Avvalimento: la cauzione provvisoria deve essere rilasciata a favore del solo concorrente e presentata dallo stesso

In caso di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e s.i.m., la cauzione provvisoria dovrà essere rilasciata a favore del concorrente e presentata dallo stesso

Afferma, da ultimo, il ricorrente che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara “in quanto la cauzione provvisoria presentata non contiene alcun riferimento alle n. 2 imprese ausiliarie delle quali lo stesso RTI ha inteso avvalersi”: la mancata individuazione, nell’ambito della fideiussione, di tutte le imprese che partecipano alla gara, ivi incluse quelle ausiliarie, si configurerebbe come una carenza di garanzia per la stazione appaltante che contrasterebbe, oltre che con la legge, anche con i principi generali individuati dalla giurisprudenza in tema di gare pubbliche.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il rilievo non ha fondamento.

L’art. 1 del disciplinare di gara disponeva, al riguardo, che nella busta B inerente alla documentazione amministrativa “dovrà essere inserita, a pena di esclusione, la seguente documentazione: […] D) cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo di gara, costituita secondo quanto specificato all’art. 12 del Capitolato Speciale d’Appalto”.

L’art. 12 del capitolato speciale, a sua volta, dopo aver stabilito le modalità e i limiti della cauzione provvisoria richiesta a pena d’esclusione, prevedeva che “in caso di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e s.i.m., la cauzione provvisoria dovrà essere rilasciata a favore del concorrente e presentata dallo stesso….Nel caso di Raggruppamento Temporaneo di Imprese o Consorzio non ancora costituito, nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande, ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di Capogruppo-Mandataria”.

Ai sensi della lex specialis, dunque, in presenza di avvalimento la cauzione provvisoria doveva essere rilasciata a favore del solo concorrente e presentata dallo stesso.

Nel caso di specie, pertanto, RTI Controinteressata Italia ha scrupolosamente rispettato la suddetta disposizione, in quanto, trattandosi di un costituendo RTI, ha presentato la cauzione provvisoria sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata da Fondiaria S.A.I. spa nella quale quest’ultima aveva correttamente individuato le singole imprese costituende, precisando che il contraente della polizza è “la costituenda A.T.I. formata da Controinteressata Italia S.p.A. (capogruppo mandataria), Controinteressata due S.r.l. (mandante), Controinteressata quattro S.p.A. (mandante), e Controinteressata tre S.r.l. (mandante)”.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 5854 del 28 ottobre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

N. 05854/2010 REG.SEN.

N. 00734/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 734 del 2010, proposto da:
Ricorrente Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. **************, ************, con domicilio eletto presso ****************** in Venezia, San Marco, 5364; Ricorrente due Enterprise Communication S.p.A., ******** Ricorrente tre S.p.A., Ricorrente quattro Informatica S.p.A., Ricorrente cinque S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ****************** in Venezia, San Marco, 5364;

contro

Azienda Ulss N. 9 Treviso, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Venezia, Piazzale Roma, 468/B;

nei confronti di

Controinteressata Italia S.p.A., ****************************, Controinteressata tre S.r.l., Controinteressata quattro S.p.A., rappresentati e difesi dagli avv. ********************, ********************, ****************, **************, con domicilio presso l’intestato Tribunale ai sensi dell’art. 25, I comma del DLgs n. 104/2010;

per l’annullamento

della deliberazione del Direttore generale della Azienda ULSS n. 9 di Treviso del 25 febbraio 2010 n. 173 comunicato al ricorrente RTI con nota del 1 marzo 2010 prot. n. 23798 che pure si impugna, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva relativa alla procedura di gara per l’affidamento del servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico aziendale per le Aziende U.L.S.S. n. 7 e 9 della Regione Veneto per il periodo di sette anni;

