Apropriação indébita previdenciária – Tipificação do crime

Ao contrário dos crimes de furto, roubo ou estelionato, na apropriação indébita não há fraude ou subtração da coisa. Estelionato e apropriação indébita são coisas distintas porque no estelionato a coisa está em poder de seu dono, mas o agente a retira do seu alcance por meio de fraude ou ardil. Na apropriação indébita, o agente se apropria de algo que já está na sua posse, e que lhe foi confiado pelo verdadeiro dono, por contrato ou lei, mas o toma para si como se fosse originariamente seu. O objeto jurídico do crime de apropriação é o patrimônio da vítima. “Apropriar-se” é tomar como seu, não o sendo. É uma detenção injusta, desautorizada, sem fraude ou violência. O objeto material do crime de apropriação indébita é a coisa alheia móvel. Simples mora ou retardamento ocasional na devolução da coisa não tipifica apropriação. O crime exige dolo, isto é, vontade livre e consciente de apropriar-se. O momento da apropriação é um problema para a doutrina. Em regra, configura-se o crime de apropriação quando o agente toma para si a posse com intenção de usar, fruir ou dispor da coisa como se fosse sua. Para que o crime se consume é necessária a inversão arbitrária da posse da coisa. A ausência de intenção de se apropriar esvazia o crime. Apropriação indébita é crime comum, doloso, material e instantâneo.

A L. nº 9.983, de 17/7/2000, alterou o Código Penal e inseriu no rol dos delitos instantâneos o crime de apropriação indébita previdenciária(Código Penal, art.168-A). O art.95 da L.nº 8.212/91 já enunciava o crime, mas não previa nenhuma sanção. Limitou-se a prever sanção apenas nas letras d, e e f do §1º, fazendo remissão ao art. 5º da L. nº 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional e prevê penas de 2 a 6 anos.

A letra d do art.95 da L.nº 8.212/91 diz o seguinte:

“Art. 95 – constitui crime:

omissis

d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público”.

Inicialmente, os tribunais entenderam que o crime definido na letra d do art.95 da L.nº 8.212/91 era espécie do tipo “apropriação indébita”, e passaram a exigir do agente intenção de se apropriar da coisa pertencente ao outro. Não estando provado esse elemento anímico, não haveria crime. A jurisprudência evoluiu para aceitar que se tratava de crime autônomo, pouco importando a intenção de reter para si a coisa alheia. Admite-se, modernamente, que o crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, isto é, o delito se materializa com a simples retenção dolosa do crédito previdenciário, pouco importando a sua destinação ou a intenção do agente. A L.nº9.983, de 17/7/2000, trata o crime de apropriação indébita previdenciária como delito autônomo. Com a nova lei, constitui crime de apropriação indébita previdenciária “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”. A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa. O núcleo do novo tipo penal vem definido na expressão “deixar de repassar”, em que fica manifesta a intenção do agente de ocultar ao verdadeiro dono a receita que em seu nome foi recolhida. É crime doloso, material, omissivo e instantâneo. Não se admite culpa nesse delito apropriatório. É preciso que o agente, intencionalmente, deixe de repassar o crédito previdenciário aos cofres públicos, mas o destino que o agente pretendeu dar a esses dinheiros em nada altera a configuração do delito.

A obrigação de recolher e repassar o crédito previdenciário à receita pública é da fonte pagadora. Há crime de evasão fiscal previdenciária quando a fonte pagadora deixa de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social, que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiro ou arrecadada do público, quando deixa de recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou a prestação de serviços ou deixa de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Entendo que o por ser o crime de apropriação indébita previdenciária doloso, não comprovado o dolo, o crime não se tipifica, como por exemplo, a comprovação do responsável tributário que não dispunha de recursos para o repasse em razão de atravessar situação deficitária, e ter se utilizado da verba para pagamento de salários dos empregados. Neste caso, deve haver ponderação o princípio que tutela a propriedade e o da dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema:

A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) absolveu, por unanimidade, o empresário Alexandre Nogueira Paes Barreto, acusado de praticar o crime de apropriação indébita previdenciária(art. 168-A do Código Penal). A Turma entendeu que o réu não repassou ao fisco o tributo no período devido porque não dispunha de recursos para tanto já que a sua empresa, Maranhão Comércio de Carnes Ltda, situada em Jaboatão dos Guararapes, faliu.

Em resumo: a punibilidade do agente requer prévio processo administrativo para perquirição do dolo, inadmitindo-se sua presunção.

Monica Gusmão