ATI: legittima esclusione in caso di cauzione provvisoria intestata solo alla capogruppo

Una tale garanzia copre unicamente l’inadempimento della società per la quale la banca si è costituita espressa garante, lasciando esposta la stazione appaltante nei confronti del pericolo di inadempimento della futura mandante rispetto ad obbligazioni di cui quest’ultima è, come si è visto, individualmente responsabile.

la funzione stessa che la garanzia assolve nella procedura di gara (tanto da dover essere costituita “a prima richiesta”) esclude che la stazione appaltante possa assumersi il rischio di interpretazioni “estensive” delle formule adoperate dal garante, accollandosi le conseguenze del vedersi successivamente opposta la inoperatività della garanzia medesima nei confronti di questa o quella impresa concorrente.

Occorre, dunque, esaminare anzitutto la censura attinente la questione della regolarità della polizza fideiussoria, la quale permane tuttora attuale, sia perché l’ammissione al prosieguo della procedura della costituenda A.T.I. Ricorrente Italia-Ricorrente due., all’esito della decisione cautelare di appello, è avvenuta con riserva (cfr. verbale di gara del 24 marzo 2010 cit.), sia perché è stata, comunque, riproposta con il ricorso incidentale della società E.P

Nella seduta del 5 novembre 2009 la commissione giudicatrice escludeva dalla gara la Ricorrente Italia s.p.a e la Ricorrente due. s.r.l., che vi avevano preso parte in costituenda A.T.I., sull’assunto che la polizza fideiussoria presentata per il raggruppamento garantisse l’esatto adempimento delle sole obbligazioni assunte dalla Ricorrente Italia e non anche di quelle assunte dalla mandante Ricorrente due.

Avverso il provvedimento di esclusione proponeva impugnazione, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, la Ricorrente Italia con ricorso notificato il 30 novembre e depositato il 2 dicembre 2009, che assumeva il numero di ruolo generale 6636/09.

Il gravame era affidato a tre motivi di doglianza: col primo motivo, la ricorrente sosteneva che la polizza fideiussoria avrebbe, in realtà, garantito l’esatto assolvimento di tutti gli impegni assunti con la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento, poiché essa recava nell’intestazione sia il nome della mandante che della mandataria e conteneva l’impegno della banca all’immediato pagamento in caso di inadempienza degli obblighi assunti dalla Ricorrente Italia, la quale, a sua volta, quale costituenda capogruppo si era impegnata ad assumere in proprio tutti gli impegni derivanti dalla partecipazione alla gara; col secondo motivo, lamentava la violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto l’Azienda avrebbe fornito una interpretazione solo formale della polizza fideiussoria presentata;

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso deve essere respinto

Ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, l’offerta deve essere corredata da una garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.

Con specifico riferimento a quest’ultimo caso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8/05) ha osservato che, in ipotesi di associazioni temporanee non ancora costituite ma solo costituende, può trattarsi non solo del fatto delle imprese (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla capogruppo designata, in tal modo impedendo la stipula del contratto, ma anche di fatti non strettamente collegati alla stipula contrattuale, come ad esempio quelli attinenti alla veridicità delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito fornite dalle imprese della costituenda A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara e delle quali tali imprese sono individualmente responsabili.

Il fideiussore deve, dunque, garantire la stazione appaltante contro il fatto di tutte e di ciascuna delle imprese associande, che operano individualmente e con autonoma responsabilità nell’assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alla gara; cioè, giova ripetere, non soltanto contro il rischio di un inadempimento del costituendo mandatario, ma contro il rischio che una qualsiasi delle imprese del costituendo raggruppamento contravvenga ad un obbligo derivante dalla partecipazione alla procedura di affidamento (non conferisca il mandato alla capogruppo; non comprovi le dichiarazioni rese; ecc.).

E’ in questo senso che deve essere inteso il principio di diritto affermato dall’Adunanza plenaria, secondo cui per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Sennonché, queste condizioni non risultano essere state rispettate nel caso in esame.

Il richiamo, in premessa, al fatto che la Ricorrente Italia intendesse partecipare alla gara in questione in qualità di capogruppo e futura mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con la Ricorrente due. s.r.l. non può valere, infatti, a superare la circostanza che la fideiussione della Banca Popolare di Milano risulta testualmente rilasciata «agli effetti e per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla Spettabile RICORRENTE ITALIA SPA in dipendenza della partecipazione alla gara di cui alle premesse» e copre, pertanto, unicamente l’inadempimento della società per la quale la banca si è costituita espressa garante, lasciando esposta la stazione appaltante nei confronti del pericolo di inadempimento della futura mandante rispetto ad obbligazioni di cui quest’ultima è, come si è visto, individualmente responsabile.

E’ appena il caso di soggiungere che la funzione stessa che la garanzia assolve nella procedura di gara (tanto da dover essere costituita “a prima richiesta”) esclude che la stazione appaltante possa assumersi il rischio di interpretazioni “estensive” delle formule adoperate dal garante, accollandosi le conseguenze del vedersi successivamente opposta la inoperatività della garanzia medesima nei confronti di questa o quella impresa concorrente.

A cura di *************

N. 23126/2010 REG.SEN.

N. 06636/2009 REG.RIC.

N. 03196/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6636 del 2009, proposto da:
Ricorrente Italia s.p.a., in persona dell’amministratore delegato, legale rappresentante p.t. **********, in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria della costituenda A.T.I. con la RICORRENTE DUE s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. ***************, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n.3;

contro

Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del direttore generale prof. dott. ************* quale legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. *****************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Tommaso Caravita n. 10;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CONTROINTERESSATA S.p.A., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t., ing. ******** , rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli , via S. Giacomo n. 40;

sul ricorso numero di registro generale 3196 del 2010, proposto da:
Ricorrente due. s.r.l., in qualità di mandante della costituenda A.T.I. con Ricorrente Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. dott. **************, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, presso il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Cesario Console n.3;

contro

Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del direttore generale prof. dott. ************* quale legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. *****************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Tommaso Caravita n. 10;

nei confronti di

– CONTROINTERESSATA S.p.A., in persona dell’amministratore unico legale rappresentante p.t., ing. ******** , rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con il quale elettivamente domicilia in Napoli , via S. Giacomo n. 40;
– ALFA *****, non costituita;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 6636 del 2009:

del provvedimento di cui al verbale della Commissione di gara del 5.11.2009 che ha escluso la ricorrente dal prosieguo delle operazioni di gara per l’appalto del servizio di cucina per docenti, ospiti e personale dell’Azienda Ospedaliera Monaldi di Napoli, nonché per l’annullamento del provvedimento costitutivo del seggio di gara;

quanto al ricorso n. 3196 del 2010:

a) della delibera dell’Azienda Ospedaliera Monaldi in data 19.5.2010 n. 369 che aggiudica in via definitiva l’appalto relativo al servizio gestione cucina per degenti ospiti e personale; b) della nota a firma del Dirigente del Servizio Acquisizione beni e servizi dell’Azienda Ospedaliera Monaldi, in data 24.5.2010, prot. n. 10.774, con cui viene comunicata la predetta aggiudicazione definitiva; c) della nota a firma del Dirigente del Servizio Acquisizione beni e servizi dell’Azienda Ospedaliera Monaldi, in data 24.5.2010, prot. n. 10775, che in riscontro all’informativa presentata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243-bis d.lgs. 163/06, conferma il provvedimento impugnato sub a); d) di tutti gli atti della procedura di gara e, segnatamente, delle delibere del Direttore Generale dell’**** ******* in data 26.2.2010, n. 141, e 19.3.2010, n. 191, dei verbali di gara, nonché del bando e del capitolato speciale di appalto, nella parte in cui indicano i criteri per la individuazione dell’offerta economica più vantaggiosa.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Monaldi;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della CONTROINTERESSATA S.p.A. nel giudizio n. 6636/09, nonché il ricorso incidentale dalla stessa proposto nel giudizio n. 3196/10;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 la relazione del dott. ******************** e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazioni n. 288 e 289 del 24 aprile 2009 l’Azienda Ospedaliera “*******” indiceva una gara a procedura ristretta, con il sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “servizio di gestione cucina per degenti, ospiti e personale per anni sette, rinnovabile una sola volta per anni uno”, per un importo presunto annuo di € 2.600.000,00 (duemilioniseicentomila/00), oltre I.V.A.

