Annullamento di aggiudicazione di un project financing a seguito di informativa antimafia atipica per contiguità del titolare con ambienti della malavita organizzata: legittima l’escussione della cauzione provvisoria

Annullamento di aggiudicazione di un project financing a seguito di informativa antimafia atipica per contiguità del titolare con ambienti della malavita organizzata: legittima l’escussione della cauzione provvisoria

è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.

Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.

Non ha infine fondamento la censura relativa alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, norma che si riferisce al procedimento di ammissione ovvero di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia supplementare o atipica.

Con ricorso, notificato il 10.8.2009 e depositato il 13 successivo, Ricorrente ha impugnato per l’annullamento la determinazione n. 84 del 12.6.2009 con la quale il comune di Maiori ha revocato la delibera n. 109/2008 di aggiudicazione della concessione del project financing in favore dell’impresa ricorrente, relativo alla delocalizzazione di una scuola materna ed alla costruzione di box auto interrati.

Tale revoca si fondava sull’informativa atipica prot. n. 1379/Antimafia del 16.1.2009 del Prefetto di Novara.

Conseguentemente alla revoca, il Comune, in qualità di ente beneficiario ha richiesto all’Fideiussore, oggi Controinteressata, l’incameramento della garanzia fideiussoria per fatto dell’aggiudicatario.

La ricorrente ha censurato gli atti impugnati per i seguenti profili.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies della L. 726 del 1982; dell’art. 4 d. lgs. n. 490 del 1994; dell’art. 10 del Dpr n. 252 del 1998 e dell’art. 3 L. n. 241 del 1990. Violazione degli artt. 27 e 41 Cost.; violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità di motivazione e dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, illogicità, perplessità e contraddittorietà evidenti, sviamento di potere.

2. Violazione dell’art. 30 L. n. 109 del 1994 e dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità di motivazione; illegittimità derivata.

3. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 L. n. 241/1990, sviamento di potere.

Per quanto sopra ha chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento del provvedimento impugnato ed il risarcimento del danno.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Con il primo motivo la società ricorrente censura l’impugnata determina n. 84/2009 del comune di Maiori deducendone lo sviamento di potere. A suo avviso con gli atti impugnati, l’amministrazione comunale interebbe in realtà soprassedere alla realizzazione dell’opera pubblica venendo in questo modo incontro alle contestazioni espresse dalla maggior parte della cittadinanza; giustificandosi sulla base dell’informativa supplementare, l’amministrazione eviterebbe così di dovere risarcire per la revoca la società ricorrente e di incorrere nell’eventuale giudizio per responsabilità contabile davanti alla Corte dei Conti. Mancherebbero in ogni caso elementi ostativi a carico della società ricorrente e del suo legale rappresentante, posto che da un lato è stato rilasciato il certificato antimafia -che consente alla società di essere aggiudicataria di appalti- e dall’altro, il legale rappresentante è stato prosciolto dal Tribunale di Novara in relazione alla richiesta di applicazione della misura di prevenzione nei suoi confronti.

Il provvedimento impugnato sarebbe quindi illegittimo tenuto conto peraltro dei “modesti precedenti penali, tutti risalenti nel tempo” posti a carico del sig. ****************.

Le censure non appaiono pertinenti.

Va in via preliminare chiarito che l’art. 1-septies della legge n. 762/1982 introduce nell’ordinamento l’istituto dell’informativa antimafia supplementare o atipica, la quale si caratterizza nei presupposti e nei contenuti per elementi diversi rispetto all’informativa antimafia tipica.

Le informative prefettizie antimafia, previste dall’art. 4 del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dal d.p.r. 252/1998 (recante il regolamento attuativo per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), si distinguono infatti in tre diverse categorie:

a. ricognitive di cause di divieto, ex art. 4, comma 4, del d. lgs. 8 agosto 1994 n. 490 ed automaticamente interdittive; categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, comma 7, lettere a) e b) del menzionato d.p.r. 252/1998;

b. relative a tentativi d’infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto, categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dagli accertamenti prefettizi indicati dall’art. 10, comma 7, lettera c), del citato d.p.r. 252/1998;

c. supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria dell’informativa. Quest’ultima categoria è contemplata dall’art. 10, comma 9, del d.p.r. 252/1998 secondo cui le disposizioni dell’art. 1-septies del d. l. n. 629/1982 -convertito con modificazioni dalla l. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla l. 486/1988- non si applicano alle informazioni previste dal dpr 252/1998, salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge e salve le procedure di selezione previste dalle disposizioni in vigore in materia di appalti, comprese quelle di recepimento di direttive europee.

