Annullamento di aggiudicazione (con escussione della cauzione provvisoria) per aver l’aggiudicataria, solo autocerficato il possesso delle richieste referenze bancarie. ATTENZIONE.DAL 17 OTTOBRE 2008 l’articolo 41 del codice dei contratti così prescrive:

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso basato sul fatto che < l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla legge (art. 41 TU contratti pubblici) e dal disciplinare di gara (art. 1, co. 5, n.2), per aver prodotto un’autocertificazione in luogo delle prescritte attestazioni bancarie?

 

Ritiene in proposito il collegio che la prima censura sia fondata.. Invero, risulta che l’aggiudicataria ha prodotto un’autocertificazione attestante il possesso dei requisiti economici, in luogo delle prescritte attestazioni bancarie. Ritiene quindi il collegio che sia stata violata la legge (art. 41 T.U. contratti pubblici) ed il disciplinare di gara (art. 1, co. 5, n. 2). Stante la esplicita richiesta del bando (e comunque la mancata produzione della documentazione prima dell’aggiudicazione) si ritiene pertanto che l’aggiudicataria non abbia dimostrato i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti. Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla predetta impresa, che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 16 del 23 febbraio 2009, emesso dal Tar Valle d’Aosta, Aosta:

 

Per l’effetto deve essere annullata la aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione del servizio invernale di caricamento e spargimento dei cloruri e di sgombero neve da effettuarsi sull’autostrada A5 Aosta-Traforo del Monte Bianco e relative pertinenze nonché sulla tratta stradale della SS n. 26 dir.

L’eventuale risarcimento in forma specifica sarà soddisfatto se, in esecuzione della presente sentenza ed ove non sussistano ulteriori motivi ostativi, la parte ricorrente risulterà aggiudicataria della gara.

Non si può per contro far luogo al risarcimento del danno per equivalente, in quanto allo stato non risulta dimostrato alcun danno.

La condanna al pagamento delle spese processuali segue la soccombenza, ed è liquidata nella misura indicata nel dispositivo.

 

Nota bene:

 

dal 17 ottobre 2008, questo è il testo in vigore dell’articolo 41 del codice dei contratti

1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
(comma così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008)

a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445;
c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio.

3. Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.

4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c).
(comma così sostituito dall’art. 2, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 152 del 2008)

 

 

A cura di *************

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 75 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA di A. A. & *********, rappresentato e difeso dagli avv. *********************, *************, con domicilio eletto presso ************* in Aosta, c/o Segreteria T.A.R.; R.T.I. ALFA di A. A. & ********* – F.Lli ALFA S.r.l. – ALFATRE S.r.l. – Cave ALFAQUATTRO S.r.l.;

R.A.V. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. ******************, ************, ************, con domicilio eletto presso ****************** in Aosta, via Porte Pretoriane, 19;

BETA Monte Bianco S.r.l., BETADUE di ************* & *********, rappresentati e difesi dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso Valle D’Aosta Segreteria T.A.R. in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2; BETATRE **************, rappresentato e difeso dall’avv. **********, con domicilio eletto presso ********** in Aosta, via P. Pretoria 19 c/o Avv. *******; R.T.I. BETA Monte Bianco S.r.l. – BETADUE di ************* & ********* – BETATRE **************;

– del provvedimento dalla R.A.V. S.p.A. di aggiudicazione definitiva dell’appalto per la «esecuzione servizio invernale di caricamento e spargimento dei cloruri e di sgombero neve da effettuarsi sull’autostrada A5 Aosta – Traforo del Monte Bianco e relative pertinenze nonché sulla tratta stradale della S.S. n. 26 Dir.» di cui al bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Parte IV, Serie Speciale, 9 luglio 2008, n. 79, al raggruppamento temporaneo di imprese tra la BETA – Monte Bianco S.R.L., la BETADUE di ************* & ********* e la impresa BETATRE **************;

– di ogni altro atto antecedente, preordinato, conseguenziale o comunque connesso con quello impugnato, ivi inclusi il bando di gara, gli atti ed i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice ed in particolare il verbale della seduta dell’ 8 settembre 2008 ove la Commissione giudicatrice dà atto di aver riscontrato "la regolarotà, la completezza e la conformità alle prescrizioni del bando e del relativo disciplinare" della documentazione presentata dal raggruppamento risultato all’esito aggiudicatario, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, la nota R.A.V. S.p.A. 3 ottobre 2008;

e, a seguito di deposito di motivi aggiunti ritualmente notificati alle parti e depositati in Segreteria il 28 novembre 2008, per i motivi ivi elencati nonché per la condanna di RAV s.p.a. al risarcimento dei danni patiti della ALFA di A. A. & C., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la F.lli ALFA s.r.l., la ALFATRE s.r.l. e la Cave ALFAQUATTRO s.r.l., in conseguenza dell’illegittimità della condotta della stazione appaltante..