Diramate le lettere di invito, pervenivano quattro offerte.

2. – Nella seduta del 5 novembre 2009 la commissione giudicatrice escludeva dalla gara la Ricorrente Italia s.p.a e la Ricorrente due. s.r.l., che vi avevano preso parte in costituenda A.T.I., sull’assunto che la polizza fideiussoria presentata per il raggruppamento garantisse l’esatto adempimento delle sole obbligazioni assunte dalla Ricorrente Italia e non anche di quelle assunte dalla mandante Ricorrente due.

3. – Avverso il provvedimento di esclusione proponeva impugnazione, in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento, la Ricorrente Italia con ricorso notificato il 30 novembre e depositato il 2 dicembre 2009, che assumeva il numero di ruolo generale 6636/09.

Il gravame era affidato a tre motivi di doglianza: col primo motivo, la ricorrente sosteneva che la polizza fideiussoria avrebbe, in realtà, garantito l’esatto assolvimento di tutti gli impegni assunti con la partecipazione alla gara del costituendo raggruppamento, poiché essa recava nell’intestazione sia il nome della mandante che della mandataria e conteneva l’impegno della banca all’immediato pagamento in caso di inadempienza degli obblighi assunti dalla Ricorrente Italia, la quale, a sua volta, quale costituenda capogruppo si era impegnata ad assumere in proprio tutti gli impegni derivanti dalla partecipazione alla gara; col secondo motivo, lamentava la violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto l’Azienda avrebbe fornito una interpretazione solo formale della polizza fideiussoria presentata; col terzo ed ultimo motivo, si doleva dell’illegittimità della composizione della commissione di gara, in quanto presieduta da un magistrato in quiescenza, anziché da un dirigente della stazione appaltante o da un suo funzionario incaricato di funzioni apicali (art. 84 d.lgs.163/06), ovvero da un suo dipendente (art. 48 l.r. n. 3/2007).

4. – La domanda cautelare proposta col ricorso, respinta in primo grado con ordinanza n. 2902 del 16 dicembre 2009, era accolta in appello con ordinanza n. 616 del 3 febbraio 2010 della V sezione del Consiglio di Stato, con particolare riferimento ai profili di censura attinenti alla composizione della commissione giudicante.

5. – L’Azienda Ospedaliera “*******” si costituiva in giudizio per resistere al ricorso; la società CONTROINTERESSATA s.p.a., altra partecipante alla gara, proponeva intervento ad opponendum, con atto notificato il 2 e depositato il 9 aprile 2009.

6. – Con deliberazione n. 141 del 26 febbraio 2010, il direttore generale dell’Azienda ospedaliera “*******”, ritenuto opportuno revocare la disposizione prot. 53 del 15 ottobre 2009 di nomina della commissione di gara «in ottemperanza all’ordinanza del Consiglio di Stato n.610/10 e in regime di autotutela», a ciò provvedeva nominando contestualmente una nuova commissione giudicatrice per la valutazione delle offerte, il cui nuovo presidente era, a sua volta, poi sostituito con deliberazione n. 191 del 19 marzo 2010.

7. – La nuova commissione giudicatrice, «preso atto della riammissione con riserva alla gara dell’ATI Ricorrente-Ricorrente due» (cfr. verbale n. 1 del 24 marzo 2010), procedeva all’esame delle offerte, al cui esito l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava essere – giusta verbale di gara n. 6 del 30 aprile 2010 – quella presentata dalla ditta CONTROINTERESSATA con un totale di 90,36 punti (punteggio tecnico 54 + punteggio prezzo 36,36); seguivano con punteggi inferiori la ditta ALFA (punti totali 83,00, di cui punti 43 per l’aspetto tecnico e punti 40 per il prezzo), l’A.T.I. Ricorrente Italia/Ricorrente due (punti totali 79,42, suddivisi in punti 45 per l’aspetto tecnico e punti 34,42 per il prezzo) ed infine la ditta BETA (punti totali 72,33).

8. – Con deliberazione n. 369 del 19 maggio 2010 l’Azienda Ospedaliera “*******” aggiudicava in via definitiva la gara alla CONTROINTERESSATA s.p.a.

9. – Con ricorso notificato il 3 giugno e depositato il 9 giugno 2010, iscritto a ruolo con il numero 3196/10, la Ricorrente due. s.r.l., in qualità di mandante della costituenda A.T.I. con la Ricorrente Italia, impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara, insieme agli atti presupposti, per ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare.

A sostegno della domanda, la ricorrente articolava cinque motivi di impugnazione, con i quali, rispettivamente, sosteneva: che l’offerta dell’aggiudicataria non avrebbe soddisfatto alcuni requisiti minimi prescritti dal capitolato speciale d’appalto per lo svolgimento del servizio e sarebbe dovuta essere, perciò, esclusa dalla gara (primo motivo); che il punteggio attribuito alla ditta CONTROINTERESSATA sarebbe stato eccessivo, che la commissione di gara avrebbe immotivatamente attribuito tre punti in più all’offerta tecnica della seconda classificata ALFA rispetto all’offerta tecnica dell’ultima classificata BETA, nonostante fossero del tutto identiche, e che l’offerta tecnica dell’*********************** avrebbe comunque meritato il punteggio massimo (secondo motivo); che sarebbe stato violato l’art. 83 d.lgs. 163/06 sui criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – in quanto, da un lato, il bando di gara non avrebbe né indicato la ponderazione relativa attribuita ai criteri di valutazione né esternato le ragioni di tale mancanza, e, dall’altro, la commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente esaminato i progetti uno per volta, senza alcun confronto tra loro, assegnando un punteggio numerico accompagnato da una motivazione insufficiente -, nonché che sarebbe stato violato anche l’art. 86 della stessa legge, perché sarebbe stata omessa la verifica di anomalia delle offerte (terzo motivo); che anche la nuova commissione giudicatrice sarebbe stata illegittimamente composta, perché, per un verso, la nomina del suo componente esterno (prof.ssa ********) sarebbe avvenuta senza osservare il criterio di rotazione previsto dall’art. 84 del d.lgs. 163/06 e su segnalazione nominativa diretta del preside di facoltà, anziché nell’ambito di un elenco formato sulla base di rose di candidati, e, per altro verso, perché l’altro componente della commissione (dott. ******************) non avrebbe posseduto la qualificazione professionale richiesta nel particolare settore cui si riferiva l’oggetto dell’appalto (quarto motivo); che, infine, dai verbali della commissione di gara non risulta adottata alcuna precauzione relativa alla custodia dei plichi durante la procedura di gara (quinto motivo).

10. – Resistevano in giudizio l’Azienda Ospedaliera “*******” e la CONTROINTERESSATA s.p.a., la quale, con ricorso incidentale notificato l’11 giugno e depositato il 21 giugno 2010, ribadiva la necessità di escludere l’A.T.I. Ricorrente Italia dalla procedura di gara per irregolarità della polizza fideiussoria.

11. – La domanda cautelare proposta dalla Ricorrente due. era respinta in primo grado con ordinanza n. 1433 del 7 luglio 2010, confermata in appello (C.d.S., sez. V, ord. 29 luglio 2010, n. 3583).

12. – In vista dell’udienza di discussione erano depositate memorie difensive.

