria estromissione per difetto di legittimazione passiva e, in via gradata, si oppongono all’accoglimento del mezzo di gravame.

Alla camera di consiglio del 24 novembre 2010, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione degli atti gravati, il Collegio ha trattenuto la causa per la decisione nel merito, accertata la completezza del contraddittorio e sussistendo i presupposti per la decisione in forma abbreviata ai sensi degli artt. 60, 74 e 120 del cod. proc. amm..

2. In limine litis, si impone la previa disamina dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa del consorzio controinteressato, secondo cui il ricorso introduttivo si appalesa inammissibile in ragione della inconciliabilità per conflitto interno delle censure articolate dalla ricorrente, in quanto alcune sono indirizzate avverso l’aggiudicazione (I e III censura) ed altre sono volte all’integrale travolgimento delle operazioni di gara (II e IV censura) e questi ultimi motivi di doglianza si porrebbero in rapporto di insanabile contrasto con il bene della vita perseguito dalla ricorrente consistente nell’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

3. L’argomentazione non merita condivisione in quanto è evidente che l’Impresa Ricorrente ha legittimamente articolato diversi motivi di diritto che, indipendentemente dall’ordine di graduazione contenuto nel gravame, perseguono l’interesse principale del conseguimento dell’affidamento dell’appalto (per effetto dell’esclusione della prima classificata) e, in via subordinata, quello alla rinnovazione integrale della procedura.

In presenza di tali censure diversamente articolate, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, non si può prescindere dal principio dispositivo che regola anche il processo amministrativo secondo cui è necessario esaminare prima quelle doglianze dalle quali deriva un effetto pienamente satisfattivo della pretesa del ricorrente (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 2009 n. 375; Sez. VI, 25 gennaio 2008 n. 213).

Quindi, contrariamente a quanto dedotto dal controinteressato, non sussiste alcun conflitto interno tra i motivi di ricorso dedotti dalla ricorrente dal momento che, in presenza di doglianze dirette ad escludere il primo classificato di una gara di appalto e di altre tendenti ad una rinnovazione (parziale o totale) delle operazioni di gara, solo l’accoglimento delle prime soddisfa l’interesse della seconda classificata ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto e, pertanto, tali censure devono essere prioritariamente esaminate.

4. Sempre in via preliminare, deve essere rilevato il difetto di legittimazione passiva dei membri della commissione architetti ******** e ***********, atteso che a tali soggetti non sono imputabili i provvedimenti impugnati. Invero, è noto che la commissione giudicatrice non è parte del giudizio proposto avverso gli atti che ha adottato in quanto difetta di autonoma soggettività: quindi la legittimazione processuale non spetta alla commissione (che è titolare di poteri propri soltanto in via occasionale ed in ragione delle specifiche funzioni valutative che è chiamata a svolgere) ma all’amministrazione che è l’unico soggetto legittimato a contraddire ed è l’effettiva e diretta titolare dell’interesse sotteso alla realizzazione dell’opera per il cui affidamento è stata bandita la gara (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 12 giugno 2009, n. 3983; Consiglio di Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2003 n. 9189).

Pertanto, gli stessi vanno estromessi dal giudizio siccome male evocati in giudizio, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione delle spese processuali da essi sostenute.

5. Passando all’esame del merito, è fondato il primo motivo di ricorso.

6. Invero, secondo quanto prescritto dal bando di gara alla Sez. XI.4 (pagine 26 e 27), la busta relativa all’offerta economica delle concorrenti avrebbe dovuto contenere, a pena di esclusione, tra l’altro, le dichiarazioni richieste dai numeri 4 (relativa al costo del lavoro in valore assoluto e al monte – ore lavorativo previsto per l’esecuzione dell’appalto) e n. 5 (concernente l’importo delle spese generali, l’utile di impresa in valore assoluto, attrezzature e macchinari utilizzati ammortizzati e non completamente ammortizzati).

6.1. La menzionata previsione era altresì corroborata dalla Sez. *** (esclusione dalla gara) del bando di gara (pag. 28), secondo cui “fermi restando gli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., comporterà esclusione dalla gara la mancata presentazione anche di una sola delle dichiarazione o documenti richiesti o l’incompletezza sostanziale degli stessi, ovvero l’inosservanza di anche una sola delle prescrizioni per la partecipazione alla gara espresse come tali nelle SEZIONI V, VI, VII, X E XI”;

6.2. Il consorzio controinteressato ed il Comune resistente replicano sul punto che tali dichiarazioni sarebbero contenute nel modello A3. Giova sul punto rammentare che, secondo le previsioni di gara, tale modello A3 doveva essere allegato all’offerta economica, pur trattandosi di un documento distinto da quest’ultima, ed era destinato ad esplicare le condizioni di vantaggio competitivo delle partecipanti in vista dell’eventuale sub-procedimento di anomalia di cui agli artt. 86 e seguenti del D.Lgs. 163/2006.