L’aspetto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due è nel fatto che non creano un vincolo nei confronti dell’Amministrazione destinataria ma, limitandosi a fornire a questa elementi conoscitivi su circostanze e vicende di rilievo penale interessanti le imprese partecipanti alla gara, forniscono comunque elementi utili ed indispensabili per l’esercizio della potestà discrezionale di esclusione.

In pratica, esse si risolvono nella messa a disposizione di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra impresa e criminalità, ma sono valutabili discrezionalmente dalla PA richiedente, in ossequio alle generali esigenze di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

La normativa in materia si spiega nella logica di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata, in modo da prescindere dalle soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, cercando di cogliere elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa affidataria dei lavori.

Le informative supplementari o atipiche si fondano infatti sul generale principio di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e, pur prive di efficacia interdittiva automatica, consentono tuttavia l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali da parte della stazione appaltante.

Esse assolvono quindi la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso dei procedimenti di evidenza pubblica ed impongono una specifica valutazione che rinviene il proprio presupposto nelle menzionate informative.

In altri termini, le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, , non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato (Cons. Stato, VI, 14 gennaio 2002, n. 149; V, 24 ottobre 2000 n. 5710; Tar Campania, Napoli, 16 maggio 2006 n. 4397) l’assunzione dei quali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

In questi casi, il sindacato del giudice amministrativo non può entrare nel merito restando circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter procedimentale seguito per pervenire a determinate conclusioni (vedi Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2969).

Tanto premesso in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, il Collegio reputa che il provvedimento impugnato non sia affetto da indici di sviamento e che il risultato cui l’amministrazione comunale è pervenuta sia del tutto proporzionato

.Nell’ambito del legittimo esercizio di tale potere, a seguito dell’informativa della Prefettura di Novara, il comune di Maiori per la cura degli interessi pubblici, si è determinato a revocare l’aggiudicazione alla Ricorrente srl.

Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.

Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.

Non può essere condivisa l’affermazione del ricorrente secondo la quale il comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione per evitare il referendum richiesto dalla maggiore parte della cittadinanza. Né migliore sorte può ricevere la censura circa lo sviamento di potere nella revoca allo scopo di evitare il risarcimento del danno alla società ricorrente con conseguente giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.

Queste affermazioni non sono in alcun modo suffragate da elementi certi.

il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia -con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva e a quelle supplementari atipiche – è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata. In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 11842 del 18 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

N. 11842/2010 REG.SEN.

N. 01466/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1466 del 2009, proposto da: società Ricorrente s.r.l. (di seguito: Ricorrente) in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. ****************, rappresentato e difeso dal prof. avv. ***************, col quale elettivamente domicilia in Salerno, corso Vittorio Emanuele, n. 143;

contro

-come da procura a margine dell’atto di costituzio- Comune di Maiori, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso ne e della deliberazione di giunta comunale n. 105 dell’1.9.2009- dall’avv. *************, con il quale elettivamente domicilia presso il suo studio in Salerno, via S. Robertelli n. 51,- Ufficio territoriale del Governo di Novara, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ope legis;

nei confronti di

– CONTROINTERESSATA spa, già Controinteressata Surety spa (in virtù di atto di fusione per incorporazione del 17.12.2008), già Fideiussore spa (come da mutamento di denominazione sociale con atto del 10.6.2008), con sede legale in Roma, in persona del procuratore speciale avv. Cristiano Arlechino, rappresentata e difesa, in forza di procura speciale in calce al ricorso notificato, dagli avv. **************, ****************** e dall’avv. ***************, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Salerno, via F. Manzo n. 53;

per l’annullamento

1. della determinazione n. 84 del 12.6.2009 del Responsabile del Servizio lavori Pubblici del Comune di Maiori con la quale è stata disposta la revoca della determinazione n. 108 del 2.9.2008, recante l’aggiudicazione della concessione del project financing per la delocalizzazione dell’edificio scuola materna ed elementare e realizzazione box interrati alla società ricorrente, e disposto l’incameramento della cauzione;