 

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ****** S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA Monte Bianco S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETADUE di ************* & *********;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETATRE **************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18/02/2009 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la parte ricorrente (ALFA di A. A. snc, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la F.lli ALFA srl e la Cave ALFAQUATTRO srl) ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’esecuzione del servizio invernale di caricamento e spargimento dei cloruri e di sgombero neve da effettuarsi sull’autostrada A5 Aosta-Traforo del Monte Bianco e relative pertinenze nonché sulla tratta stradale della SS n. 26 dir., ed i relativi atti connessi, meglio indicati in epigrafe.

In particolare ha lamentato che l’aggiudicataria BETA Montebianco srl non avrebbe dimostrato i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla legge (art. 41 TU contratti pubblici) e dal disciplinare di gara (art. 1, co. 5, n.2), per aver prodotto un’autocertificazione in luogo delle prescritte attestazioni bancarie.

Inoltre, si duole, con ulteriore censura, della mancata disponibilità da parte dell’aggiudicataria dei mezzi per l’esecuzione dei servizi, posto che i mezzi indicati risulterebbero non iscritti al PRA o sottoposti a fermo amministrativo, e non sarebbe stata prodotta la copia (pur richiesta) dei libretti e dell’omologazione da parte della motorizzazione.

In ragione della dichiarazione non veritiera, l’aggiudicataria dovrebbe poi essere esclusa dalla gara.

Ancora, eccepisce parte ricorrente che i concorrenti non avrebbero descritto le attrezzature, i materiali e gli strumenti utilizzati per l’espletamento del servizio (se non in modo generico e sostanzialmente elusivo), e che l’impresa avrebbe dovuto essere esclusa per aver il suo amministratore delegato riportato un decreto penale di condanna, divenuto definitivo, per lesioni colpose (infortuni sul lavoro).

Infine ha chiesto il risarcimento del danno (in forma specifica) e la sospensione del provvedimento impugnato.

Si è costituita la ditta appaltatrice RAV spa, resistendo alle doglianze avverse.

Hanno invece proposto ricorso incidentale la società BETADUE e la società BETA-MONTEBIANCO srl.

In particolare hanno eccepito che la ricorrente ALFA snc non avrebbe i requisiti previsti dal bando, posto che l’impresa Cave di Chiavonne avrebbe partecipato alla procedura per l’affidamento del servizio essendo cooptata ai sensi dell’art. 95 dpr 554/99, rilevandosi determinante ai fini del raggiungimento del numero minimo di mezzi, e posto che la norma in questione si applicherebbe solo agli appalti di lavori.

Inoltre, la ricorrente non sarebbe in possesso dell’attrezzatura idonea a garantire l’espletamento del servizio.

La domanda di sospensione del provvedimento impugnato è stata oggetto di espressa rinuncia.

Con ordinanza n. 2/2008, questo Tribunale Amministrativo ha disposto attività istruttoria, regolarmente adempiuta.

Successivamente la parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, lamentando la mancanza del requisito (in capo all’aggiudicataria) dello svolgimento di servizi analoghi nei tre anni precedenti per un importo pari alla base d’asta, l’indisponibilità dei mezzi indicati, la mancata richiesta da parte della stazione appaltante RAV di esibire le idonee dichiarazioni degli istituti bancari (precludendo così l’accertamento del requisito economico-finanziario).

Sono state prodotte ulteriori memorie e documenti.

Nel corso dell’udienza pubblica la causa è stata trattenuta in decisione.

In primo luogo deve analizzarsi il ricorso incidentale formulato dalla società BETADUE e dalla società BETA-MONTEBIANCO srl, in quanto idoneo a paralizzare ogni pretesa della ricorrente.