dei verbali del Seggio di gara del 5 agosto 2009 n. 1, del 2 ottobre 2009 n. 2 , del 18 novembre 2009 n. 3, del 29 dicembre 2009 n. 4, del 29 dicembre 2009 n. 5, e dei verbali in seduta riservata della Commissione giudicatrice del 6 novembre 2009, 13 novembre 2009, del 20 novembre 2009, del 10 dicembre 2010 e del 11 dicembre 2010, nella parte in cui il costituendo RTI Controinteressata Italia (mandataria), Controinteressata due S.r.l. (mandante), Controinteressata tre S.r.l. (mandante) e Controinteressata quattro S.p.A. (mandante) è stato ammesso a partecipare alla gara e classificato al primo posto della graduatoria;

di tutti gli atti antecedenti, presupposti, successivi, connessi, conseguenti e/o consequenziali a quelli di cui sopra, allo stato ancora ignoti, ivi compreso l’eventuale contratto di appalto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 9 Treviso e di Controinteressata Italia S.p.A. e di Controinteressata due S.r.l. e di Controinteressata tre S.r.l. e di Controinteressata quattro S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando spedito il 1° aprile 2009 l’ASL n. 9 di Treviso indiceva una procedura aperta per l’affidamento, per il periodo di sette anni, del “Servizio per la gestione, manutenzione ed aggiornamento evolutivo dell’infrastruttura tecnologica e del sistema informatico aziendale” a favore delle AASSLL n. 9 e n. 7.

Il prezzo a base d’asta per l’intero periodo era di € 46.674.875,00 (IVA esclusa), di cui € 46.588.900,00 soggetti a ribasso ed € 85.975,00 relativi ad oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Il servizio sarebbe stato aggiudicato all’impresa che avesse presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del DLgs n. 163/06, in base alla qualità (punti 60) ed al prezzo (punti 40).

Il punto III.1.3) del bando precisava che “sono ammessi a partecipare i Raggruppamenti Temporanei d’Imprese e i consorzi ordinari di concorrenti. Gli stessi dovranno obbligatoriamente attenersi alle disposizioni di cui agli articoli 34, 35, 36 e 37 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., pena l’esclusione dalla gara”.

Alla gara partecipavano il costituendo RTI tra Controinteressata Italia spa (mandataria), Controinteressata due srl, Controinteressata tre srl e Controinteressata quattro spa, nonché il costituendo RTI tra RICORRENTE Italia spa (mandataria), Ricorrente due spa, ******** Ricorrente tre spa, Ricorrente quattro Informatica spa e Ricorrente cinque srl, ed il costituendo RTI tra Veneto TLC srl, Infracom IT spa e AIEM srl, quest’ultimo peraltro escluso in data 18.11.09 dalla procedura selettiva per aver immesso elementi economici nell’offerta tecnica.

In seguito alla verifica di anomalia, con la deliberazione 25 febbraio 2010 n. 173 l’ASL n. 9 aggiudicava definitivamente la gara al costituendo RTI Controinteressata Italia, che aveva conseguito il maggior punteggio complessivo (100 punti), mentre il raggruppamento RICORRENTE si collocava al secondo posto con punti 84,513.

Con il presente gravame, pertanto, le imprese associate nel costituendo RTI RICORRENTE impugnavano gli atti di gara, deducendo cinque ordini di doglianze finalizzati alla dimostrazione della illegittima partecipazione alla gara del RTI risultato aggiudicatario.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 9 ed il controinteressato RTI Controinteressata Italia opponendo l’infondatezza del gravame del quale, conseguentemente, chiedevano la reiezione.

La causa è passata in decisione all’udienza dell’8 luglio 2010.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo il ricorrente afferma che il raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per difetto dei necessari requisiti di capacità economica e finanziaria in capo alle mandanti Controinteressata due e Controinteressata tre. Ciò in quanto, prevedendo la gara (cfr. il punto III.2.2 del bando) la “necessaria corrispondenza tra percentuale di capacità economica effettiva e la quota di esecuzione dei servizi assunta”, ciascuna impresa partecipante ad un RTI avrebbe dovuto dimostrare di possedere i requisiti finanziari richiesti dalla stazione appaltante in misura coincidente con la percentuale dell’appalto che avrebbe svolto in caso di aggiudicazione. Tale regola, secondo il ricorrente, troverebbe il suo fondamento giuridico nel punto III.1.3) del bando di gara che prescriveva espressamente il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 34, 35, 36 e 37 del D.Lgs. 163/06, nel successivo punto III.2.2) del bando stesso che imponeva un fatturato nell’ultimo triennio non inferiore ad € 15 milioni, da possedere da parte della mandataria in misura minima pari al 40%, e da parte della mandanti nella misura residua, nonché nell’art. 1 del disciplinare ai sensi del quale, nel caso di offerta presentata da imprese raggruppate, dovevano essere “specificate le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole Ditte” (cfr. pag. 4, alinea). Nel caso di specie, invece, la mandante Controinteressata due avrebbe dichiarato un fatturato specifico pari al 25,8% dell’importo totale richiesto, ma avrebbe assunto una quota di esecuzione dei servizi pari al 35%; e la mandante Controinteressata tre a fronte di un fatturato specifico dichiarato pari al 17,28% del totale, avrebbe assunto una percentuale di attività pari al 29%.

Il motivo non è fondato.

La lex specialis della gara non aveva assolutamente imposto alle ditte concorrenti in raggruppamento di eseguire quote di appalto corrispondenti alla quota di capacità finanziaria e alla quota di partecipazione al raggruppamento.

Relativamente alla capacità economica e finanziaria il punto III.2.2) del bando specificava che “l’importo relativo ai servizi svolti, negli ultimi 3 esercizi finanziari, nel settore oggetto della gara, IVA esclusa, dovrà essere almeno pari ad Euro 15.000.000,00, pena l’esclusione.

In caso di R.T.I./Consorzi ordinari di concorrenti, tali requisiti dovranno essere posseduti, a pena d’esclusione, dal Raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che la capogruppo/mandataria dovrà possedere i requisiti nella misura minima del 40% e comunque in misura maggioritaria mentre la restante percentuale dovrà essere posseduta cumulativamente dalle imprese mandanti”.

Orbene, decidendo recentemente su un caso analogo (sent. 7.5.2010 n. 1840) questa sezione ha affermato – né, allo stato, sussistono elementi per un ripensamento – che se la norma speciale stabilisce che in caso di RTI il fatturato globale d’impresa per servizi analoghi riferiti agli ultimi tre esercizi finanziari deve essere posseduto dal Raggruppamento nel suo complesso, fermo restando che, mentre la capogruppo/mandataria deve possedere il requisito in misura non inferiore al 40%, le mandanti – alle quali non è richiesto il possesso di un minimo di fatturato – debbono possedere il requisito stesso nella misura restante, ciò vuol dire che mentre alla mandataria è consentito di possedere il predetto requisito in misura variabile da un minimo del 40% ad un massimo del 100%, le mandanti devono possedere (cumulativamente) il requisito stesso in misura variabile da un minimo di zero (coincidente con possesso totale del requisito da parte della mandataria) ad un massimo del 60% (atteso che il restante 40% costituiva la misura minima che doveva essere posseduta dalla mandataria).

Ebbene, come si evince dalla documentazione in atti, la mandataria Controinteressata ha dichiarato, quale requisito di capacità economica, il possesso di un fatturato specifico pari a oltre 110 milioni di euro, superiore a quello richiesto dal bando, con la conseguenza che nulla potevano e, comunque, dovevano dichiarare le mandanti.

Dunque, non solo eventuali carenze di parallelismo tra quota di qualificazione (finanziaria e tecnica) e quota di esecuzione – che si assume violato – non sono sanzionate con l’esclusione dalla gara, ma addirittura detta conseguenzialità non risulta imposta dalla lex specialis: laddove è noto che la Pubblica amministrazione è rigidamente vincolata dalla lex specialis e non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle ivi espressamente previste, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 cost. (CdS, V, 22.3.2010 n. 1652).

Né il predetto corollario – diversamente da quanto affermato dal ricorrente – trova fondamento nell’art. 37 del codice: dal combinato disposto dei commi IV, VI e XIII della predetta disposizione, invero, si evince che, fermo restando che per ogni tipo di appalto (servizi o forniture o lavori) vige la regola inequivocabile della corrispondenza tra quota di partecipazione al RTI e quota di esecuzione (XIII comma) – ma ciò non è oggetto di contestazione -, nel caso di lavori “ciascun mandante deve possedere i requisiti [di capacità finanziaria] previsti per l’importo della categoria dei lavori che intende assumere” (VI comma): mentre nel caso di servizi – è il caso di specie – o di forniture, “nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti” (IV comma). Tale ultima disposizione, peraltro, era espressamente ribadita nel disciplinare di gara, ove si esplicitava che “nell’offerta economica…dovranno essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole Ditte” (pag. 4, alinea).

La regola della necessaria coincidenza tra quota di partecipazione dell’impresa al raggruppamento, percentuale di esecuzione dell’appalto e qualificazione finanziaria vige, dunque, ai sensi del richiamato art. 37 del DLgs n. 163/06, esclusivamente per gli appalti di lavori, ma non è estensibile agli appalti di servizi, ove è riconosciuta alle Amministrazioni una più ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti di capacità tecnica e nella correlazione di questi con l’istituto del raggruppamento (CGA, 21.4.2010 n. 546; TAR Roma, II, 9.10.2009 n. 9861): fermo restando, peraltro, che detta regola può essere applicata in forza di una previsione della lex specialis anche agli appalti di servizi (CdS, VI, 1.10.2009 n. 5946).

2.- Con la seconda censura il ricorrente denuncia la violazione del principio di necessaria conseguenzialità tra quota di partecipazione dell’impresa al raggruppamento, percentuale di esecuzione dei servizi e qualificazione dell’impresa da parte della mandataria Controinteressata, che, non essendosi impegnata ad eseguire i servizi oggetto d’appalto in misura maggioritaria, avrebbe dovuto essere estromessa dalla procedura concorsuale.

Anche tale censura è infondata, in quanto né il bando, né il disciplinare imponevano alla capogruppo di eseguire le previste prestazioni in misura maggioritaria rispetto alla mandanti.

Come si è affermato più sopra, infatti, la capogruppo era obbligata, giusta la lex specialis della gara, ad eseguire i servizi dell’appalto in misura corrispondente alla propria quota di partecipazione al raggruppamento (ai sensi dell’art. 37, XIII comma del codice espressamente richiamato dal punto III.1.3. del bando), fermo il possesso del requisito di capacità finanziaria in misura maggioritaria e, comunque, non inferiore al 40% di quanto indicato (giusta il punto III.2.2. del bando stesso).

La tesi propugnata dal raggruppamento ricorrente prende le mosse, ancora una volta, dall’erroneo convincimento del necessario parallelismo tra quota di qualificazione e quota di esecuzione, che, però, non trova riscontro né nella normativa speciale della gara, né, per le anzidette ragioni, nell’art. 37 del DLgs n. 163/06.

Analogamente infondate sono le considerazioni svolte dal RTI ricorrente circa la presunta violazione del punto III.2.2 del bando per aver la mandataria Controinteressata omesso di dichiarare il fatturato relativo agli anni 2006-2008 (corrispondente agli ultimi tre esercizi), avendo invece riportato quello relativo agli anni 2005-2007 .

Tenuto conto che il bando di cui si discute è stato spedito per la pubblicazione in GUCE il 1° aprile 2009, del tutto correttamente Controinteressata, il cui bilancio ad aprile 2009 non era stato ancora approvato, ha fatto riferimento, quale triennio pregresso, agli anni 2007, 2006 e 2005: il termine “fatturato”, invero, richiama non già un dato storico, ma un dato contabile e finanziario, richiama, cioè, non il complesso degli affari svolti in un determinato arco temporale, bensì quello ricompreso in un determinato esercizio finanziario e, come tale, determinabile solo con riferimento ai bilanci di esercizio, che costituiscono il riferimento temporale convenzionale in materia contabile e finanziaria (CdS, IV, 25.11.2008 n. 5808).

3.- Con l’ulteriore doglianza il raggruppamento ricorrente lamenta l’inidoneità della documentazione depositata dalla società ausiliaria ******************************* (in prosieguo, HP), di cui si è avvalsa Controinteressata per il possesso di alcuni dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal Bando.

Più precisamente il ricorrente sostiene che le istanze e le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi dell’art. 38 del DPR n. 445/00 dalla procuratrice di HP, signora ****************, sarebbero viziate sotto due distinti profili: esse, infatti, sarebbero state corredate da una copia incompleta del documento di identità della procuratrice (è stata allegata copia di una sola facciata della patente di guida), e tale copia, peraltro, non presenta la firma della titolare.

Tale irregolarità avrebbe dovuto comportare l’esclusione del RTI Controinteressata dalla gara..

La doglianza non può essere condivisa.

A proposito delle istanze e delle dichiarazioni da presentare alla Pubblica amministrazione l’art. 38, III comma del DPR n. 445/00 stabilisce che i predetti atti “sono sottoscritti dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritti e presentati unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ripetutamente precisato che l’onere, imposto al dichiarante, di allegare copia fotostatica non autenticata di un proprio documento di identità, lungi dal rappresentare un vuoto formalismo, risponde ad una duplice finalità, costituendo “elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica” (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 4.6.2009 n. 3442; V, 20.10.2008 n. 5109; TAR Veneto, I, 23.5.2008 n. 1568).

In altri termini, l’allegazione di copia del documento di identità deve consentire – attraverso la verifica dei dati anagrafici, non della conformità delle rispettive sottoscrizioni (giacchè la sottoscrizione del documento di identità è priva di valenza ai fini dell’identificazione del soggetto: cfr. il combinato disposto dagli artt. 38, III comma e 1, I comma, lett. “d” del DPR n. 445/00) – prima di tutto di attribuire la dichiarazione ad una persona fisica, e, poi, di identificare esattamente il soggetto sottoscrittore.

Ciò precisato, la circostanza che la patente della Di ******** fosse stata allegata in un’unica facciata non ha inciso in alcun modo sulla validità della dichiarazione presentata in nome e per conto di HP, né sulla completezza della documentazione presentata da quest’ultima.

Ancorchè composta da una sola facciata, invero, la copia allegata della patente reca sia la fotografia, sia tutti i dati anagrafici della titolare, consentendo così di accertare senza alcun dubbio l’identità e le generalità della dichiarante, e conseguentemente di attribuire la paternità della dichiarazione cui è allegata.

D’altro canto, se è pur vero che la patente si compone di due facciate, è altresì vero che sulla seconda di queste, ovvero sul retro, non vi è alcuna informazione utile al controllo del contenuto delle dichiarazioni, atteso che la firma ivi apposta non costituisce – per quanto sopra accennato – elemento utile all’identificazione del soggetto sottoscrittore (TAR Palermo, 18.12.2009 n. 2054).

4.- Censura, ancora, il raggruppamento ricorrente la mancata dichiarazione da parte dell’ausiliaria HP – asseritamente richiesta dal punto III.2.1 del bando di gara – di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro delle persone svantaggiate.

La censura non ha pregio.

L’art. 4 del disciplinare di gara prevedeva che in caso di avvalimento ai sensi dell’art. 49 del DLgs n. 163/06 la ditta concorrente e l’impresa ausiliaria “dovranno, pena l’esclusione dalla gara, presentare la documentazione aggiuntiva prevista dal comma 2 e dal comma 5 dell’art. 49 del DLgs n. 163/2006 e s.m.i.”.

Orbene, il secondo comma dell’articolo in questione stabilisce – per quanto qui interessa – che il concorrente allega:

“c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34”.

A sua volta, il quinto comma dell’art. 49 dispone che “gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”.

Ebbene, leggendo la dichiarazione sostitutiva resa dalla signora **************** in qualità di procuratore speciale della HP, è agevole riscontrare come HP si sia scrupolosamente attenuta a quanto richiesto dalla lex specialis.

Si legge, infatti, nella dichiarazione sostitutiva che l’impresa “si obbliga nei confronti della società Controinteressata Italia S.p.A. e dell’Amministrazione Appaltante a mettere a disposizione, incondizionatamente e per tutta la durata dell’appalto riferito a quanto in oggetto, i propri mezzi, strutture e risorse” (così come richiesto dall’art. 49, II comma, lett. d), e a tal fine dichiara:

– “che nei confronti di ******************************* nulla osta ai fini della vigente normativa antimafia” (come richiesto dall’art. 49, V comma);

– “che ******************************* possiede i requisiti di ordine generale richiamati dall’art. 38 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 Codice dei contratti Pubblici […] e quelli previsti dalla lex specialis di gara” (così come richiesto dall’art. 49, II comma lett. c);

– “che ******************************* non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata […]” (così come richiesto dall’art. 49, II comma, lett. e).

D’altro canto, dal momento che HP ha presentato una dichiarazione sostitutiva volta a dimostrare il possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38, è evidente che, in tal modo – giusta il combinato disposto dai commi I, lett. l) e II dell’art. 38 del codice dei contratti -, ha anche affermato di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili.

Né l’asserito vizio può trovare alcun riscontro nelle disposizioni del bando di gara, atteso che il paragrafo III.2.1, punto B2) del medesimo imponeva alla concorrente, e non già all’ausiliaria, di dichiarare “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (L. 12 marzo 1999, n. 68 ed art. 38, comma 1, lett. l) del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.)”

5.- Afferma, da ultimo, il ricorrente che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara “in quanto la cauzione provvisoria presentata non contiene alcun riferimento alle n. 2 imprese ausiliarie delle quali lo stesso RTI ha inteso avvalersi”: la mancata individuazione, nell’ambito della fideiussione, di tutte le imprese che partecipano alla gara, ivi incluse quelle ausiliarie, si configurerebbe come una carenza di garanzia per la stazione appaltante che contrasterebbe, oltre che con la legge, anche con i principi generali individuati dalla giurisprudenza in tema di gare pubbliche.

Il rilievo non ha fondamento.

L’art. 1 del disciplinare di gara disponeva, al riguardo, che nella busta B inerente alla documentazione amministrativa “dovrà essere inserita, a pena di esclusione, la seguente documentazione: […] D) cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo di gara, costituita secondo quanto specificato all’art. 12 del Capitolato Speciale d’Appalto”.

L’art. 12 del capitolato speciale, a sua volta, dopo aver stabilito le modalità e i limiti della cauzione provvisoria richiesta a pena d’esclusione, prevedeva che “in caso di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e s.i.m., la cauzione provvisoria dovrà essere rilasciata a favore del concorrente e presentata dallo stesso….Nel caso di Raggruppamento Temporaneo di Imprese o Consorzio non ancora costituito, nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande, ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di Capogruppo-Mandataria”.

Ai sensi della lex specialis, dunque, in presenza di avvalimento la cauzione provvisoria doveva essere rilasciata a favore del solo concorrente e presentata dallo stesso.

Nel caso di specie, pertanto, RTI Controinteressata Italia ha scrupolosamente rispettato la suddetta disposizione, in quanto, trattandosi di un costituendo RTI, ha presentato la cauzione provvisoria sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata da Fondiaria S.A.I. spa nella quale quest’ultima aveva correttamente individuato le singole imprese costituende, precisando che il contraente della polizza è “la costituenda A.T.I. formata da Controinteressata Italia S.p.A. (capogruppo mandataria), Controinteressata due S.r.l. (mandante), Controinteressata quattro S.p.A. (mandante), e Controinteressata tre S.r.l. (mandante)”.

6.- Per le considerazioni che precedono, dunque, il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/10/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)