2. di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compreso, ove occorra, della riservata prot. n. 1379 del 16.1.2009 del Prefetto di Novara, recante “informativa supplementare o atipica”, dell’atto n. 8377 del 12.6.2009 del responsabile del Servizio LL.PP. del comune di Maiori di trasmissione della determina n. 84/2009 (erroneamente indicata col n. 83/2009), dell’atto n. 9965 del 13.7.2009 del Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Maiori, col quale è stata richiesta alla Assicurazione Assedile il pagamento della somma garantita con la polizza fideiussoria, dell’atto n. 4165 del 23.3.2009 del Responsabile del Servizio LL.PP., di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, e del parere di estremi e contenuto non conosciuti, reso dal Segretario comunale in relazione alla determina 84/2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione del comune di Maiori, dell’Ufficio territoriale del Governo di Novara e di Controinteressata con le relative memorie ed i documenti allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 841 del 11 settembre 2009 di questo Tar;

Vista l’ordinanza di appello cautelare n. 5090 del 13 ottobre 2009 della Quinta sezione del Consiglio di Stato;

Relatore all’udienza pubblica del 3 giugno 2010 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Maiori in Persona del Sindaco P.T. e di Prefetto di Novara e di Fideiussore S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2010 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato il 10.8.2009 e depositato il 13 successivo, Ricorrente ha impugnato per l’annullamento la determinazione n. 84 del 12.6.2009 con la quale il comune di Maiori ha revocato la delibera n. 109/2008 di aggiudicazione della concessione del project financing in favore dell’impresa ricorrente, relativo alla delocalizzazione di una scuola materna ed alla costruzione di box auto interrati.

Tale revoca si fondava sull’informativa atipica prot. n. 1379/Antimafia del 16.1.2009 del Prefetto di Novara.

Conseguentemente alla revoca, il Comune, in qualità di ente beneficiario ha richiesto all’Fideiussore, oggi Controinteressata, l’incameramento della garanzia fideiussoria per fatto dell’aggiudicatario.

La ricorrente ha censurato gli atti impugnati per i seguenti profili.

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1-septies della L. 726 del 1982; dell’art. 4 d. lgs. n. 490 del 1994; dell’art. 10 del Dpr n. 252 del 1998 e dell’art. 3 L. n. 241 del 1990. Violazione degli artt. 27 e 41 Cost.; violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per erroneità di motivazione e dei presupposti, travisamento dei fatti, carenza istruttoria, illogicità, perplessità e contraddittorietà evidenti, sviamento di potere.

2. Violazione dell’art. 30 L. n. 109 del 1994 e dell’art. 75 del d. lgs. 163/2006; eccesso di potere per difetto dei presupposti ed erroneità di motivazione; illegittimità derivata.

3. Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1 L. n. 241/1990, sviamento di potere.

Per quanto sopra ha chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento del provvedimento impugnato ed il risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio il comune di Maiori e l’Ufficio territoriale del Governo di Novara, quest’ultimo per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, e con rispettive memorie hanno chiesto i rigetto del ricorso per inammissibilità ovvero infondatezza nel merito.

Si è costituita in giudizio anche l’intimata Controinteressata che con memoria ha fatto presente di rimettersi alla decisione del Tribunale adito in merito al pagamento della garanzia fideiussoria richiesto dal Comune di Maiori.

Con ordinanza n. 841 dell’11 settembre 2009, il Tar ha respinto la richiesta di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

L’ordinanza è stata confermata in sede di appello cautelare, con ordinanza n. 5090 del 13 ottobre 2009 della Quinta sezione del Consiglio di Stato.

Alla pubblica udienza del 3 giugno 2010, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

Con il primo motivo la società ricorrente censura l’impugnata determina n. 84/2009 del comune di Maiori deducendone lo sviamento di potere. A suo avviso con gli atti impugnati, l’amministrazione comunale interebbe in realtà soprassedere alla realizzazione dell’opera pubblica venendo in questo modo incontro alle contestazioni espresse dalla maggior parte della cittadinanza; giustificandosi sulla base dell’informativa supplementare, l’amministrazione eviterebbe così di dovere risarcire per la revoca la società ricorrente e di incorrere nell’eventuale giudizio per responsabilità contabile davanti alla Corte dei Conti. Mancherebbero in ogni caso elementi ostativi a carico della società ricorrente e del suo legale rappresentante, posto che da un lato è stato rilasciato il certificato antimafia -che consente alla società di essere aggiudicataria di appalti- e dall’altro, il legale rappresentante è stato prosciolto dal Tribunale di Novara in relazione alla richiesta di applicazione della misura di prevenzione nei suoi confronti.