In particolare, le ricorrenti insistevano per la regolarità della polizza fideiussoria e l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva e comunque, per il caso che la loro esclusione dalla gara fosse ritenuta legittima, per l’accoglimento del quarto e quinto motivo del ricorso n. 3196/10 (concernenti la costituzione della nuova commissione giudicatrice e, rispettivamente, la custodia dei plichi) adducendo l’interesse strumentale al travolgimento della intera procedura nella prospettiva di una ripetizione della gara con conseguente ripristino della chance di divenirne aggiudicatari.

13. – Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2010 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

14. – I due ricorsi possono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza, attesa la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.

15. – L’interesse principale fatto valere in giudizio dalle ricorrenti è quello al conseguimento della aggiudicazione della gara, a questo tendendo sia il primo che il secondo ricorso.

Occorre, dunque, esaminare anzitutto la censura attinente la questione della regolarità della polizza fideiussoria, la quale permane tuttora attuale, sia perché l’ammissione al prosieguo della procedura della costituenda A.T.I. Ricorrente Italia-Ricorrente due., all’esito della decisione cautelare di appello, è avvenuta con riserva (cfr. verbale di gara del 24 marzo 2010 cit.), sia perché è stata, comunque, riproposta con il ricorso incidentale della società CONTROINTERESSATA.

Ai sensi dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, l’offerta deve essere corredata da una garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti.

Con specifico riferimento a quest’ultimo caso, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 8/05) ha osservato che, in ipotesi di associazioni temporanee non ancora costituite ma solo costituende, può trattarsi non solo del fatto delle imprese (designate) mandanti che non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla capogruppo designata, in tal modo impedendo la stipula del contratto, ma anche di fatti non strettamente collegati alla stipula contrattuale, come ad esempio quelli attinenti alla veridicità delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito fornite dalle imprese della costituenda A.T.I. ai fini della partecipazione alla gara e delle quali tali imprese sono individualmente responsabili.

Il fideiussore deve, dunque, garantire la stazione appaltante contro il fatto di tutte e di ciascuna delle imprese associande, che operano individualmente e con autonoma responsabilità nell’assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alla gara; cioè, giova ripetere, non soltanto contro il rischio di un inadempimento del costituendo mandatario, ma contro il rischio che una qualsiasi delle imprese del costituendo raggruppamento contravvenga ad un obbligo derivante dalla partecipazione alla procedura di affidamento (non conferisca il mandato alla capogruppo; non comprovi le dichiarazioni rese; ecc.).

E’ in questo senso che deve essere inteso il principio di diritto affermato dall’Adunanza plenaria, secondo cui per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

Sennonché, queste condizioni non risultano essere state rispettate nel caso in esame.

Il richiamo, in premessa, al fatto che la Ricorrente Italia intendesse partecipare alla gara in questione in qualità di capogruppo e futura mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese con la Ricorrente due. s.r.l. non può valere, infatti, a superare la circostanza che la fideiussione della Banca Popolare di Milano risulta testualmente rilasciata «agli effetti e per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte dalla Spettabile RICORRENTE ITALIA SPA in dipendenza della partecipazione alla gara di cui alle premesse» e copre, pertanto, unicamente l’inadempimento della società per la quale la banca si è costituita espressa garante, lasciando esposta la stazione appaltante nei confronti del pericolo di inadempimento della futura mandante rispetto ad obbligazioni di cui quest’ultima è, come si è visto, individualmente responsabile.

E’ appena il caso di soggiungere che la funzione stessa che la garanzia assolve nella procedura di gara (tanto da dover essere costituita “a prima richiesta”) esclude che la stazione appaltante possa assumersi il rischio di interpretazioni “estensive” delle formule adoperate dal garante, accollandosi le conseguenze del vedersi successivamente opposta la inoperatività della garanzia medesima nei confronti di questa o quella impresa concorrente.

16. – Da quanto appena visto consegue la infondatezza del primo e del secondo motivo del ricorso n. 6636/09.

Non più attuale, invece, è la censura proposta col terzo motivo di ricorso contro la composizione della originaria commissione di gara, essendo stata superata dalla decisione della amministrazione di nominare una nuova commissione giudicatrice, espressamente assunta in autotutela e quindi non in mera esecuzione, ma in acquiescenza rispetto alla decisione cautelare del giudice di appello.

Ne consegue, in definitiva, il rigetto del ricorso in questione.

17. – Una volta respinto il ricorso n. 6636/09, resta ferma l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Ricorrente Italia e, dunque, non vi è più un interesse della Ricorrente due. all’esame dei motivi del ricorso n. 3196/10 concernenti, da un lato, la presunta illegittimità dell’ammissione della CONTROINTERESSATA s.p.a. (primo motivo) e, dall’altro, l’attribuzione del punteggio tecnico, sotto i vari profili dedotti, e la omessa verifica della anomalia dell’offerta aggiudicataria (secondo e terzo motivo).

Come già si è detto, infatti, l’ammissione al prosieguo della gara dell’A.T.I. Ricorrente Italia-Ricorrente due. da parte della nuova commissione giudicatrice deve intendersi avvenuta con riserva in esito alla decisione cautelare assunta dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 616 del 3 febbraio 2010 (cfr. verbale di gara n. 1 del 24 marzo 2010: «preso atto della riammissione con riserva alla gara dell’ATI Ricorrente-Ricorrente due ….») e, pertanto, cade col travolgimento di quella decisione conseguente alla presente sentenza di merito.

Anche a voler diversamente opinare, nel senso che la nomina della nuova commissione giudicatrice e l’ammissione a valutazione dell’offerta dell’A.T.I. Ricorrente Italia-Ricorrente due. siano state espressione della volontà di superare la precedente valutazione negativa espressa dal primo collegio di gara, la sussistenza della predetta causa di esclusione torna comunque a risultare decisiva per la fondatezza del ricorso incidentale proposto dalla CONTROINTERESSATA, meritevole di accoglimento per le medesime ragioni che si sono esposte nel precedente § 15.

18 . – Restano da esaminare le censure contenute nel quarto e quinto motivo del ricorso n. 3196/10, espressamente proposte in subordine, per il caso di ritenuta irregolarità della polizza fideiussoria.

Esse sono dichiaratamente finalizzate ad ottenere un rinnovo integrale della gara, che consentirebbe alla ricorrente di parteciparvi nuovamente.

Come si è in precedenza detto, il quarto motivo di ricorso investe la composizione della seconda commissione giudicatrice, denunciando illegittimità procedimentali nella nomina del componente esterno e carenza del requisito di qualificazione in capo al terzo componente.

Al riguardo, va osservato che l’accoglimento della censura non travolgerebbe l’intera procedura, ma ne imporrebbe la rinnovazione a partire dal primo atto illegittimo, essendosi riconosciuto che anche nei casi di inidoneità della commissione di gara nella stessa composizione originaria a rinnovare le operazioni di gara, la stazione appaltante può reinvestire nella funzione una commissione di gara in diversa composizione (cfr. C.d.S., sez. IV, 12 dicembre 2006, n. 7301); le doglianze si manifestano, perciò, inammissibili, poiché, restando ferma la causa di esclusione dalla gara dell’A.T.I. Ricorrente Italia – Ricorrente due., non è ravvisabile un interesse concreto al loro accoglimento.

Peraltro, il motivo è, altresì, infondato nel merito.

Per quanto concerne la nomina a membro della commissione della prof.ssa Maria T., la censura secondo la quale non sarebbe stato osservato il “criterio di rotazione” previsto dall’art. 84, co. 8, del d.lgs. 163/06, riferita al fatto che la prof.ssa T. è stata nominata direttamente su segnalazione del preside della facoltà di Medicina, è priva di consistenza, poiché per aversi la violazione del prescritto criterio di rotazione è necessario che la stazione appaltante reiteri la nomina dello stesso soggetto quale membro di più commissioni aggiudicatrici, senza osservare una turnazione tra gli iscritti negli elenchi di cui alle lett. a) e b) della norma testé citata: circostanza questa che, nel caso di specie, non è stata neppure addotta.

Ininfluente è la circostanza che il preside della facoltà abbia indicato un unico nominativo, anziché una rosa di candidati, in quanto, una volta esclusi i profili di distorsione derivanti dalla reiterazione della nomina di uno stesso commissario, essa attiene piuttosto ai rapporti tra stazione appaltante ed università, incidendo sulla facoltà di scelta della stazione appaltante ma non anche sull’interesse dei concorrenti e dell’amministrazione medesima al fatto che la commissione giudicatrice sia composta di appartenenti alle categorie qualificate previste ed indicate dalla legge.

La fondatezza di tale conclusione trova d’altronde riscontro in quanto previsto, seppur in materia di lavori pubblici, all’art. 92, co. 2., D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (che nel caso in cui non fossero pervenuti i nominativi richiesti agli ordini professionali ed alle facoltà universitarie, facultizzava la stazione appaltante a scegliere i commissari a propria discrezione nell’ambito dei soggetti inadempienti).

Quanto alla, invero generica, doglianza secondo cui il preside sarebbe stato incompetente “secondo l’ordinamento universitario”, nessuna specifica censura è stata rivolta avverso la designazione della prof.ssa T. da parte della facoltà di medicina, che non costituisce atto impugnato nel presente giudizio, in cui non è parte l’amministrazione universitaria.

Per altro verso, la ricorrente sostiene l’illegittimità della nomina anche dell’altro componente della commissione, dott. ******************, non potendo egli essere considerato “esperto” del servizio messo a gara, per il quale sarebbe occorsa una precisa qualificazione professionale per la valutazione del progetto tecnico-alimentare richiesto dal bando e presentato dai concorrenti.

In contrario, va osservato che l’offerta tecnica dei concorrenti si strutturava, in realtà, in tre progetti (punto 21.2 del c.s.a.): un progetto tecnico-alimentare (riguardante la varietà, la presentazione e la flessibilità dei menù proposti), un progetto tecnico-organizzativo (riguardante le procedure organizzative e l’utilizzo di tecnologie finalizzate all’ottimizzazione del servizio) ed un progetto tecnico-strumentale (riguardante il miglioramento tecnologico e strutturale dei locali utilizzati per la preparazione dei pasti).

Non potendo, all’evidenza, essere ciascuno dei componenti della commissione esperto in ognuno di questi aspetti oggetto di valutazione, era dunque sufficiente che il dott. Tremante fosse qualificato professionalmente per giudicare degli aspetti organizzativi e logistici delle offerte tecniche, in virtù della competenza specifica posseduta quale direttore del Servizio Programmazione Sanitaria della stessa stazione appaltante.

Per quanto riguarda, infine, il quinto motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta che dai verbali di gara non risulta adottata alcuna precauzione relativa alla custodia dei plichi durante la procedura, non vi è motivo di discostarsi dall’orientamento, seguito anche dalla Sezione (TAR Campania, Napoli, sez. I, 4 maggio 2007, n. 4735; 8 luglio 2010, n. 16615)

secondo il quale la mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che in concreto non si sia verificata l’alterazione della documentazione (C.d.S., IV, 5 ottobre 2005, n. 5360; C.d.S., sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002).

Per queste ragioni, anche il ricorso n. 3196/10 deve essere respinto.

19. – In conclusione, per le ragioni tutte esposte in precedenza, i ricorsi n. 6636/09 e n. 3196/10, previa loro riunione, vanno entrambi respinti in quanto infondati.

20. – Per la particolarità della vicenda e la novità di alcune questioni affrontate, le spese di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe n. 6636/09 e n. 3196/10, previa loro riunione, li respinge. —-

Spese compensate. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

**************, Consigliere

********************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)