6.3. Il contenuto di tale modulo era tuttavia regolamentato in una sezione diversa (VIII.2.4.1. – “Modalità di presentazione delle offerte”, pag. 16) rispetto a quella richiamata dalla ricorrente (XI.4) che disciplinava specificamente il contenuto della busta n. 3 relativa all’offerta economica.

Trattandosi di moduli distinti, l’aver fornito le indicazioni richieste nel modulo A3 non esonerava di certo la concorrente dall’obbligo di allegare le medesime dichiarazioni anche nella sede a ciò deputata (busta contenente l’offerta economica) secondo le precise disposizioni contenute nel bando di gara, con la conseguenza che la relativa inosservanza andava sanzionata con l’estromissione dalla procedura di gara.

6.4. Peraltro, neppure può farsi gravare sulla stazione appaltante l’onere di verificare se eventuali dichiarazioni richieste a pena di esclusione nella busta contenente l’offerta economica siano state allegate dalle partecipanti in altri documenti prodotti in sede di gara.

In senso contrario, si osserva che, come rilevato dal Consiglio di Stato, è inesigibile una indagine di ufficio da parte dell’amministrazione (specie in procedure con elevato numero di partecipanti) di atti e documenti che si porrebbe in contrasto con i principi di celerità e contestualità delle operazioni di gara e, in generale, con il principio di celerità dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2003 n. 6280), tenuto anche conto che la richiamata disposizione prevedeva un onere minimo a carico dei partecipanti e di agevole adempimento.

6.5. Si aggiunga che, anche accedendo all’opzione ermeneutica delle parti resistenti, in ogni caso, il modello A3 compilato dal controinteressato non contiene le dichiarazioni richieste a pena di esclusione dalla lex specialis, con particolare riferimento all’utile economico. Difatti, benché la lex specialis di gara onerasse di indicare, tra l’altro, l’utile economico in valori assoluti, nel modello A3 prodotto in sede di gara il Consorzio Controinteressata non solo ha indicato un valore percentuale (utile pari al 10%) violando specificamente il bando di gara, ma non ha neppure specificato l’importo sul quale calcolare detta percentuale, con ciò fornendo un valore assolutamente indeterminato e non determinabile, non consentendo in alcun modo alla stazione appaltante di risalire alla individuazione del dato economico richiesto dalla prescrizione di gara.

7. Ne consegue che, dopo aver rilevato la citata carenza documentale ed in presenza di chiare disposizioni contenute nella disciplina di gara, la commissione avrebbe dovuto procedere alla esclusione del consorzio controinteressato, non potendo procedere ad alcuna valutazione discrezionale sulla fungibilità della diversa documentazione presentata, tenuto conto del principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione espressamente statuite nella lex specialis dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 19 febbraio 2008 n. 567 e 30 dicembre 2006 n. 8262; T.A.R. Napoli, Sez. VIII, 9 marzo 2010 n. 1331).

8. Pertanto, il motivo di diritto è fondato e conduce all’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del Consorzio Controinteressata, con assorbimento delle ulteriori censure articolate con il gravame introduttivo e con i motivi aggiunti (con conseguente superfluità dell’esame dell’eccezione di tardività sollevata dalla società controinteressata avverso questi ultimi).

9. Poiché, al momento della proposizione del ricorso, non risulta che il contratto di appalto sia stato stipulato, si appalesa superflua ogni statuizione in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto medesimo ai sensi degli artt. 121 e 122 del cod. proc. amm. e di tutela in forma specifica o per equivalente ai sensi dell’art. 124 cod. proc. amm..

10. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidati in dispositivo in favore dell’impresa Ricorrente, con distrazione in favore del difensore antistatario che ne ha fatto richiesta ai sensi dell’art. 26 cod. proc. amm. e dell’art. 93 cod. proc. civ.. Con riguardo alla specifica richiesta di liquidazione avanzata dalla difesa di parte ricorrente, è fatto salvo ogni effetto di legge relativo all’onere del pagamento del contributo unificato che, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, grava sulla parte soccombente.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– estromette dal giudizio i *************** e ***********;

– accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione;

-condanna il Comune di Pompei e la società Controinteressata ****************à Cooperativa a r.l. al pagamento delle spese ed onorari di causa in favore dell’impresa Ricorrente Costruzioni s.r.l. che liquida nella misura di Euro 3.000,00 (tremila/00), da suddividersi in Euro 1.500,00 per ciascuna parte soccombente;

– condanna l’Impresa Edile Ricorrente Costruzioni s.r.l. al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore dei Sig.ri P_ Luigi e DP_ ******* che liquida nella somma di Euro 500,00 (cinquecento/00) in favore di ciascun soggetto estromesso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

*****************, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)