Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Art 75, comma 6 escussione solo per rifiuto a sottoscrivere il contratto (TAR Sent. N. 03709/2009)

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L’incameramento della cauzione provvisoria non può trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti

il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti speciali.

Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del Codice dei contratti.

l’irrogazione della triplice sanzione (esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza) si riferisce alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, essendo queste ultime sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara.

L’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale, infatti, è compiutamente regolata dall’art. 38 del Codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48 del medesimo Codice che riconnette a tale circostanza, oltre all’esclusione del concorrente dalla gara, anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.

L’evidente natura sanzionatoria del citato art. 48, d’altronde, la rende norma di stretta interpretazione e, quindi, non estendibile ad ipotesi diverse da quelle tassativamente previste.

Nel caso in esame, atteso che l’esclusione della Società ricorrente è stata disposta con riferimento alla carenza di requisiti di ordine generale, non poteva trovare applicazione il citato art. 48 che, come visto, pone a presupposto della segnalazione all’Autorità e dell’incameramento della cauzione il solo difetto degli specifici requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando.

Né può ritenersi, ad avviso del Collegio, che l’incameramento della cauzione provvisoria possa trovare fondamento nell’art. 75, comma 6, del Codice dei contratti il quale prevede che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Tale previsione impone alla stazione appaltante di procedere all’escussione della cauzione provvisoria, non solo quando l’aggiudicatario rifiuti senza adeguata motivazione di sottoscrivere il contratto entro il termine previsto dalla legge, ma anche nel caso in cui la stipulazione sia obiettivamente riconducibile all’affidatario che non ha comprovato il possesso dei requisiti speciali.

Essa non si riferisce, invece, al diverso caso del mancato possesso dei requisiti di ordine generale, ipotesi che, come già precisato, è compiutamente disciplinata dalla norma speciale dettata dal più volte richiamato art. 48 del Codice dei contratti.

Il primo motivo di gravame, pertanto, è fondato e il suo carattere assorbente esonera il Collegio dal vaglio delle ulteriori censure di legittimità dedotte con il ricorso introduttivo.

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 3709 del 21 dicembre 2009 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

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