Assenza di specifica comminatoria di esclusione: solo a garanzia della par condicio, l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l'esclusione dalla gara stessa

Assenza di specifica comminatoria di esclusione: solo a garanzia della par condicio, l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa

Lazzini Sonia

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L’indicazione dei requisiti di cui dovevano essere in possesso i partecipanti alla gara de qua, indicati nell’art. 18 del capitolato speciale d’appalto, da dimostrare “allegando i curricula professionali delle figure da adibire al servizio”, rispondeva alla esigenza della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in ordine al possesso dei requisiti tecnici delle imprese concorrenti.

Tuttavia la disposizione non prevedeva espressamente, a pena di esclusione, che detti curricula fossero da presentare già in sede di presentazione delle offerte.

Solo in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al G.A. di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.

In assenza di detta espressa comminatoria la giurisprudenza, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della p.a. appaltante, o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti.

Non può quindi condividersi la censura in esame, atteso che indicazione della necessità di dimostrazione del possesso del requisito tecnico di cui trattasi (che detto art. 18 del capitolato speciale stabiliva fosse da effettuare mediante alligazione dei curricula professionali da adibire al servizio) non solo non era previsto dalla lex specialis che fosse da effettuare all’atto della presentazione delle offerte, a pena di esclusione, ma è evidente che tale immediata allegazione non rispondeva nemmeno ad alcuna particolare esigenza della Amministrazione, atteso che non si ravvisano motivi per ritenere che fosse posta a garanzia della par condicio dei concorrenti e non era sottesa ad alcun particolare interesse del Comune; anzi, come ben evidenziato nella sentenza impugnata, era addirittura di impossibile attuazione, atteso che, ex art. 8 del Capitolato speciale, la ditta aggiudicataria si impegnava a rilevare il personale operante nell’anno scolastico precedente nel servizio medesimo presso le strutture comunali, se consenziente; tanto dimostra che, al momento della presentazione della offerta, non era possibile neppure conoscere specificamente i nominativi di detto personale, e tanto meno era quindi possibile allegare i loro curricula.

La circostanza che in un secondo tempo il Consorzio de quo sia riuscito ad individuare i nominativi del personale operante nell’anno scolastico precedente nel servizio medesimo presso le strutture comunali, consenziente, ovvero di altri docenti, ed abbia presentato i relativi curricula, non appare affatto contraddittorio e idoneo a dimostrare che già al momento della presentazione della offerta esso personale fosse individuabile, atteso che non è stato dimostrato che la individuazione stessa non sia avvenuta in base ad ulteriore e successiva attività e ricerche di detto Consorzio, che, si ribadisce, non era comunque tenuto ad effettuare la produzione de qua a pena di esclusione.

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 8042 del 15 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

N. 08042/2010 REG.SEN.

N. 03075/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3075 del 2009, proposto da:
Ricorrente – Ricorrente , con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Sergio Fabrizi e Giancarlo Turri, con domicilio eletto presso lo Studio del dott.Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Castellanza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Giglio e Marco Locati, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via A. Gramsci, n.14;
Consorzio Controinteressata Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – Milano, Sezione I, n. 5648 del 2008, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento della determinazione n. 999 del 31.7.2006 del Responsabile del Settore Socio Assistenziale del Comune di Castellanza (di approvazione dei verbali relativi al pubblico incanto per la gestione dei servizi scolastici di sostegno pre/post scuola e mediazione culturale, nonché di affidamento della gestione), per l’annullamento degli altri atti indicati nell’epigrafe del ricorso e per la condanna al risarcimento del danno.

 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2010 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Giovannelli, su delega degli avv.ti Fabrizi e Turri, e Giglio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Castellanza ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi di sostegno pre/post scuola e di mediazione culturale per l’anno 2006/2007, alla quale hanno partecipato l’Ricorrente -Ricorrente e il Consorzio Controinteressata Cooperativa Sociale; a quest’ultimo, dopo la ammissione con riserva per mancato inserimento dei curricula del personale docente nella busta n. 1 e produzione della documentazione mancante, è stata aggiudicata la gara con determinazione n. 999 del 31.7.2006 del Responsabile del Settore Socio Assistenziale del Comune.