Eccepisce la suddetta controinteressata (aggiudicataria) che la ricorrente ALFA snc non avrebbe i requisiti previsti dal bando. Infatti l’impresa Cave di Chiavonne avrebbe partecipato alla procedura per l’affidamento del servizio per essere stata cooptata ai sensi dell’art. 95 dpr 554/99, rilevandosi determinante ai fini del raggiungimento del numero minimo di mezzi. Tale norma, lamenta l’aggiudicataria, non può trovare applicazione, atteso che si tratta di appalto di lavori, e non di servizi.

Ritiene il collegio di dover condividere l’orientamento giurisprudenziale di segno opposto (TAR Trentino Alto Adige n. 139/07), che sostiene l’applicabilità della norma anche agli appalti di servizi: Chiarito, pertanto, che alcuna surrettizia modificazione dell’offerta è stata introdotta dalla controinteressata e tollerata con benevolenza da parte della Commissione aggiudicatrice va precisato, replicando al secondo motivo dedotto, che l’istituto della cooptazione, pur trovando la propria genesi nell’art. 95, 4° comma del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 e dunque nel regolamento di attuazione della L. 11.2.1994, n. 109, appare espressione di una associazione per così dire “ancillare” fra imprese che, pur avendo i relativi requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi, intendono comunque riunirsi ad altre imprese qualificate per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando “a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime” non superino il 20% dell’importo dei lavori ad essa affidati”. Come sembra palese anche per il difetto di altra base normativa si tratta dunque nella specie di una forma di ampliamento della schiera delle imprese partecipanti all’esecuzione di lavori pubblici, che può essere proficuamente esteso anche alla prestazione di servizi o di forniture, trattandosi di uno strumento assai duttile e sotto più profili organizzativamente vantaggioso per le imprese in difetto di qualsivoglia formale preclusione e in ogni caso di ragioni che sotto l’aspetto della ratio legis inducano a adottare l’interpretazione restrittiva suggerita dall’istante.)

Quanto alla seconda eccezione dell’appello incidentale, relativa al mancato possesso dell’attrezzatura idonea a garantire l’espletamento del servizio, deve rilevarsi come sia documentalmente provato che la ricorrente abbia a disposizione un totale di 37 mezzi meccanici, tra quelli in proprietà e quelli a noleggio. La dedotta mancanza di mezzi, pertanto, non appare sussistere, alla luce dei documenti in atti.

A questo punto si può passare a verificare la fondatezza del ricorso principale.

Ritiene in proposito il collegio che la prima censura sia fondata.

Invero, risulta che l’aggiudicataria BETA Montebianco srl ha prodotto un’autocertificazione attestante il possesso dei requisiti economici, in luogo delle prescritte attestazioni bancarie.

Ritiene quindi il collegio che sia stata violata la legge (art. 41 T.U. contratti pubblici) ed il disciplinare di gara (art. 1, co. 5, n. 2). Stante la esplicita richiesta del bando (e comunque la mancata produzione della documentazione prima dell’aggiudicazione) si ritiene pertanto che la ALFA di A. A. snc non abbia dimostrato i requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti.

Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla predetta impresa, che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa.

L’accoglimento della prima censura comporta l’assorbimento delle altre, comprese quelle proposte con motivi aggiunti.

Per l’effetto deve essere annullata la aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione del servizio invernale di caricamento e spargimento dei cloruri e di sgombero neve da effettuarsi sull’autostrada A5 Aosta-Traforo del Monte Bianco e relative pertinenze nonché sulla tratta stradale della SS n. 26 dir.

L’eventuale risarcimento in forma specifica sarà soddisfatto se, in esecuzione della presente sentenza ed ove non sussistano ulteriori motivi ostativi, la parte ricorrente risulterà aggiudicataria della gara.

Non si può per contro far luogo al risarcimento del danno per equivalente, in quanto allo stato non risulta dimostrato alcun danno.

La condanna al pagamento delle spese processuali segue la soccombenza, ed è liquidata nella misura indicata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Val d’Aosta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così dispone:

– respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale, e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva indicato in epigrafe.

Condanna le società controinteressate ******* e BETA-MONTEBIANCO srl al pagamento in solido delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in euro 3.000,00, nonché la ditta appaltatrice RAV s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio, sempre in favore della parte ricorrente, per un importo di euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 18/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

***********, Presidente

*****************, Consigliere

****************, Primo Referendario, Estensore

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO