Atto arbitrario: quando è configurabile la scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen.

di Di Tullio D'Elisiis Antonio, Referente Area Diritto penale e Procedura penale
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Qui la sentenza: Corte di Cassazione -sez. VI penale- sentenza 19264 del 20-04-2022

Riferimento normativo: Cod. pen., art. 393-bis

     Indice

  1. Il fatto
  2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione
  3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione
  4. Conclusioni

1. Il fatto

La Corte di Appello di Cagliari confermava una sentenza di primo grado con la quale l’imputato era stato condannato per il delitto di resistenza a pubblico ufficiale.

2. I motivi addotti nel ricorso per Cassazione

Avverso il provvedimento emesso dai giudici di seconde cure proponeva ricorso per Cassazione il difensore dell’imputato, il quale deduceva i seguenti motivi: 1) mancato riconoscimento dell’esimente di cui all’art. 393-bis cod. pen.; 2) vizio di motivazione relativamente alla seconda resistenza a pubblico ufficiale per il quale era intervenuta condanna.

3. Le valutazioni giuridiche formulate dalla Cassazione

Il ricorso era stimato infondato, prendendosi tuttavia atto dell’intervenuta prescrizione dei reati.

Quanto al primo motivo, esso non si reputava manifestamente infondato in quanto, se, dalla ricostruzione operata nella sentenza di appello, risultava che i Carabinieri, dopo aver tentato inutilmente di farsi aprire la porta dall’imputato, accedevano nell’appartamento passando da una finestra, sita al primo piano, lasciata aperta, nella sentenza impugnata non si chiariva però se tale accesso – comunque da considerarsi invito domino — fosse dettato dall’esigenza di eseguire l’arresto dell’imputato in ordine al reato di cui all’art. 424 cod. pen., ovvero per eseguire indifferibili attività di indagine e, segnatamente, una perquisizione locale fermo restando che, in entrambi i casi, ad avviso del Supremo Consesso, era fondatamente dubitabile la sussistenza del presupposto della flagranza del reato posto che i militari erano giunti ad individuare l’imputato quale autore dell’incendio sulla base di informazioni apprese da testimoni del fatto e, quindi, non ricorreva la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi proceda all’arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento inequivocabile con l’indiziato.


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Ad ogni modo, pur a fronte della carente ricostruzione in punto di fatto, per gli Ermellini, il motivo risultava essere ugualmente infondato atteso che la giurisprudenza maggioritaria propende per ritenere che, ai fini della configurabilità della scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen., l’atto del pubblico ufficiale può ritenersi arbitrario allorché sia del tutto ingiustificato o persecutorio, ovvero abusivo e sproporzionato in relazione alla situazione nella quale il funzionario è chiamato a porlo in essere, ovvero quando, pur essendo sostanzialmente legittimo, sia incongruente rispetto alle modalità impiegate e alle finalità da perseguire, a causa della violazione dei doveri minimi di correttezza che devono caratterizzare l’agire dei pubblici ufficiali (Sez. 5, n. 45245 del 25/10/2021).

Orbene, declinando tale criterio ermeneutico rispetto al caso di specie, i giudici di piazza Cavour ritenevano come l’ingresso nell’immobile dell’imputato, pur se eseguito in assenza dei presupposti della “quasi flagranza” del reato per il quale si procedeva, non potesse ritenersi del tutto avulso dall’esercizio dei legittimi poteri dei pubblici agenti intervenuti, sicchè la condotta di resistenza non poteva ritenersi scriminata. 

Ciò posto, per quanto riguarda il secondo motivo, seppur (reputato) infondato, non era considerato inammissibile il che determinava, come logico corollario, la verifica in ordine all’effettiva necessità del compimento di ulteriori atti, all’interno della caserma, a fronte dei quali l’imputato avrebbe opposto resistenza.

Esclusa l’inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza dei motivi, il Supremo Consesso, pertanto, come accennato prima, rilevava l’intervenuta prescrizione dei reati.

4. Conclusioni

La decisione in esame desta un certo interesse essendo ivi chiarito, perlomeno sulla base della giurisprudenza maggioritaria, quando è configurabile la scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen..

Difatti, in tale pronuncia, si afferma che, ai fini della configurabilità della scriminante di cui all’art. 393-bis cod. pen., l’atto del pubblico ufficiale può ritenersi arbitrario allorché sia del tutto ingiustificato o persecutorio, ovvero abusivo e sproporzionato in relazione alla situazione nella quale il funzionario è chiamato a porlo in essere, ovvero quando, pur essendo sostanzialmente legittimo, sia incongruente rispetto alle modalità impiegate e alle finalità da perseguire, a causa della violazione dei doveri minimi di correttezza che devono caratterizzare l’agire dei pubblici ufficiali. 

E’ quindi sconsigliabile, perlomeno alla luce di questo approdo ermeneutico, invocare siffatta esimente allorchè non ricorrano le condizioni richiamate in tale orientamento interpretativo.

Ad ogni modo il giudizio in ordine a quanto statuito in codesta sentenza, proprio perché prova a fare chiarezza su questa tematica giuridica, non può che essere positivo.

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Di Tullio D'Elisiis Antonio

Avvocato iscritto al foro di Larino (CB) e autore di diverse pubblicazioni redatte per conto di differenti case editrici. In particolare sono stati scritti molteplici libri, nonché e-book, prevalentemente in materia di diritto e procedura penale per la Maggioli editore, oltre che redatte da un lato, tre monografie rispettivamente sulle vittime di reato, mediante un commento del decreto legislativo, 15/12/2015, n. 212, per Altalex editore e sulla giustizia penale minorile e sui mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova per Nuova Giuridica, dall'altro, quattro monografie per la Primiceri editore (dibattimento nel processo penale; le impugnazioni straordinarie in ambito penale, il ruolo della parte civile nel processo penale e l'esecuzione penale). Per Diritto.it è Referente dell'area di Diritto penale e Procedura penale.


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