Il provvedimento impugnato sarebbe quindi illegittimo tenuto conto peraltro dei “modesti precedenti penali, tutti risalenti nel tempo” posti a carico del sig. ****************.

Le censure non appaiono pertinenti.

Va in via preliminare chiarito che l’art. 1-septies della legge n. 762/1982 introduce nell’ordinamento l’istituto dell’informativa antimafia supplementare o atipica, la quale si caratterizza nei presupposti e nei contenuti per elementi diversi rispetto all’informativa antimafia tipica.

Le informative prefettizie antimafia, previste dall’art. 4 del d. lgs. 8 agosto 1994, n. 490 e dal d.p.r. 252/1998 (recante il regolamento attuativo per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), si distinguono infatti in tre diverse categorie:

a. ricognitive di cause di divieto, ex art. 4, comma 4, del d. lgs. 8 agosto 1994 n. 490 ed automaticamente interdittive; categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dall’art. 10, comma 7, lettere a) e b) del menzionato d.p.r. 252/1998;

b. relative a tentativi d’infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto, categoria che s’identifica con “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa” desunte dagli accertamenti prefettizi indicati dall’art. 10, comma 7, lettera c), del citato d.p.r. 252/1998;

c. supplementari (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’Amministrazione destinataria dell’informativa. Quest’ultima categoria è contemplata dall’art. 10, comma 9, del d.p.r. 252/1998 secondo cui le disposizioni dell’art. 1-septies del d. l. n. 629/1982 -convertito con modificazioni dalla l. n. 726/1982, come successivamente integrato dalla l. 486/1988- non si applicano alle informazioni previste dal dpr 252/1998, salvo che gli elementi o le altre indicazioni fornite siano rilevanti ai fini delle valutazioni discrezionali ammesse dalla legge e salve le procedure di selezione previste dalle disposizioni in vigore in materia di appalti, comprese quelle di recepimento di direttive europee.

L’aspetto distintivo delle informative supplementari rispetto alle prime due è nel fatto che non creano un vincolo nei confronti dell’Amministrazione destinataria ma, limitandosi a fornire a questa elementi conoscitivi su circostanze e vicende di rilievo penale interessanti le imprese partecipanti alla gara, forniscono comunque elementi utili ed indispensabili per l’esercizio della potestà discrezionale di esclusione.

In pratica, esse si risolvono nella messa a disposizione di elementi e situazioni che denotano il pericolo di legami tra impresa e criminalità, ma sono valutabili discrezionalmente dalla PA richiedente, in ossequio alle generali esigenze di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa.

La normativa in materia si spiega nella logica di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto alla criminalità organizzata, in modo da prescindere dalle soglie di rilevanza probatorie tipiche del diritto penale, cercando di cogliere elementi che minano l’affidabilità, intesa nel suo complesso, dell’impresa affidataria dei lavori.

Le informative supplementari o atipiche si fondano infatti sul generale principio di collaborazione tra pubbliche amministrazioni e, pur prive di efficacia interdittiva automatica, consentono tuttavia l’attivazione degli ordinari poteri discrezionali da parte della stazione appaltante.

Esse assolvono quindi la funzione di accrescere il bagaglio conoscitivo della pubblica amministrazione ai fini di un più ponderato esercizio dei propri poteri discrezionali nel corso dei procedimenti di evidenza pubblica ed impongono una specifica valutazione che rinviene il proprio presupposto nelle menzionate informative.

In altri termini, le informative atipiche, in quanto atti meramente partecipativi di circostanze di fatto, , non determinano un divieto legale a contrarre e non comportano, necessariamente ed inevitabilmente, l’adozione di provvedimenti pregiudizievoli per il privato (Cons. Stato, VI, 14 gennaio 2002, n. 149; V, 24 ottobre 2000 n. 5710; Tar Campania, Napoli, 16 maggio 2006 n. 4397) l’assunzione dei quali è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

In questi casi, il sindacato del giudice amministrativo non può entrare nel merito restando circoscritto a verificare sotto il profilo della logicità il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter procedimentale seguito per pervenire a determinate conclusioni (vedi Cons. Stato, Sez. V, 1 giugno 2001, n. 2969).

Tanto premesso in ordine al quadro normativo e giurisprudenziale in subiecta materia, il Collegio reputa che il provvedimento impugnato non sia affetto da indici di sviamento e che il risultato cui l’amministrazione comunale è pervenuta sia del tutto proporzionato

.Nell’ambito del legittimo esercizio di tale potere, a seguito dell’informativa della Prefettura di Novara, il comune di Maiori per la cura degli interessi pubblici, si è determinato a revocare l’aggiudicazione alla Ricorrente srl.