Avverso detta determinazione l’Ricorrente -Ricorrente ha proposto al T.A.R. Lombardia, Milano, ricorso giurisdizionale, che è stato respinto con sentenza n. 5648 del 2008, nel sostanziale assunto che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la formulazione della disciplina di gara è stata ritenuta compatibile con la produzione posticipata dei curricula del personale insegnante: ciò sia perché il punto 5 del bando stabiliva che il possesso dei requisiti doveva essere provato mediante la produzione dei curricula di detto personale (ma non disponeva che l’onere dovesse essere assolto in sede di offerta) e sia poiché l’art. 8 del capitolato speciale disponeva, al II c., che l’aggiudicataria si impegnava a rilevare il personale operante nell’anno scolastico 2005/2006 nel servizio oggetto dell’appalto presso strutture educative comunali, se intenzionato a proseguire l’attività, sicché al momento della offerta non era possibile conoscere con precisione i nominativi del personale da adibire al servizio, anche perché il VI comma di detto art. 8 prevedeva che entro 30 giorni dalla aggiudicazione la ditta dovesse inviare al Comune l’elenco del personale operante. Il TAR ha conseguentemente ritenuto che fosse legittima la richiesta di chiarimenti effettuata dalla Commissione e la produzione della documentazione mancante da parte della ditta aggiudicataria.

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato l’Ricorrente -Ricorrente ha chiesto la riforma di detta sentenza e l’accoglimento del ricorso di primo grado, con risarcimento del danno, deducendo i seguenti motivi:

1.- Errata ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.

1.1.- L’art. 18 del capitolato speciale, che prevedeva il possesso del requisito delle capacità in questione, da provare allegando i curricula professionali delle figure da adibire al servizio, dimostrerebbe che esso requisito doveva essere posseduto già al momento della offerta.

1.2.- Erronea sarebbe la affermazione del TAR che la lex specialis non avrebbe consentito ai concorrenti di individuare il numero dei curricula da presentare ai fini della ammissione, perché la lettura del bando e del capitolato speciale (artt. 4 e 5 del capitolato speciale e allegato E) evidenziano che le partecipanti erano già nelle condizioni di adempiere a detta richiesta all’atto della presentazione della offerta

1.3.- Il TAR non ha smentito l’assunto della ricorrente secondo cui la chiarezza della lex specialis sarebbe stata dimostrata anche dal comportamento del Comune e del Consorzio U/NISON all’esito della verifica circa la mancata produzione della documentazione de qua, avendo esso Consorzio rilevato che il Comune, nel richiedere essa documentazione, non aveva formulato precisazioni o richieste ulteriori rispetto a quanto previsto dalla lex specialis (doc. n. 8 del fascicolo di I grado) e che i curricula erano stati poi prodotti in ragione di quanto indicato nella sola lex specialis.

2.- Sono stati riproposti i motivi di gravame formulati in primo grado, deducendo:

2.1.- Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento, di par condicio e di imparzialità tra le imprese concorrenti, violazione e falsa applicazione della lex specialis.

Il bando e l’art. 18 del capitolato prevedevano che i requisiti di cui ai punti 2 e 3 (personale per l’integrazione, ecc., in possesso dei richiesti titoli di studio) dovevano essere dimostrati allegando i curricula professionali delle figure da adibire al servizio; in assenza di incertezze interpretative al riguardo il controinteressato doveva essere escluso dalla gara.

2.2.- Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio e di imparzialità tra le imprese concorrenti; violazione di legge, in particolare dell’art. 16 del D. Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (ora art. 46 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

La richiesta di integrazione documentale, in luogo dell’ esclusione della parte controinteressata, è stata formulata in violazione del principio di divieto di disparità di trattamento e senza tener conto delle circostanze che gli elementi richiesti erano essenziali e non sussisteva incertezza interpretativa.

Con atto depositato il 23.5.2009 si è costituito in giudizio il Comune di Castellanza, che ha eccepito la inammissibilità e la irricevibilità dell’appello e ne ha dedotto la infondatezza, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 20.4.2010 l’Amministrazione resistente ha dedotto l’infondatezza del ricorso e, comunque, della richiesta di risarcimento danni, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 21.4.2010 la parte appellante, evidenziato che l’appello è stato notificato nei termini al Comune di Castellanza e ritualmente (sia pure dopo la scadenza del termine di cui all’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971) al Consorzio Controinteressata Cooperativa Sociale, dopo una prima notifica non andata a buon fine presso lo studio del procuratore costituito nel domicilio eletto in primo grado (che nel frattempo era stato trasferito senza notifica all’appellante), ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 27.4.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Con il ricorso in appello, in epigrafe specificato, l’Ricorrente -Ricorrente , che ha inutilmente partecipato alla gara indetta dal Comune di castellana per l’affidamento dei servizi di sostegno pre/post scuola e di mediazione culturale per l’anno 2006/2007, ha impugnato la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da essa parte avverso il provvedimento di aggiudicazione della gestione di detti servizi al Consorzio Controinteressata Cooperativa Sociale, ammesso dapprima con riserva, per mancato inserimento dei curricula del personale docente nella busta n. 1, e poi definitivamente, dopo la produzione della documentazione mancante. *

2.- Innanzi tutto la Sezione deve verificare l’ammissibilità dell’appello, che è stato notificato nei termini al Comune di Castellanza e, invece, solo dopo la scadenza del termine di cui all’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971, al Consorzio Controinteressata Cooperativa Sociale, essendo una prima notifica presso lo studio del procuratore costituito nel domicilio eletto in primo grado non andata a buon fine (che nel frattempo era stato trasferito senza notificare l’ubicazione del nuovo domicilio all’appellante).

Va premesso che, per costante indirizzo giurisprudenziale, in via di principio,l’omessa notifica dell’appello a tutte le parti intimate in prima istanza non determina l’inammissibilità del ricorso, ma impone l’integrazione del contraddittorio nei riguardi di tutte le parti evocate nel giudizio di primo grado (Consiglio Stato , sez. IV, 19 marzo 2009 , n. 1637; Consiglio Stato , sez. VI, 23 luglio 2008 , n. 3639) . In ogni caso , nella specie, in difetto di rituale comunicazione della modifica dell’indirizzo intervenuta nel corso del giudizio, la notifica al domicilio del procuratore eletto per il giudizio di primo grado, se non è andata a buon fine per trasferimento dello stesso, impedisce la decadenza dall’impugnazione per decorrenza del relativo termine, purché venga rinnovata nel nuovo domicilio del procuratore (Consiglio Stato, sez. VI, 2 novembre 2007, n. 5690; Consiglio Stato, sez. IV, 31 marzo 2005, n. 1416), non potendo in tale ipotesi essere addebitata all’appellante la responsabilità della notifica tardiva del ricorso in appello (Consiglio Stato, sez. IV, 2 novembre 2004, n. 7072).

Nel caso che occupa l’appello, come risulta da memoria depositata dall’appellante in data 21.4.2010, è stato notificato al Consorzio Controinteressata presso il procuratore costituito nel domicilio eletto in primo grado tempestivamente in data 26.3.2009, entro i centoventi giorni (stabiliti dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971) dalla pubblicazione della sentenza (avvenuta il 26.11.2008), ma la notifica non è andata a buon fine a causa del trasferimento dello studio (come risulta dalla relativa relata) ed è stata reiterata in data 7.5.2009 presso il nuovo domicilio, presso il quale si è perfezionata.

In base ai condivisi principi in precedenza enunciati l’appello deve essere quindi considerato come ritualmente proposto.

3.- Con il primo motivo di appello è stata dedotta errata ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.

3.1.- Ciò, in primo luogo perché l’affermazione del T.A.R. che la formulazione della disciplina di gara fosse compatibile con la produzione posticipata dei curricula del personale insegnante sarebbe smentita dalla lex specialis, atteso che l’art. 18 del capitolato speciale prevedeva il possesso da parte dei soggetti partecipanti, tra l’altro, del requisito di capacità tecnica della disponibilità di personale per l’integrazione degli alunni disabili e dei minori con disagio sociale, da dimostrare allegando i curricula professionali delle figure da adibire al servizio. Tanto dimostrerebbe che il possesso del requisito in questione doveva essere posseduto già al momento della offerta.

3.1.1.- Osserva al riguardo il Collegio innanzi tutto che l’indicazione dei requisiti di cui dovevano essere in possesso i partecipanti alla gara de qua, indicati nell’art. 18 del capitolato speciale d’appalto, da dimostrare “allegando i curricula professionali delle figure da adibire al servizio”, rispondeva alla esigenza della stazione appaltante di disporre di adeguata certezza in ordine al possesso dei requisiti tecnici delle imprese concorrenti.

Tuttavia la disposizione non prevedeva espressamente, a pena di esclusione, che detti curricula fossero da presentare già in sede di presentazione delle offerte.

Solo in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al G.A. di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione.

In assenza di detta espressa comminatoria la giurisprudenza, ha ripetutamente affermato che l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della p.a. appaltante, o poste a garanzia della “par condicio” dei concorrenti.

Non può quindi condividersi la censura in esame, atteso che indicazione della necessità di dimostrazione del possesso del requisito tecnico di cui trattasi (che detto art. 18 del capitolato speciale stabiliva fosse da effettuare mediante alligazione dei curricula professionali da adibire al servizio) non solo non era previsto dalla lex specialis che fosse da effettuare all’atto della presentazione delle offerte, a pena di esclusione, ma è evidente che tale immediata allegazione non rispondeva nemmeno ad alcuna particolare esigenza della Amministrazione, atteso che non si ravvisano motivi per ritenere che fosse posta a garanzia della par condicio dei concorrenti e non era sottesa ad alcun particolare interesse del Comune; anzi, come ben evidenziato nella sentenza impugnata, era addirittura di impossibile attuazione, atteso che, ex art. 8 del Capitolato speciale, la ditta aggiudicataria si impegnava a rilevare il personale operante nell’anno scolastico precedente nel servizio medesimo presso le strutture comunali, se consenziente; tanto dimostra che, al momento della presentazione della offerta, non era possibile neppure conoscere specificamente i nominativi di detto personale, e tanto meno era quindi possibile allegare i loro curricula.

3.2.- Secondo il motivo di appello in esame erronea sarebbe la affermazione del T.A.R. che il possesso dei requisiti da dimostrare con la produzione dei curricula non doveva essere provato in sede di offerta (nell’assunto che la lex specialis non avrebbe consentito ai concorrenti di individuare il numero dei curricula da presentare ai fini della ammissione e che la lettura del bando e del capitolato speciale evidenzierebbero che le partecipanti erano già in detta sede nelle condizioni di adempiere a detta richiesta), considerato che dovevano essere presentati i curricula dei docenti necessari all’esecuzione dei servizi, per come descritti nell’art. 4 del capitolato speciale, che la organizzazione dei servizi era indicata nel successivo art. 5 e che i servizi erano descritti nell’allegato “E” al capitolato stesso, ove erano indicati tipologia del servizio, monte ore settimanale, numero di alunni e personale in servizio. Il numero dei curricula che dovevano essere presentati era quindi già determinato in ragione delle modalità, indicate nella lex specialis, di erogazione del servizio.

3.2.1.- Rileva il Collegio che la censura in esame non è suscettibile di positiva valutazione, atteso che la asserzione del T.A.R. secondo cui la lex specialis non consentiva di individuare il numero dei curricula da presentare ai fini della ammissione appare condivisibile, innanzi tutto perché nella descrizione dei servizi (indicati nell’art. 4 del Capitolato speciale) e della loro organizzazione (indicata nel successivo art. 5) non è specificato, né da essa può evincersi a priori, il numero preciso del personale da adibire al servizio in questione; in secondo luogo poiché, nell’allegato “E” a detto Capitolato è indicato il numero del personale “attualmente” in servizio nel Comune di Castellanza per il servizio “Pre-post scuola”, ma in nessuna parte della lex specialis è affermato che il loro numero avrebbe dovuto rimanere invariato.

Aggiungasi che essa circostanza non costituisce neppure il sostanziale motivo posto a base della decisione impugnata, che è invece fondata, principalmente, sull’assunto che al momento della offerta non era possibile allegare i curricula relativi al personale da adibire al servizio, di cui non si potevano conoscere “i nominativi”, il che di per sé esclude che in sede di offerta dovessero essere allegati a pena di esclusione i curricula relativi a soggetti la cui identità non era ancora conosciuta.

La successiva asserzione contenuta in sentenza, che la anticipata produzione dei curricula in questione, laddove richiesta, sarebbe stata illogica e contraddittoria “non essendo le partecipanti in possesso degli elementi necessari per stabilire quante e quali risorse umane, da trarre dai loro organici, avrebbero dovuto impiegare nel servizio” appare quindi pienamente condivisibile.

3.3.- Deduce infine al riguardo l’appellante che il TAR non ha smentito né motivato circa l’assunto della ricorrente secondo cui la chiarezza della lex specialis emergeva anche dal comportamento del Comune e del Consorzio RICORRENTE all’esito della verifica circa la mancata produzione della documentazione de qua, avendo esso Consorzio a più riprese rilevato che il Comune, nel richiedere la documentazione de qua, non aveva formulato precisazioni o richieste ulteriori rispetto a quanto previsto dalla lex specialis (doc. n. 8 del fasc. di I grado) e che i curricula erano stati poi prodotti dal Consorzio Controinteressata, dopo la richiesta di integrazione, in ragione di quanto indicato nella sola lex specialis, il cui contenuto doveva quindi ritenersi univoco.

La censura non è, ad avviso della Sezione, meritevole di favorevole considerazione, dovendo ribadirsi che la lex specialis non prevedeva espressamente, a pena di esclusione, la presentazione dei curricula in questione all’atto della presentazione della offerta e la sollecita presentazione non era neppure sottesa a particolari interessi del Comune.

La circostanza che in un secondo tempo il Consorzio de quo sia riuscito ad individuare i nominativi del personale operante nell’anno scolastico precedente nel servizio medesimo presso le strutture comunali, consenziente, ovvero di altri docenti, ed abbia presentato i relativi curricula, non appare affatto contraddittorio e idoneo a dimostrare che già al momento della presentazione della offerta esso personale fosse individuabile, atteso che non è stato dimostrato che la individuazione stessa non sia avvenuta in base ad ulteriore e successiva attività e ricerche di detto Consorzio, che, si ribadisce, non era comunque tenuto ad effettuare la produzione de qua a pena di esclusione.

4. Per le sopra esposte argomentazioni, deve anche escludersi che nella specie sia ravvisabile una violazione della par condicio tra concorrenti

5.- La reiezione dell’appello si estende alla domanda di risarcimento danni, subordinata all’accoglimento del gravame .

6.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

7.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello in esame.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/11/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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