Nel caso specifico, il comune non solo ha recepito le indicazioni prefettizie ma ha corredato il provvedimento di ulteriori motivazioni alla luce della circostanza che l’affidamento del project financing riguarda non solo la mera esecuzione dei lavori, il che avrebbe comportato un rapporto a termine con l’impresa, ma anche la gestione e la vendita di box auto per un significativo periodo di 99 anni.

Ciò è sufficiente per interpretare esattamente il giudizio di pericolosità espresso dalla Prefettura di Novara, il quale non si esaurisce in un periodo di tempo limitato o in un settore determinato.

Non può essere condivisa l’affermazione del ricorrente secondo la quale il comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione per evitare il referendum richiesto dalla maggiore parte della cittadinanza. Né migliore sorte può ricevere la censura circa lo sviamento di potere nella revoca allo scopo di evitare il risarcimento del danno alla società ricorrente con conseguente giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.

Queste affermazioni non sono in alcun modo suffragate da elementi certi.

E’ anzi dimostrato dagli atti che il sindaco, con il decreto n. 8 del 29.9.2009, ha indetto il referendum consultivo comunale per il giorno 13.12.2009.

L’ipotesi del danno erariale non appare sostenibile in quanto sfugge allo stato qualsiasi aggancio alla sussistenza dell’indefettibile presupposto della colpa grave in capo agli organi comunali

In senso contrario, può invece correttamente sostenersi che ai fini dell’esercizio del potere di autotutela a seguito di informazione supplementare atipica non è necessaria alcuna condanna o prova dei tentativi di infiltrazione mafiosa, ponendosi come sufficiente la presenza di elementi e circostanze tali da far supporre collegamenti tra l’impresa ed ambienti criminali

Da ciò consegue, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 7481 del 3.8.2006), che il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante in presenza di informative antimafia -con particolare riguardo alle fattispecie tipiche di natura successiva e a quelle supplementari atipiche – è estremamente ridotto, trattandosi di un potere esercitabile solo in presenza di situazioni che, pur sussistendo controindicazioni antimafia, inducano comunque ad instaurare o proseguire il rapporto contrattuale o concessorio; le ragioni di tale orientamento muovono dalla natura dell’accertamento antimafia e dall’esigenza di tutelare in via preferenziale, anche tramite l’operatività di meccanismi di tipo indiziario, la trasparenza e l’immunità del settore dei pubblici appalti da fenomeni invasivi, anche interposti, da parte della criminalità organizzata. In tal senso, è logico dedurre che sia sufficiente l’accertamento di meri elementi di sospetto per far scattare il meccanismo di salvaguardia del sistema attraverso l’inibizione dell’accesso al rapporto contrattuale o alla gara per l’impresa sospettata di contiguità mafiosa.

Ricorrente sul punto rileva per contro la contraddittorietà dell’iniziativa assunta dall’amministrazione comunale essendo stata rilasciata la certificazione antimafia.

Il rilievo è inconferente.

Come sopra già chiarito, l’art. 1-septies della più volte menzionata L. n. 726 del 1982 prevede espressamente il meccanismo dell’informativa antimafia atipica o supplementare proprio come forma di anticipazione della tutela avverso condotte che non realizzano di per sé fattispecie penalmente rilevanti le quali abbiano condotto ad una condanna definitiva..

Per la revoca del provvedimento non è necessario che il prefetto fornisca la prova “dell’infiltrazione mafiosa” mostrandosi sufficiente la contiguità del titolare con ambienti della malavita organizzata, elementi rinvenibili nel caso di specie in diversi episodi.

Non ha infine fondamento la censura relativa alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006, norma che si riferisce al procedimento di ammissione ovvero di esclusione del candidato dalla partecipazione alla gara pubblica e non al procedimento di informativa antimafia supplementare o atipica.

Il ricorso va pertanto respinto.

Le spese possono comunque compensarsi avuto riguardo alla circostanza che il ricorrente ha contestato un provvedimento di revoca in autotutela tale da rendere comprensibile il ricorso alla via giurisdizionale.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede di Salerno, Sezione Prima, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe n. 1466/2009 R.G. lo respinge.

Compensa integralmente le spese tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

********************, Consigliere

*********************, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO