Ancora una conferma sulla perentorietà del termine di cui all’articolo 48 del codice dei contratti per evitare l’escussione della cauzione provvisoria

Ancora una conferma sulla perentorietà del termine di cui all’articolo 48 del codice dei contratti per evitare l’escussione della cauzione provvisoria

Lazzini Sonia

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La locuzione contenuta al § 2.10 del disciplinare di gara “fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000,00.-” non può intendersi come fatturato medio nel triennio non inferiore a € 240.000,00.-, posto che il pur ivi contemplato possesso di tale requisito sia per gli anni 2005, 2006 e 2007 non può tradursi nella prescrizione di una media dei relativi fatturati annui in alcun modo prefigurata dall’intrinseca esaustività dello stesso dato letterale della disposizione in esame

Non può la ricorrente invocare una propria mancanza di responsabilità per i ritardi delle Amministrazioni cui era stato chiesto il rilascio delle certificazioni da produrre a comprova del proprio possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara, posto che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 deve comunque considerarsi perentorio (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493, nonché la sentenza n. 3162 dd. 14 ottobre 2008 di questa stessa Sezione).

In definitiva, quindi, l’A.A.T.O. ha, nella specie, complessivamente concesso alla ricorrente ben 19 giorni a fronte dei 10 previsti a’ sensi dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 per produrre la documentazione a comprova della veridicità di quanto dichiarato in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e la ricorrente – a sua volta – ha effettivamente consumato dieci di questi giorni per corrispondere alle richieste della stazione appaltante

Va anche respinto il terzo ordine di censure proposto dalla ricorrente e segnatamente riferito all’escussione della cauzione provvisoria, che secondo quanto testualmente disposto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 potrebbe avvenire soltanto qualora “non sia fornita” dal partecipante alla gara la prova della veridicità delle proprie “dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”, ovvero questi “non confermi” le dichiarazioni medesime; e ciò, mentre nel caso di specie la prova della veridicità delle dichiarazioni sarebbe stata comunque fornita dalla medesima Ricorrente.

Il Collegio – per parte propria – evidenzia, per contro, che risulta infondato proprio il presupposto di fondo da cui muove Ricorrente, ossia che con la produzione documentale del 29 gennaio 2009 sarebbe stata fornita la comprova della veridicità di quanto da essa dichiarato in sede di domanda di partecipazione alla gara: semmai risulta il contrario, e ciò per quanto segnatamente emerge con la trattazione del secondo dei motivi aggiunti di ricorso.

Con il primo ordine di censure contenute nei motivi aggiunti di ricorso, Ricorrente ha contestato la legittimità del procedimento complessivamente seguito dalla stazione appaltante, la quale dapprima avrebbe richiesto la produzione di alcuni documenti (casellario giudiziale, DURC e regolarità fiscale) senza accennare all’irregolarità delle fatture (cfr. nota dd. 23 gennaio 2009, doc. 12 di parte ricorrente cit.) e, quindi, mediante la comunicazione di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990 avrebbe contestato il solo mancato deposito delle fatture, peraltro in precedenza non richieste (cfr. nota dd. 27 gennaio 2009, ibidem, doc. 14), per poi – da ultimo – disporre l’esclusione dalla gara per un motivo diverso, ossia l’inidoneità della documentazione prodotta per comprovare il requisito del c.d. “fatturato specifico”.

Ad avviso della ricorrente, ciò avrebbe determinato sia un difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, sia la lesione dei propri diritti procedimentali discendenti dall’art. 10-bis della L. 241 del 1990, nonché del c.d. “dovere di soccorso” disciplinato dall’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006.

Il Collegio reputa – per contro, ed in via assorbente – che proprio per effetto del (pur non dovuto) atto di apertura del procedimento di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990, l’A.A.T.O. ha in sostanza organicamente contestato l’insieme delle incongruità contenute nella documentazione sino a quel momento acquisite in sede di verifica rispetto a quanto dichiarato dalla medesima Ricorrente in sede di gara, assegnando al riguardo un termine omologo all’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 per produrre ulteriori osservazioni e supporti documentali e fornendo con ciò ogni dovuta garanzia procedimentale a beneficio della ricorrente .

6.3.2. Con un secondo ordine di censure proposto nei motivi aggiunti di ricorso Ricorrente ha affermato che l’ultima sua produzione documentale, annessa alla memoria dd. 29 gennaio 2009 dell’Avv. B., le consentirebbe di comprovare il proprio possesso del requisito del c.d. “fatturato specifico”, posto che per l’anno 2005 il fatturato ammonterebbe ad € 245.347,50.-, per l’anno 2006 ad € 188.378,78.- e per l’anno 2007 ad € 382.972,33.-, con la conseguenza che il fatturato medesimo assommerebbe complessivamente ad € 816.698,61.-, ossia ad una media annua pari ad € 272.232,87.-, superiore pertanto all’importo di € 240.000,00.- fissato dal § 2.10 del disciplinare di gara.

A tale riguardo, va innanzitutto evidenziato che – a differenza di quanto pur diffusamente argomentato dalla ricorrente in sede cautelare e nella susseguente memoria presentata in vista della definizione del merito di causa – la locuzione contenuta al § 2.10 del disciplinare di gara “fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000,00.-” non può intendersi come fatturato medio nel triennio non inferiore a € 240.000,00.-, posto che il pur ivi contemplato possesso di tale requisito sia per gli anni 2005, 2006 e 2007 non può tradursi nella prescrizione di una media dei relativi fatturati annui in alcun modo prefigurata dall’intrinseca esaustività dello stesso dato letterale della disposizione in esame.

In secondo luogo, e per evidente consequenzialità, la rilevata ncorrispondenza di una fatturazione di € 70.000,00.- rispetto all’anno 2006 e non già all’anno 2005, segnatamente riferita ad una prestazione fornita dalla ricorrente alla Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia in materia pur rientrante nella previsione del § 2.10 del disciplinare di gara, risulta ex se sufficiente per stabilire che, relativamente all’anno 2005, non sussisteva in capo alla ricorrente il requisito del fatturato annuo pari ad almeno € 240.000,00.-: e ciò, quindi, anche a prescindere dalla fondatezza (peraltro non evanescente) delle ulteriori contestazioni mosse dalla Commissione di gara sull’effettiva pertinenza di altre fatture rispetto ai servizi svolti precedentemente e ricondotti dalla lex specialis a requisito di partecipazione alla gara.

7. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, confermando peraltro a carico della ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Si legga anche la sentenza numero 7493 del 23 luglio 2009, emessa dal Tar Lazio, Roma

Appare dunque evidente che la stazione appaltante ha dieci giorni per chiedere all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo classificato la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e che questi ultimi hanno dieci giorni per fornire tale documentazione, poiché il riferimento al primo comma rimanda alle precise modalità e termini secondo i quali tale operazione deve essere svolta

E’ bene rimarcare che col secondo motivo di ricorso l’interessata contesta e censura proprio il provvedimento con cui l’Amministrazione ha disposto la segnalazione della mancata tempestiva dimostrazione dei requisiti all’Autorità di vigilanza, rappresentando poi, nella memoria per l’udienza pubblica, che l’Amministrazione, nelle more del giudizio non ha di fatto applicato tutte le sanzioni previste dalla norma.

In ordine al punto in questione occorre osservare che l’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non consente la rigida interpretazione propugnata dalla controinteressata, atteso che la norma fa scaturire le sanzioni nei casi in cui l’aggiudicatario e il secondo classificato “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni” e, rilevato che, invece, seppure con ritardo di due giorni e cioè in data 8 aprile 2009 rispetto alla richiesta inviatagli con FAX del 27 marzo 2009, la ricorrente ha comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa già dichiarati al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, come è dato evincere dal fascicolo di parte, la comunicazione all’Autorità appare proprio illegittimamente effettuata e secondo un modus operandi che non riposa nella norma.

le sanzioni “si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi, e non invece quando la documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti sia stata, benché tardivamente, comunque presentata, mancando in questo caso il necessario presupposto applicativo delle sanzioni, ovvero il difetto sostanziale dei requisiti e la mendace dichiarazione al riguardo, in sede di gara, dell’impresa concorrente

la richiesta della documentazione ex art. 48 co. 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006…è stata ribadita con telefax del 27 marzo 209 (prot. 01695)…; il termine di 10 giorni dalla richiesta previsto dalla legge è scaduto il 6 aprile 2009; la documentazione richiesta ex art. 48 co. 2 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non è pervenuta nel termine indicato; il termine del 6 aprile deve essere considerato perentorio” ed ha ritenuto doversi deliberare l’esclusione della ricorrente ex art. 48 D.Lgs. n. 163 del 2006;

Ricorso, previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento in data 16 aprile 2009 con cui l’Amministrazione aggiudicatrice ha deliberato “la decadenza della ricorrente dall’aggiudicazione provvisoria e la sua esclusione, l’escussione della fideiussione provvisoria segnalazione della revoca e delle relative motivazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, forniture e servizi” ed ha aggiudicato in via definitiva l’appalto all’ odierna controinteressata,

della nota prot. n. 11828 del 20 aprile 2009 con cui il presidente della Commissione di gara, a mezzo fax di pari data, ha comunicato a RICORRENTE la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, la sua esclusione della gara e l’escussione della garanzia fideiussione provvisoria presentata, nonché l’aggiudicazione definitiva del servizio alla CONTROINTERESSATA;

dell’atto di incameramento della cauzione provvisoria,

dell’atto di segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici,

del contratto d’appalto ove già stipulato dall’Amministrazione resistente con la controinteressata CONTROINTERESSATA, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;

nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara o per equivalente;

qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Il ricorso va in parte accolto come di seguito precisato.

Con l’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente in sostanza lamenta che la norma di cui all’art. 48 del D.Lgs. 16 marzo 2006, n. 163 non prevede un termine di decadenza, che peraltro la stazione appaltante non ha mai espressamente prescritto, nella misura di 10 giorni per la produzione dei documenti di comprova dei requisiti dichiarati in gara; e in assenza di una esplicita comminatoria di decadenza, la ricorrente ha pur sempre dimostrato, seppure al 12° giorno il possesso dei detti requisiti. La Commissione di gara ha ritenuto, invece, che il termine di cui all’art. 48, comma 1 del D.Lgs. n. 163 del 2006 fosse perentorio e tout court applicabile a tutte le ipotesi di comprova dei requisiti di capacità dichiarati in gara ed anche alla fase di verifica degli stessi in capo all’aggiudicatario provvisorio, la cui fattispecie è, invece, contemplata dal secondo comma dell’art. 48.

La società ricorrente sostiene pure che Italia Lavoro muoverebbe da una errata lettura dell’art. 48 che commina le sanzioni nel solo caso in cui il concorrente sorteggiato o l’aggiudicatario o il secondo classificato non fornisca affatto la prova del possesso dei requisiti di capacità, ovvero non confermi le dichiarazioni sui requisiti contenute nella domanda di partecipazione alla gara.

2. Le tesi solo in parte possono essere condivise.

In ordine alla previsione del termine entro il quale l’aggiudicatario provvisorio e il secondo classificato sono tenuti a presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti occorre osservare che appare fuor di dubbio che in base all’interpretazione letterale dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 esso sia di dieci giorni.

Infatti il secondo comma del detto articolo 48 testualmente recita che “La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria,” e la richiesta di cui al comma 1 è quella con cui si devono letteralmente “comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”. Appare dunque evidente che la stazione appaltante ha dieci giorni per chiedere all’aggiudicatario provvisorio ed al secondo classificato la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e che questi ultimi hanno dieci giorni per fornire tale documentazione, poiché il riferimento al primo comma rimanda alle precise modalità e termini secondo i quali tale operazione deve essere svolta.

Conforme la giurisprudenza in tale senso che fa leva sulla ratio della norma caratterizzata dalle esigenze di celerità in quanto “l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara per esaminare la necessaria documentazione, senza che sia previsto alcun momento finale, che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti.” (Consiglio di Stato, sezione VI, 11 novembre 2004, n. 7294).

La stessa decisione è di conforto rispetto alla seconda problematica sollevata dalla ricorrente e che cioè il termine di dieci giorni non sarebbe perentorio e comunque non sarebbe stato posto in evidenza dalla Commissione nella sua richiesta documentale.

Tale secondo aspetto è smentito dalla produzione documentale offerta dalla seconda classificata, laddove dalla nota a prot. 01695 inviata alla RICORRENTE in data 27 marzo 2009 si evince che la Italia Lavoro spa ha richiesto alla prima di “fornire la prova del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 1 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163.” E dalla quale si evince, appunto, il riferimento al primo comma dell’art. 48 richiama il termine in esso stabilito che è di “dieci giorni dalla data della richiesta medesima,”. Nessun equivoco e nessun errore di Italia Lavoro spa vi sono stati nella richiesta, dunque, ma il chiaro ed univoco rinvio al termine stabilito per l’operazione di dimostrazione dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa da parte dell’aggiudicataria provvisoria, previsto dal primo comma dell’art. 48, per come richiamato dal secondo comma della medesima disposizione.

Quanto poi alla perentorietà del termine richiamato dal secondo comma dell’articolo 48, ferma restando la ratio di celerità della disposizione in parola, la giurisprudenza argomenta poi che alla base vi è anche la necessità di chiusura del procedimento e nel più breve tempo possibile: cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 8 novembre 2007, n. 720 “Legittimamente viene esclusa da una gara la concorrente che non ha documentato il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica entro il termine di 10 giorni di cui all’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006, non potendosi intendere lo stesso che come perentorio, in quanto la contraria interpretazione costringerebbe la p.a. a prolungare sine die la fase di controllo dei documenti.”.

D’altra parte, come correttamente osservato dalla controinteressata, la perentorietà del termine era insita anche nell’art. 10 della L. n. 109 del 1994 al comma 1 quater come introdotto dalla L. 18 novembre 1998, n. 415, comma che, integralmente recepito nell’art. 48, era, seppure non proprio concordemente, interpretato dalla giurisprudenza nel senso che la perentorietà del termine di dieci giorni era da predicarsi sia per la risposta alla richiesta della stazione appaltante di fornire la prova del possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa sia per quella da effettuarsi all’esito della gara. (cfr. TAR Puglia, Lecce, sezione II, 1° giugno 2004, n. 3308; per la tesi contraria Consiglio di Stato, sezione V, 22 aprile 2002, n. 2197).

Attualmente il riferimento che il secondo comma opera nei confronti del primo comma dell’art. 48 appare aver sedato ogni dubbio sul punto.

L’accoglimento solo parziale del ricorso in esame, come disposto relativamente alla sanzione della segnalazione all’Autorità di Vigilanza da parte dell’Amministrazione non consente una analoga pronuncia riguardo alla domanda di risarcimento del danno.

Come noto essa consegue all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva adottata dalla Commissione di gara in data 20 aprile 2009 ed avverso la quale peraltro la ricorrente non propone autonome doglianze, preoccupandosi piuttosto di prospettarne esclusivamente avverso la revoca della propria aggiudicazione provvisoria.

Di conseguenza la domanda risarcitoria non può essere accolta, atteso che, pure se si volesse valorizzare il portato della più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di pregiudiziale amministrativa (Cassazione civile, SS.UU. 23 dicembre 2008, n. 30254), nel caso in esame, il danno viene prospettato in maniera del tutto generica e sprovvisto di un qualsiasi elemento di prova.

5. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va in parte accolto e per l’effetto vanno annullati il provvedimento del Presidente della Commissione di gara in data 9 aprile 2009, il provvedimento di decadenza della ricorrente adottato in data 16 aprile 2009 da Italia Lavoro spa ed il provvedimento del Presidente della Commissione di gara in data 20 aprile 2009 tutti nella parte in cui hanno disposto la segnalazione della revoca all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e per il resto va respinto.

SI LEGGA ANCHE

A fronte di accertati inadempimenti da parte della ditta sorteggiata (ex art. 48 del D.L.gs. 163/2006 smi) è sempre obbligatoria l’esclusione dell’impresa dalla procedura? Il termine dei 10 giorni è perentorio? In quali circostanze si può tralasciare l’escussione della garanzia provvisoria?

La perentorietà di un termine può derivare o dalla dichiarazione espressamente contenuta nella legge oppure essere desunta implicitamente dalla “ratio legis” e dalle specifiche esigenze di rilievo pubblico che lo svolgimento di un adempimento, in un arco di tempo prefissato, è indirizzato a soddisfare; quest’ultimo è appunto il caso del termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, per le esigenze di immediato esaurimento del tratto procedimentale: essendo il termine perentorio, è irrilevante che la ricorrente abbia successivamente comprovato, presentando tardivamente la relativa documentazione, i requisiti richiesti, va pertanto conferma l’esclusione dalla procedura ma non anche l’escussione della garanzia provvisoria emergendo la violazione del principio di proporzionalità ( che consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, con il minore sacrificio possibile per gli interessi dei privati confliggenti con l’interesse pubblico)

Merita di essere segnalata, per la sua assoluta originalità, la sentenza numero 720 dell’8 novembre 2007 emessa dal Tar Fiuli Venezia Giulia, Trieste in tema di conseguenze dell’inadempimenti delle imprese sorteggiate a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti

Vediamo i fatti

Col ricorso in epigrafe la società ricorrente, che aveva partecipato alla gara (procedura aperta col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio di pulizia, indetta dall’Università degli studi di Udine, impugna gli atti in epigrafe con cui essa è stata esclusa dalla gara, ex art. 48 d. lgs. 163706, per non aver tempestivamente (in esito alla richiesta a mezzo fax trasmessa dall’amministrazione) comprovato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando. Sono stati altresì impugnati gli atti sanzionatori conseguenti all’esclusione, come previsti dalla norma citata, e precisamente l’escussione della cauzione provvisoria e la preannunciata segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (per gli ulteriori provvedimenti repressivi previsti dal d. lgs. 163/06).

In particolare, si sostiene (nell’ordine logico) che:

a) il termine di 10 giorni fissato dall’art. 48 del d. lgs. 163/06 non è perentorio e la ricorrente ha successivamente comprovato i requisiti richiesti;

b) il fax recante la richiesta alla ricorrente di presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti non era stato ricevuto;

c) si tratta comunque di mezzo di trasmissione che non garantisce l’avvenuta ricezione, se questa è contestata;

d) è stato violato il principio di affidamento (la ricorrente non era stata avvisata) e comunque si sarebbe potuto acquisire la documentazione d’ufficio;

e) circa le conseguenze sanzionatorie dell’esclusione, l’art. 48 del d. lgs. 163/06 non era applicabile alla fattispecie (appalto di servizi) in virtù della norma transitoria introdotta con l’art. 257, co. 2, dello stesso codice degli appalti);

f) gli atti sanzionatori impugnati sono in contrasto con la normativa comunitaria e violano i principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

 

Vediamo qual è la risposta dell’adito giudice

Sulla perentorietà del termine:

< Circa la perentorietà del termine di 10 giorni, fissato dall’art. 48 d. lgs. 163/06, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale prevalente (formatosi sull’interpretazione dell’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, che recava la stessa norma, limitatamente agli appalti di lavori pubblici) secondo cui esso va inteso come perentorio in quanto, se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel termine e non fosse previsto alcun momento finale, l’amministrazione sarebbe costretta a tenere in piedi sine die la struttura organizzativa predisposta per la gara, per esaminare la necessaria documentazione, con l’impossibilità – inaccettabile – di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti>

sull’uso dal fax:

< Circa la valenza del fax come mezzo di trasmissione adoperato dalla stazione appaltante, occorre premettere che l’art. 6 del disciplinare di gara stabiliva espressamente che “tutte le comunicazioni inviate dall’Università ai concorrenti, relative al presente appalto, saranno trasmesse via fax”.

Dunque, non vi era alcun onere di avvisare la ricorrente con altri mezzi di comunicazione (come da essa preteso) perché la lex specialis aveva individuato espressamente ed inequivocabilmente il fax come unico ed esclusivo mezzo di comunicazione.>

Attenzione!

Sono invece fondate le censure rivolte contro gli atti sanzionatori conseguenti all’esclusione, e cioè contro l’escussione della cauzione provvisoria e contro la preannunciata segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (per gli ulteriori provvedimenti repressivi previsti dal d. lgs. 163/06).

Leggiamo dunque il pensiero del giudice triestino non senza osservare che si tratta della prima sentenza in tal senso

< Circa l’incameramento della cauzione, la giurisprudenza formatasi sull’interpretazione dell’’art. 10 comma 1 quater, l. n. 109 del 1994 (vd., ad es.: Cons. St., V, 328/07), afferma che, in caso di mancata presentazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione, la norma non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza conseguono automaticamente alla scadenza del termine di presentazione dei documenti.

Il Collegio, che pur condivide in linea di massima tale orientamento, è tuttavia dell’avviso che il caso all’esame – limitatamente alla conseguenza sanzionatoria dell’incameramento della cauzione – meriti indulgenza, emergendo la dedotta violazione del principio di proporzionalità.

Com’è noto, il principio di proporzionalità (di derivazione comunitaria, ma entrato a far parte dell’ordinamento nazionale: cfr.: Cons. St., VI, 2087/06; e soprattutto, per quel che qui interessa, menzionato nell’art. 2, co. 1, del codice degli appalti) consiste nel rispetto dell’equilibrio tra gli obiettivi perseguiti ed i mezzi utilizzati, con il minore sacrificio possibile per gli interessi dei privati confliggenti con l’interesse pubblico. In ossequio ad esso, l’autorità non può imporre, sia con atti normativi, sia con atti amministrativi, obblighi e restrizioni in misura superiore, cioè sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno pregiudizievole, sia disponibile.

La proporzionalità si compone di tre elementi (indagine cosiddetta “trifasica”): 1) accertamento dell’idoneità della misura allo scopo da raggiungere; 2) necessità della misura; 3) proporzionalità col fine, cioè preferenza per la misura più mite che permetta, comunque, il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma.

Tornando ad esaminare il caso presente, occorre allora considerare che: a) l’inadempimento formale presenta nella fattispecie un certo grado di scusabilità, essendo originato dalla ricezione di un fax e non di una comunicazione a mezzo posta; b) la ricorrente ha effettivamente dimostrato, seppure tardivamente, il possesso dei requisiti richiesti.

Dunque, nel caso di specie l’applicazione di un automatismo nell’irrogazione della sanzione non appare in linea col principio di proporzionalità, poiché la sanzione afflittiva applicata retribuisce in modo eccessivo la violazione commessa dalla ricorrente, che era già stata esclusa dalla gara (se si tiene conto – in particolare – che il caso di specie esula dalla funzione preventiva della norma sanzionatoria, volta cioè a scoraggiare incaute dichiarazioni sul possesso di requisiti inesistenti in sede di partecipazione alle gare).

In un caso come questo, deve ritenersi che la conseguenza sanzionatoria non sia automatica ma che residui all’amministrazione un certo grado di potere valutativo discrezionale e che, perciò, si debba applicare il principio di proporzionalità che, nella specie, escludeva l’incameramento della cauzione, in quanto (in relazione al terzo elemento del principio di proporzionalità) la misura più mite che permetteva, comunque, il raggiungimento dello scopo perseguito dalla norma era già stata inflitta con l’esclusione dalla gara.>

Ed ancora

Riportiamo qui di seguito il commento alla sentenza numero 3162 del 14 ottobre 2008 emessa dal Tar Veneto, Venezia

il termine di cui all’attuale articolo 48 del codice dei contratti (gia articolo 10 comma 1 quater della Legge Merloni) è perentorio e le due sanzioni dell’esclusione e dell’incameramento della sanzione sono collegate al medesimo presupposto dell’inosservanza del termine anzidetto

Esiste una certa conformità della disciplina contenuta nell’art. 10, comma 1-quater della L. 109 del 1994 – ove contenesse un termine perentorio – rispetto agli artt. 49-55, 81-86 e 157 del Trattato CE, nonché rispetto agli artt. 3, 41 e 97 Cost. e al generale principio di proporzionalità.

Si sostiene, pertanto, che il termine di cui trattasi – ora segnatamente contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 – avrebbe carattere sollecitatorio e non anche perentorio in quanto sarebbe comunque lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione delle conseguenze della mancata osservanza del termine medesimo, in relazione anche alla concreta entità del ritardo e alla misura della sua incidenza sull’andamento della gara, specie allorquando la richiesta dimostrazione sia resa con qualche giorno appena di ritardo rispetto al termine assegnato; e ad avvalorare tale conclusione indurrebbero, per un verso, la considerazione per cui, con l’introduzione nel “sistema” dei contratti pubblici della nuova figura dell’avvalimento (cfr. art. 45 del medesimo D.L.vo 163 del 2006), il termine fissato dalla norma parrebbe incongruo in relazione alla possibilità riconosciuta al concorrente invitato a fornire la richiesta dimostrazione per relationem, potendo invece, porsi per lui la necessità di acquisire, in ordine ai requisiti dichiarati, elementi probatori presso altra ditta di cui intenda avvalersi; per altro verso, la considerazione che la sanzione prevista per il mancato rispetto del termine di 10 giorni dovrebbe ritenersi, per la sua gravità, correlata, nell’astratta comminatoria legislativa, non tanto alla tardiva dimostrazione, quanto alla mancata dimostrazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 11 gennaio 2008 n. 144).

Il Collegio, nondimeno, reputa più convincente la tesi della perentorietà del termine in questione.

Come ha rilevato la difesa di A.N.A.S., a tale conclusione è pervenuta pure l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nel proprio Atto di regolazione n. 15/2000 dd. 30 marzo 2000 (cfr. doc. 10 di parte resistente), nel quale – per quanto qui segnatamente interessa – si afferma che “dalla formulazione del testo della norma e della ratio sottesa alla stessa si evince … che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obbiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza. Né assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’Impresa, ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato che, per come è formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti indicati, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto.”, posto che “la formulazione” in esame “non lascia spazio ad alcuna valutazione discrezionale per la stazione appaltante, dovendo la stessa, al verificarsi dell’inadempimento, procedere alla esclusione dalla gara e all’incameramento della cauzione”.

Il Collegio, a sua volta, rileva che anche la prevalente giurisprudenza condivide tale tesi, muovendo innanzitutto dalla constatazione – del tutto divergente dall’assunto di fondo dell’attuale ricorrente – secondo il quale, ai fini della verifica dell’osservanza del termine perentorio previsto all’art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 è del tutto irrilevante la data di spedizione della documentazione, trattandosi di fattispecie diversa rispetto a quella della partecipazione a concorsi o della presentazione di ricorsi giurisdizionali (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 6 dicembre 2003 n. 1760.

La stessa giurisprudenza rileva, quindi, che il medesimo art. 10, comma 1-quater, della L. 109 del 1994 reca un termine perentorio per la presentazione della documentazione richiesta, alla cui inutile scadenza, anche solo sotto il profilo dell’incompletezza degli atti prodotti, segue necessariamente l’applicazione delle sanzioni ivi previste, le quali prescindono pertanto dall’eventuale non corrispondenza della documentazione prodotta a quanto dichiarato circa il possesso di requisiti (cfr., ad es., T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 7 giugno 2002 n. 1466): e ciò in quanto, ove fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre il termine in questione, la stazione appaltante sarebbe costretta a mantenere operante la propria struttura organizzativa predisposta per la gara senza che sia previsto alcun momento finale che consenta di chiudere definitivamente l’attività di verifica e riscontro dei requisiti in capo ai concorrenti (cfr. , ad es., Cons. giust. amm., sez. giurisd., 31 maggio 2002, n. 291 e, ancor più recentemente, Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2007 n. 328).

Detto altrimenti, quindi, il termine di cui trattasi è perentorio e le due sanzioni dell’esclusione e dell’incameramento della sanzione sono collegate al medesimo presupposto dell’inosservanza del termine anzidetto (cfr. sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2002 n. 2295; T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 19 aprile 2002, n. 2059 T.A.R. Basilicata, 30 luglio 2001 n. 648, T.A.R. Friuli Venezia Giulia 19 gennaio 2001 n. 3).

Più recentemente, peraltro, nella decisione di Cons. Stato, Sez. V, 27 giugno 2007 n. 3704 è stata puntualmente considerata la tesi secondo la quale l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità dovrebbero riguardarsi quali sanzioni autonome, suscettibili di separata impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

Secondo tale decisione, tale tesi meriterebbe – di per sé – “accoglimento, pur non mancando aspetti di criticità nella questione, non a caso oggetto di contrasti in giurisprudenza, ragione per cui la stessa va approfondita. Giova riportare il testo dell’art. 10, comma 1-quater: “I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4, comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Ciò posto, secondo la decisione in esame, tale disciplina “è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa). Da ciò, peraltro, non possono trarsi argomento decisivi – in un senso o nell’altro – in ordine all’autonomia dei singoli effetti. Infatti, ascrivere le sanzioni al comando della norma piuttosto che al provvedimento di esclusione non implica perciò solo che la definitività di questo non comporti la inoppugnabilità di quelle. È nota la decisione n. 949 dd. 8 marzo 2005 della (stessa) V Sezione, secondo cui “così consolidatasi l’estromissione dalla gara, nessun interesse ulteriore può riconoscersi alla ricorrente in ordine alla legittimità delle successive vicende dell’appalto e delle stesse determinazioni d’incamerare la cauzione e di segnalare alle competenti autorità il suo comportamento, attesa la loro doverosità e stretta consequenzialità rispetto all’atto di esclusione, divenuto ormai definitivo”.

A questo punto, tuttavia, nella stessa decisione n.3704 del 2007 si legge che “il Collegio ritiene… di seguire un’altra strada, più confacente al tema processuale. La giurisprudenza … pare orientata a riconoscere autonoma lesività ai provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità allorquando” – come, per l’appunto, nel caso di Ricorrente – “è stata chiamata a pronunciarsi su di essi indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara. È indiscutibile che l’interesse ad agire possa sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non avverso il provvedimento di esclusione. Se fosse adottata la tesi” della predetta giurisprudenza minoritaria “e dalla (dianzi citata) decisione n. 949 del 2005 … si perverrebbe al paradosso che, in ipotesi siffatte, l’impresa sarebbe costretta ad impugnare il provvedimento di esclusione dalla gara – verso cui non ha alcun interesse – per radicare l’ammissibilità del ricorso avverso i provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità. Diversamente, infatti, la mancata impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara – comportandone un consolidamento non dissimile da quello prodottosi per tardività del ricorso – implicherebbe l’insindacabilità delle ulteriori sanzioni comminate, siccome strettamente consequenziali.

Va, invece, affermato che – pur a fronte di un identico potere ex art. 10, comma 1-quater – la fattispecie che ne legittima l’esercizio (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è suscettibile di sindacato autonomo in relazione ai diversi effetti che esso produce, e che creano altrettanti rapporti giuridici sostanziali tra amministrazione e cittadino, suscettibili di convertirsi in rapporti processuali indipendenti. … Da ciò (quindi) discende la necessità di esaminare le censure ai provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità … .

Sotto un primo profilo l’appellante lamenta la violazione dell’art. 10, comma 1-quater della L. 109 del 1994, essendo il termine ivi previsti di natura ordinatoria ed avendo essa prodotto, sia pure oltre detto termine, la documentazione richiesta. Il motivo è privo di pregio. La giurisprudenza del Consiglio è consolidata nel senso della natura perentoria del termine fissato per il controllo a campione (Sez. IV n. 1189 del 2003; Sez. V nn. 2207 del 2002, 6528 del 2003, 2721 del 2004; Sez. VI nn. 278 del 2001 e 17294 del 2004; Cons. Giust. Sic. n. 44 del 2002), essendosi manifestato qualche dissenso solo con riferimento alla diversa ipotesi dell’aggiudicatario provvisorio”, qui – per l’appunto – non ricorrente. “Gli argomenti richiamati a sostegno dell’anzidetta posizione sono di ordine sia sistematico che letterale, ed il Collegio non ha motivo per ripudiarli”.

Nella stessa decisione del giudice di appello è pure affrontata la questione della conformità della disciplina contenuta nell’art. 10, comma 1-quater della L. 109 del 1994 – ove contenesse un termine perentorio – rispetto agli artt. 49-55, 81-86 e 157 del Trattato CE, nonché rispetto agli artt. 3, 41 e 97 Cost. e al generale principio di proporzionalità.

A tale proposito lo stesso giudice ha affermato che le sopradescritte questioni di violazione comunitaria o costituzionale possono essere congiuntamente esaminate, attesa la loro connessione, e che le stesse sono peraltro infondate.

Nella decisione in esame si evidenzia, quindi, che la disciplina sopradescritta “esiste nell’ordinamento da numerosi anni ed è stata confermata … nel Codice dei contratti pubblici.

Il suo contenuto non contraddice i principi di imparzialità e buon andamento che presidiano il delicato settore delle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, che anzi ne costituiscono la ratio superiore. Il meccanismo sanzionatorio in essa previsto non sconta, prima facie, alcun profilo di collisione con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della concorrenza. In particolare, la circostanza che le sanzioni siano irrogate per il mero inadempimento formale (dunque, anche ove l’impresa dimostri – sia pur tardivamente – il possesso dei requisiti) non costituisce un limite alla prestazioni di servizi o allo stabilimento nel territorio nazionale protette dal diritto comunitario, né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione della propria attività. Diversamente opinando, ogni regolamentazione di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che vuole l’interesse egoistico inserito nel quadro dei valori dell’ordinamento giuridico, ai fini dell’identificazione interna dell’area di rilevanza e meritevolezza.

Con ciò, dunque, lasciandosi in disparte ogni questione attinente all’esistenza di motivi di interesse generale che giustifichino – in chiave estrinseca – l’ipotizzato limite. Quanto, invece, alla dedotta violazione del principio di proporzionalità non si ravvisa l’anzidetta violazione. Il principio i proporzionalità si articola in tre distinti profili:

a) idoneità: rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo;

b) necessarietà: assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio;

c) adeguatezza: tollerabilità della restrizione che comporta per il privato; in virtù di tale parametro l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione”.

A questo punto, a fronte di una generica censura secondo la quale il complessivo esercizio del potere sanzionatorio prefigurato dalla disciplina di cui trattasi “(esclusione + incameramento cauzione + segnalazione all’Autorità) sarebbe sproporzionato allorquando l’impresa dimostri – sia pure tardivamente – il possesso dei requisiti”, nella decisione in esame si afferma che “tale potere è riconosciuto dal legislatore ed è, come in precedenza evidenziato, vincolato ai presupposti. Per inficiare la ragionevolezza della norma occorre indicare quali parametri logici o di sistema specifici la scelta di ascrivere siffatto carico sanzionatorio all’inadempimento formale (che inadempimento resta ed esige una sanzione significativa per realizzare l’effetto virtuoso che la norma si propone) mette in crisi”. Nella tesi contraria si “ipotizza una disparità di trattamento tra chi sia privo dei requisiti e chi li dimostri tardivamente (tutti, però, assoggettati alla medesima sanzione)”, ma con ciò si obliterebbe la circostanza “che la disparità di trattamento può configurarsi – nelle ipotesi di stessa disciplina per situazioni diverse – solo ove l’elemento di differenza sia significativo rispetto alla fattispecie, sicché l’identica soluzione di casi diversi risulti inadeguata o priva di ragion d’essere.

Senonché, nella specie, l’istituto in esame ha caratteristiche e finalità rispetto alle quali il possesso o meno dei requisiti – comunque non tempestivamente documentati – resta irrilevante, mentre ben potrà rilevare ad altri effetti”….

Il Collegio reputa, a sua volta, che la completezza della trattazione della questione da parte della testè riportata decisione del giudice di appello induca ad una convinta adesione alle tesi di quest’ultimo

Merita di essere segnalata la sentenza numero 3162 del 14 ottobre 2008, emessa dal Tar Veneto, Venezia ed in particolare modo il seguente passaggio:

< Va soggiunto che la giurisprudenza che considera perentorio il termine in esame afferma, in qualche caso, che “il ritardo può essere valutato dall’amministrazione in termini di non imputabilità all’impresa, ma soltanto in ipotesi eccezionali, quando si tratti di impedimento derivante da un fatto del tutto estraneo alla volontà del concorrente e da costui non evitabile con la diligenza del caso” (cfr., ad es., T.A.R. Sicilia, Catania, 11 agosto 2004 n. 11).

Nel caso di specie, peraltro, anche tale assunto non giova alla ricorrente, essendo purtroppo riconducibile a circostanza notoria, anche a’ sensi dell’art. 115 secondo comma c.p.c., l’ormai diffuso disservizio che si riscontra in Italia nel trasporto della corrispondenza, ancorchè inviata a mezzo di raccomandata.

A tale proposito, proprio perché – come si è detto innanzi – vige per il procedimento in questione la norma che identifica con il termine di scadenza dell’adempimento la data della consegna della relativa documentazione agli uffici della stazione appaltante anziché la data della spedizione della stessa dall’Ufficio postale, assume qui rilievo il rischio di cui il mittente consapevolmente si è fatto carico in ordine all’eventuale ritardo nella consegna rispetto ai termini a lui imposti (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2003 n. 6203), salva comunque l’attivazione, nelle sedi competenti, delle forme di responsabilità del servizio postale in ipotesi di suo colpevole ritardo (cfr. sul punto T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 ottobre 2000 n. 2045), ma sempre nei limiti in cui il gestore del servizio postale ne risponda (cfr. al riguardo T.A.R. Lazio, Sez. I, 23 novembre 1990 n. 1150; sui concreti limiti della responsabilità di Poste Italiane S.p.a cfr., ex multis, Cass., Sez. I civ., 7 maggio 1998 n. 4619).>

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 6069 del 18 novembre 2010 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

 

N. 06079/2010 REG.SEN.

N. 00941/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)


ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 941 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Soc. coop. a r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Grazzini e dall’Avv. Francesco Curato, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio di quest’ultimo, Piazzale Roma, 468/B;

contro

A.A.T.O. Venezia Ambiente – Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale per la Gestione dei Rifiuti Urbani, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessandro Veronese e dall’Avv. Domenico Giuri, con domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Lybra;

per l’annullamento

della determinazione n. 11 dd. 10 febbraio 2009 del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta per l’aggiudicazione del servizio di redazione del Piano d’Ambito per la Gestione dei Rifiuti Urbani dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Venezia; della nota n. 84 dd. 10 febbraio 2009, sempre a firma del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente e recante la trasmissione della determinazione anzidetta; della nota 11 febbraio 2009 n. 96, sempre a firma del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente e recante la richiesta di escussione della garanzia provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prestata dalla ricorrente al fine della sua partecipazione alla gara; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compreso il verbale della seduta della Commissione giudicatrice della gara redatto in data 5 febbraio 2009.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il controricorso dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente – Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale per la Gestione dei Rifiuti Urbani;

Visto il ricorso per motivi aggiunti proposto dalla Ricorrente Soc. coop. a r.l. avverso il verbale n. 5 dd. 5 febbraio 2009 della Commissione giudicatrice della gara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il controricorso dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente – Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale per la Gestione dei Rifiuti Urbani ulteriormente redatto al riguardo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1. L’A.A.T.O.Venezia Ambiente – Autorità d’Ambito Territoriale Ottimale per la Gestione dei Rifiuti Urbani ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’incarico di redazione del Piano d’Ambito per la Gestione dei Rifiuti Urbani dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Venezia, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (cfr. doc.ti 4 e 5 di parte ricorrente).

Nella seduta pubblica dd. 19 dicembre 2008 la Commissione giudicatrice della gara ha avviato un primo procedimento di esclusione dalla gara nei riguardi dell’attuale ricorrente Ricorrente Soc. coop. a r. l., partecipante alla gara in costituenda associazione temporanea di impresa con l’Ing. Andrea Ricorrente due, la Ricorrente tre S.r.l., la Ricorrente quattro Ambiente S.r.l. e la Ricorrente cinque S.r.l.: e ciò per l’asserita violazione del § 2.6. e del § 2.7 del disciplinare di gara 8cfr. doc. 5 di parte ricorrente) da parte di alcune delle imprese associande testè citate

Giova sin d’ora evidenziare che, a’ sensi del § 2.6. del disciplinare di gara, ai fini della partecipazione al procedimento di scelta del contraente necessitava “aver ricevuto incarichi, nei tre anni precedenti la pubblicazione del presente bando, per almeno due servizi attinenti all’analisi e pianificazione della gestione dei rifiuti per conto di A.A.T.O. o Province con almeno 800.000 abitanti”, con la contestuale precisazione che “in caso di raggruppamento, almeno un incarico deve essere stato ricevuto o svolto dal soggetto mandatario”.

A’sensi del § 2.7, viceversa, necessitava “aver ricevuto incarichi, neri tre anni precedenti la pubblicazione del presente bando, per almeno due attività di pianificazione e progettazione di sistemi di raccolta dei rifiuti in almeno due bacini di utenza con dimensioni non inferiori a 400.000 abitanti ciascuno”, sempre con la contestuale precisazione che “in caso di raggruppamento, almeno un incarico deve essere stato ricevuto o svolto dal soggetto mandatario”.

A fronte delle contestazioni formulate al riguardo dal Direttore dell’A.A.T.O con nota Prot. n. 472/2008 dd. 22 dicembre 2008 (cfr. ibidem, doc. 7), Ricorrente aveva puntualmente replicato con propria nota dd. 30 dicembre 2008 (cfr. ibidem, doc. 8), venendo – per l’effetto – riammessa alla gara dalla Commissione giudicatrice nella seduta dd. 5 gennaio 2009 (cfr. ibidem, doc. 9).

Con nota Prot. 6/2009 dd. 16 gennaio 2009 il Direttore dell’A.A.T.O. ha peraltro comunicato a Ricorrente che la riammissione alla gara era stata disposta dalla Commissione “riservandosi comunque la facoltà di verificare l’effettiva presenza dei documenti presenti nella busta C – Offerta economica e di decidere, così, circa la sua ammissione definitiva. Si ritiene comunque necessario, al fine di una più completa e corretta valutazione, acquisire copia dei lavori svolti (indicati nella Vs. nota solo con l’indice) e della documentazione comprovante le parti di tali lavori effettivamente svolte dai partecipanti al costituendo raggruppamento. Inoltre, visto il sorteggio pubblico ex art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 avvenuto il 19 dicembre 2008, è stato effettuato solo tra i due concorrenti Sintesi S.r.l. e Ambiente s.n.c., fin da subito ammessi alla gara, la Stazione appaltante, su proposta della Commissione, ritiene opportuno richiedere anche alla Società Ricorrente di comprovare il possesso dei requisiti richiesti. Si chiede, pertanto, di far pervenire tutta la documentazione richiesta entro le ore 12.00 del 21 gennaio 2009 presso l’A.A.T.O. Venezia Ambiente, Via Ancona n. 24 – 30173 Mestre (Ve)” (cfr. ibidem, doc. 10).

Con nota dd. 21 gennaio 2009 Ricorrente ha inviato la documentazione richiesta (cfr. ibidem, doc. 11).

A sua volta, con nota Prot. 31/2009 dd. 23 gennaio 2009 il Direttore dell’A.A.T.O. ha comunicato a Ricorrente che “questa Stazione appaltante, all’atto della verifica dei documenti prodotti per la comprova del possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara ha rilevato, per alcuni partecipanti alla costituenda associazione temporanea di imprese, l’assenza di parte della documentazione richiesta relativa, in particolare, ai certificati di casellario giudiziario e di carichi pendenti, alla regolarità contributiva (DURC) ed alla regolarità fiscale. Si invita pertanto codesta Società a far pervenire a questa stazione appaltante la documentazione mancante nel più breve tempo possibile, comunque non oltre le ore 12.00 del 27 gennaio 2009. A disposizione per ulteriori chiarimenti in merito, si porgono distinti saluti” (cfr. ibidem, doc. 12).

In data 26 gennaio 2009 Ricorrente ha inviato all’A.A.T.O, a mezzo telefax, una nota del seguente tenore: “In relazione alla procedura di gara di cui all’oggetto e alla vostra richiesta del 23 gennaio 2009 (Prot. 00031/2009), con la presente siamo a comunicarvi che, come già precedentemente dichiarato nelle lettere di accompagnamento ai documenti delle Società costituende l’associazione temporanea di imprese, ad oggi parte della documentazione da voi richiesta non è ancora disponibile, sebbene ne sia stata fatta domanda alle Amministrazioni competenti (come si evince dalle copie delle richieste a voi trasmesse). Si precisa che i tempi del rilascio della suddetta documentazione variano in funzione del tipo e della sede dell’Ente competente e che provvederemo all’invio a codesta stazione appaltante appena ne entreremo in possesso” (cfr. ibidem, doc. 13).

Nondimeno, con nota Prot. 32/2009 dd. 27 gennaio 2009 Il Direttore dell’A.A.T.O. ha comunicato a Ricorrente che, in esito alla verifica disposta nei suoi riguardi, “contrariamente a quanto dichiarato nell’istanza di partecipazione, non risulta dimostrato il requisito di cui al punto 2.10 del disciplinare di gara, ovvero di “aver realizzato, nei tre anni precedenti l’approvazione del presente bando (2005, 2006, 2007) un fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000,00.- per servizi attinenti alle materie di cui al precedente punto 5”, cioè “… all’analisi e pianificazione della gestione dei rifiuti, alla pianificazione e progettazione di sistemi di raccolta dei rifiuti, all’analisi, gestione ed applicazione della tariffa per la gestione dei rifiuti e alla comunicazione ambientale. In caso di raggruppamento, il requisito deve essere posseduto dal soggetto mandatario”. Si segnala, inoltre, che a tutt’oggi non è ancora pervenuta tutta la documentazione richiesta nelle precedenti note del 16 e 23 gennaio 2009. In relazione a quanto sopra esposto, la stazione appaltante, sentita la Commissione di gara, comunica l’avvio del procedimento di esclusione ai sensi dell’art. 10-bis della L. 7 agosto 1990 n. 241” (cfr. ibidem, doc. 14).

In data 28 gennaio 2009 l’Avvocato Alberto B. ha fatto pervenire a mezzo telefax all’A.A.T.O. una nota di replica nella quale si afferma che, per quanto attiene alla prima contestazione – ossia il mancato fatturato di € 240.000,00.- nel triennio 2005 – 2007 per servizi attinenti all’analisi e pianificazione della gestione dei rifiuti, alla pianificazione e progettazione di sistemi di raccolta dei rifiuti, all’analisi, gestione ed applicazione della tariffa per la gestione dei rifiuti e alla comunicazione ambientale – Ricorrente produceva ulteriore documentazione rispetto a quella già consegnata, “inequivocabilmente idonea a dimostrare l’esistenza del requisito di cui al punto 2.10 del disciplinare di gara (allegato A). Quanto, poi, alla contestazione” successiva, ossia il mancato inoltro della documentazione già richiesta nelle precedenti note del 16 e 23 gennaio 2009, “si rileva che l’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006, rubricato “controllo sul possesso dei requisiti”, consente alla stazione appaltante di verificare in capo ai partecipanti alla gara sorteggiati l’esistenza dei soli requisiti di capacità “economico-finanziaria” e “tecnico-organizzativa”. Al riguardo, quindi, deve constatarsi come la documentazione da Voi richiesta, in quanto relativa “ai certificati di casellario giudiziario e di carichi pendenti, alla regolarità contributiva (DURC) ed alla regolarità fiscale” è utile a verificare soltanto la regolarità della posizione penale, contributiva e fiscale dei soggetti partecipanti all’associazione temporanea di imprese, ma certamente non anche la capacità economico-finanziaria e/o tecnico-organizzativa di cui al citato art. 48 di tali medesimi soggetti. Perciò non v’è dubbio che l’eventuale omissione nella produzione di tale documentazione non potrebbe in alcun modo giustificare l’apertura della procedura di esclusione della costituenda associazione temporanea di imprese ai sensi del citato art. 48. Tanto più che, per espressa previsione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, l’acquisizione del certificato del casellario giudiziario è a carico della medesima stazione appaltante e non, quindi, del partecipante alla gara. Ad ogni modo, a prescindere dalle osservazioni appena svolte, si deve rilevare come, a fronte della richiesta della suddetta documentazione di cui alle Vostre comunicazioni del 16 e 23 gennaio u.s., i partecipanti al raggruppamento si sono immediatamente attivati per ottenere la medesima e hanno quindi inoltrato le relative e rispettive domande agli Uffici amministrativi competenti. E’ tuttavia evidente, ciò costituendo fatto notorio, come detti Uffici non rilascino immediatamente i certificati ad essi richiesti (quali, appunto, i “certificati di casellario giudiziario e di carichi pendenti, alla regolarità contributiva (DURC) ed alla regolarità fiscale”), necessitando, viceversa, a tal fine di un discreto lasso di tempo. Dunque, la mancata produzione nei termini del 21 gennaio u.s. (si veda la Vs. comunicazione del 16 gennaio u.s.) e del 27 gennaio u.s. (si veda la Vs. comunicazione del 23 gennaio u.s.) della documentazione da Voi richiesta non è certamente in alcun modo dipesa da fatti imputabili ai membri del raggruppamento, i quali, a fronte delle Vostre richieste, hanno immediatamente avanzato presso gli Uffici amministrativi competenti le necessarie domande che hanno poi tempestivamente depositato presso di Voi. Ovviamente era, e tutt’ora è, intenzione di Ricorrente S.c.r.l. e dei soggetti che partecipano alla costituenda associazione temporanea di imprese, consegnarVi tutta la documentazione non appena la medesima sarà rilasciata ….” (cfr. ibidem, doc. 15).

La nota testè riferita si chiude, quindi, con la richiesta di archiviazione del procedimento di esclusione dalla gara.

Con provvedimento Prot. 11 dd. 10 febbraio 2009, a firma del Direttore dell’A.A.T.O. è stata viceversa disposta l’esclusione di Ricorrente dalla gara.

Nelle premesse di tale atto si legge, innanzitutto, una puntuale riepilogo del carteggio intercorso tra la medesima A.A.T.O e Ricorrente, seguito dalla considerazione che la Commissione giudicatrice della gara, nel corso della sua seduta del 27 gennaio 2009, a fronte dell’avvenuta dichiarazione da parte di Ricorrente nella propria istanza di partecipazione al procedimento di scelta del contraente, di aver “realizzato nel triennio 2005-2006-2007 un fatturato annuo a fronte di servizi attinenti al punto 1.5 del disciplinare di gara complessivamente pari … per l’anno 2005 a € 280.000,00.-; per l’anno 2006 a € 293.420,00.-; per l’anno 2007 a € 309.639,00.-”,aveva viceversa acclarato che “dalle copie dei contratti relativi ai servizi svolti, prodotte con nota del 21 gennaio 2009 … la società ha realizzato per servizi attinenti alle materie sopra indicate lavori per tali importi: 2005, € 14.750,00.-; 2006, € 8.213,90+ € 9.565,00 + € 38.262,00; 2008, € 47.827,50.-”.

Nelle stesse premesse inoltre, a fronte delle affermazioni contenute nella sopradescritta nota dell’Avv. B., si evidenzia che la Commissione, nella susseguente sua seduta segreta del 5 febbraio 2009, ha ritenuto che la documentazione menzionata dal legale di Ricorrente non comprovasse il possesso dei requisiti richiesti, “come risulta dal relativo verbale di seduta”; inoltre

il termine previsto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 – che ha recepito integralmente il contenuto dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 – entro cui bisogna documentare i requisiti indicati, è da considerare perentorio e improrogabile; l’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o pura dimenticanza) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per la partecipazione alla gara), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara consegue automaticamente una volta scaduto il termine in essa indicato e prescindendo dall’accertamento della falsità delle dichiarazioni e da ogni indagine sull’elemento psicologico (se l’inadempimento, cioè, sia dovuto a dolo o colpa) o sull’intenzionalità delle dichiarazioni non veritiere (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 novembre 2004 n. 7294; Sez. IV, 12 maggio 2005 n. 42; Sez. V, 30 aprile 2002 n. 2295); deve essere garantita la par condicio tra concorrenti, i quali devono poter contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e trasparenza competitiva (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, 16 dicembre 2008 n. 11405); in ogni caso, la documentazione prodotta, sia pure oltre il termine prescritto e, quindi, in modo illegittimo, non è comunque idonea a dimostrare il possesso del requisito di cui al punto 2.10 del disciplinare di gara”.

Contestualmente all’esclusione dalla gara, con il medesimo provvedimento è stata disposta pure l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per l’irrogazione delle ulteriori sanzioni di competenza di quest’ultima.

Con nota Prot. 84/2009 dd. 10 febbraio 2009 il Direttore dell’A.A.T.O. ha trasmesso a Ricorrente copia del testè riferito provvedimento di esclusione, rimarcando “che la mancata comprova del requisito di cui al punto 2.10 del disciplinare di gara, peraltro non messa in dubbio dal ricorrente, non possa essere regolarizzata successivamente, visto che il termine previsto dall’art. 48 del D.L:vo 163 del 2006 è da considerare perentorio e non prorogabile. Non può, quindi, essere in alcun modo accettata l’ulteriore documentazione prodotta da codesta ditta, dato che tale documentazione sarebbe dovuta pervenire entro il termine prescritto. Peraltro, dall’esame della documentazione fornita, sia pure successivamente alla scadenza dei termini, si rende noto che la Commissione giudicatrice, riunita in seduta riservata, ha rilevato che la stessa non può essere ritenuta idonea a provare il possesso dei requisiti richiesti”.

Con ulteriore nota Prot. 9/2009 dd. 11 febbraio 2009 il Direttore dell’A.A.T.O. ha formalmente disposto nei riguardi di Ricorrente l’introito della garanzia provvisoria

1.2.1.Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Ricorrente chiede l’annullamento della determinazione n. 11 dd. 10 febbraio 2009 del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente, recante l’esclusione della ricorrente dalla gara indetta per l’aggiudicazione del servizio di redazione del Piano d’Ambito per la Gestione dei Rifiuti Urbani dell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Venezia; della nota n. 84 dd. 10 febbraio 2009, sempre a firma del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente e recante la trasmissione della determinazione anzidetta; della nota 11 febbraio 2009 n. 96, sempre a firma del Direttore dell’A.A.T.O. Venezia Ambiente e recante la richiesta di escussione della garanzia provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 prestata dalla ricorrente al fine della sua partecipazione alla gara; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compreso il verbale della seduta della Commissione giudicatrice della gara redatto in data 5 febbraio 2009.

La ricorrente preliminarmente precisa che essa, mediante la richiesta di annullamento degli atti testè descritti, non persegue l’intento di essere riammessa alla gara, ma il mero fine di non essere sanzionata mediante l’escussione della cauzione provvisoria e l’informativa dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per effetto della quale conseguirebbe l’applicazione della sanzione pecuniaria, nonché dell’inibizione temporanea dalla partecipazione alle pubbliche gare, parimenti disposte per effetto dello stesso art. 48 del D.L.vo 163 del 2006.

1.2.2. Con un primo ordine di censure Ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 3 e 6 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e degli artt. 46 e 48 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà, della carenza e dell’incompletezza dell’istruttoria, dell’irrazionalità e illogicità manifeste, del travisamento e dell’erronea valutazione dei fatti, dell’ingiustizia manifesta e del difetto di motivazione.

Secondo la prospettazione della ricorrente, essa avrebbe potuto produrre parzialmente le fatture riferite ai contratti pregressi a causa dei tempi estremamente ristretti accordati dalla stazione appaltante al fine della comprova del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Comunque sia, nel provvedimento del Direttore dell’A.A.T.O. n. 11 dd. 10 febbraio 2009, qui impugnato, si legge – come detto innanzi al § 1.1. – che “dalle copie dei contratti relativi ai servizi svolti, prodotte con nota del 21 gennaio 2009, si evince che la società ha realizzato per servizi attinenti alle materie sopra indicate lavori per tali importi: 2005, € 14.750,00; 2006, € 8.213,90 + € 9.565,00 + € 38.262,00; 2008, € 47.827,50”: e da tale circostanza Ricorrente ricava la conseguenza che il giudizio dell’A.A.T.O.in ordine al proprio possesso del requisito del fatturato sarebbe macroscopicamente viziato, e ciò proprio in quanto fondato sulle sole fatture prodotte in data 21 gennaio 2009, nel mentre dal susseguente deposito, avvenuto in data 28 gennaio 2009, di ulteriori fatture comporterebbe – per contro – la comprova del possesso del requisito in questione.

Ad avviso di Ricorrente, pertanto, l’A.A.T.O. del tutto illegittimamente si sarebbe rifiutata di valutare la pur decisiva integrazione documentale da essa prodotta.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure la ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 e dell’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché l’avvenuta violazione dei principi generali dell’evidenza pubblica, eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della contraddittorietà tra atti della Pubblica Amministrazione, violazione di prassi e circolari (segnatamente del parere dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici n. 8 dd. 16 gennaio 2008) e difetto di motivazione.

A tale riguardo Ricorrente reputa che la propria integrazione documentale non potrebbe essere considerata tardiva, avendo nella specie l’A.A.T.O. arbitrariamente ridotto nella misura di 5 giorni il termine di 10 giorni contemplato in via inderogabile dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 per la produzione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione alla gara.(cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2003 n. 529, nonché il predetto parere dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici n. 8 dd. 16 gennaio 2008).

Ricorrente, inoltre, rimarca la propria mancanza di responsabilità per i ritardi delle Amministrazioni cui era stato chiesto il rilascio delle certificazioni da produrre a comprova del proprio possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara, ricordando in tal senso che il concorrente non deve essere messo nelle condizioni di subire in tale evenienza le conseguenze del mancato invio della documentazione se, come nel caso di specie, irritualmente richiesta (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2003 n. 1575)

1.2.4. Con un terzo e ultimo ordine di censure Ricorrente deduce l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 e dell’art. 1 della L. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto il profilo sintomatico della contraddittorietà, della carenza, dell’incompletezza dell’istruttoria, dell’irrazionalità e illogicità manifeste, del travisamento e dell’erronea valutazione dei fatti e – ancora – dell’ingiustizia manifesta.

Ricorrente segnatamente riferisce tale ordine di censure all’escussione della cauzione provvisoria, che secondo quanto testualmente disposto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 potrebbe avvenire soltanto qualora “non sia fornita” dal partecipante alla gara la prova della veridicità delle proprie “dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”, ovvero questi “non confermi” le dichiarazioni medesime; e ciò, mentre nel caso di specie la prova della veridicità delle dichiarazioni sarebbe stata comunque fornita, ancorchè dopo il termine (illegittimamente) assegnato all’impresa.

2. Si è costituita in giudizio l’A.A.T.O., replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. 1. Con motivi aggiunti di ricorso, formulati sulla base dell’avvenuto deposito da parte della difesa dell’A.A.T.O. di ulteriore documentazione rispetto a quella già prodotta dalla stessa ricorrente, Ricorrente ha successivamente chiesto l’annullamento dell’anzidetto verbale n. 5 dd. 5 febbraio 2009 della Commissione giudicatrice della gara ed, in via derivata, di tutti gli alteri atti già in precedenza da essa impugnati.

3.2. Giova innanzitutto qui appresso riportare le parti salienti del verbale impugnato:

La stazione appaltante … chiede alla Commissione di valutare il contenuto della nota del 28 gennaio 2009 e della documentazione inviata dall’Avv. Alberto B. relativa alla comprova del possesso dei requisiti richiesti a Ricorrente ex art. 48 del D.L.vo 163 del 2006. Prelimuinarmente la Commissione ritiene che l’omissione della comprova del requisito di cui al punto 2.10 del disciplinare di gara, peraltro non messa in dubbio dal ricorrente, non possa essere regolarizzata successivamente. Infatti, sia la giurisprudenza, sia la stessa Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici (v. atto di regolazione 30 marzo 2000 n. 15) hanno affermato che il termine previsto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 – che ha recepito integralmente il contenuto dell’art. 10, comma 1-quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 – entro cui bisogna documentare il possesso dei requisiti indicati, è da considerare perentorio e improrogabile. Il suo obiettivo decorso, senza che il soggetto abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatica esclusione dalla gara, “né assume rilievo l’effettivo possesso dei requisiti da parte dell’impresa, ovvero la documentazione degli stessi successivamente … dato che rileva al fine della produzione degli effetti indicati, il solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto”. Tra l’altro, l’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 non distingue tra inadempimento formale (per errore o pura dimenticanza) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti per la partecipazione alla gara) con la conseguenza che l’esclusione alla gara deriva automaticamente una volta scaduto il termine in essa indicato e prescindendo dall’accertamento delle falsità delle dichiarazioni e da ogni indagine sull’elemento psicologico (se l’inadempimento, cioè, sia dovuto a dolo o colpa) o sull’intenzionalità delle dichiarazioni non veritiere (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 novembre 2004 n. 7294; Sez. IV, 12 maggio 2005 n. 42; Sez. V, 30 aprile 2002 n. 2295). Alla luce di queste considerazioni, ritiene che non possa essere in alcun modo accettata l’ulteriore docume4ntazione prodotta dalla ditta, nonostante sia stata dichiarata la stessa “idonea a dimostrare inequivocabilmente” l’esistenza del requisito richiesto nel disciplinare di gara, dato che tale documentazione sarebbe dovuta pervenire entro il termine prescritto. Nonostante tale rilievo sull’impossibilità di accettare la documentazione prodotta oltre la scadenza dei termini, la Commissione ritiene comunque di esaminarla, al fine di valutare la veridicità delle dichiarazioni rese, cioè se la stessa sia idonea o meno a dimostrare il possesso del requisito richiesto. Dall’esame di tale documentazione, la Commissione giudicatrice ha rilevato che la stessa non può essere ritenuta idonea a provare il possesso dei requisiti richiesti. Infatti, il disciplinare di gara richiedeva di aver realizzato, nei tre anni precedenti, un fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000, per servizi attinenti le materie elencate al punto 2.5. del disciplinare, vale a dire analisi e pianificazione della gestione dei rifiuti, pianificazione e progettazione dei sistemi di raccolta dei rifiuti, analisi, gestione ed applicazione della tariffa per la gestione dei rifiuti, comunicazione ambientale. Nell’autodichiarazione allegata alla domanda di partecipazione, la società aveva dichiarato i fatturati sotto riportati: anno 2005, fatturato € 280.000,00.- ; anno 2006, fatturato e 293.420,00.-; anno 2007, fatturato e 309.639,00.- Contrariamente a quanto affermato, dalle copie dei contratti relativi ai servizi svolti e dalle relative fatture, prodotte con nota del 21 gennaio 2009, si evince che la società ha realizzato per servizi attinenti alle materie sopra indicate lavori per i seguenti imposti: 2005, € 14.750,00.-; 2006, € 56.041,00.-; 2007, € 47.827,050.-

Con la citata nota del 28 gennaio 2009, pervenuta all’Autorità d’Ambito in data 5 febbraio 2009, l’Avv. Alberto B., per conto del (la) ricorrente, trasmette una dichiarazione del legale rappresentante della Società Ricorrente volta a dimostrare il possesso del requisito contestato, allegando la documentazione ritenuta necessaria e sufficiente. I contratti, le convenzione e le fatture prodotti sono pari, secondo quanto dichiarato, a: anno 2005, fatturato € 250.800,00.-; anno 2006, fatturato € 270.390,00.-; anno 2007, fatturato € 309.639,00.- Si rileva, quindi, una difformità tra quanto dichiarato nella domanda di partecipazione e quanto dichiarato nella nota ora prodotta. Dall’esame della documentazione relativa, inoltre, si rileva quanto segue: 1. Anno 2005. Il fatturato dimostrato non è pari a quello dichiarato ed è inferiore a quello richiesto di € 240.000,00.- per i seguenti motivi: per il servizio elencato al punto 2 (Ente finanziatore Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia) viene indicato un fatturato di € 170.000,00.- ma, a prescindere da valutazioni sull’attinenza del servizio prestato alle materie richieste, sulla quale permangono comunque dubbi, una fattura pper € 70.000,00.- risulta emessa in data 29 marzo 2006 e non può, quindi, essere considerata per dimostrare il fatturato dell’anno 2005; i servizi elencati ai punti 4 e 5 non sono considerati attinenti alle materie previste. 2. Anno 2006. Il fatturato non è pari a quello dichiarato, per i seguenti motivi: i servizi elencati ai punti 2, 3, 4, 9, 10, 11, 13 non sono attinenti alle materie richieste; il servizio elencato al punto 1 è solo parzialmente attinente, in misura peraltro non quantificabile e non indicata; rimangono dubbi sull’attinenza dei servizi elencati ai punti 8 e 12; non è indicato il servizio svolto per la Regione Toscana, conteggiato nel 2005 ma fatturato nel 2006 per € 70.000,00.-, come segnalato precedentemente. 3. Anno 2007. Il fatturato dimostrato non è pari a quello dichiarato ed è inferiore a quello richiesto di € 240.000,00.- per i seguenti motivi: i servizi indicati ai punti 5 e 8 non sono attinenti alle materie richieste. In ogni caso, quindi, anche volendo tener conto della documentazione prodotta oltre i termini e, quindi, illegittimamente, il possesso del requisito non è provato. Va, peraltro, rilevato che l’esclusione si rende necessaria anche al fine di garantire la par condicio tra i concorrenti, i quali devono poter contare su regole stabili valide per tutti, dovendosi garantire una cornice di certezza e trasparenza competitiva (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-bis, 16 dicembre 2008 n. 11405). In relazione a quanto sopra esposto, la Commissione ritiene di proporre l’esclusione dalla di Ricorrente in costituenda associazione temporanea di imprese. …”.

3.2. Ricorrente deduce al riguardo, con un primo ordine di censure, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 10-bis della L. 241 del 1990 e dell’art. 46 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, nonché eccesso di potere sotto i profili sintomatici dell’insufficienza dell’istruttoria, della perplessità e del difetto di motivazione.

Innanzitutto la ricorrente rileva che il contenuto motivazionale desumibile dal verbale in questione evidenzierebbe la mancanza di linearità del procedimento seguito dalla stazione appaltante, la quale dapprima avrebbe richiesto la produzione di alcuni documenti (casellario giudiziale, DURC e regolarità fiscale) senza accennare alle fatture (cfr. nota dd. 23 gennaio 2009, doc. 12 di parte ricorrente cit.) e, quindi, mediante la comunicazione di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990 avrebbe contestato il solo mancato deposito delle fatture, peraltro in precedenza non richieste (cfr. nota dd. 27 gennaio 2009, ibidem, doc. 14), per poi – da ultimo – disporre l’esclusione dalla gara per un motivo diverso, ossia l’inidoneità della documentazione prodotta per comprovare il requisito del c.d. “fatturato specifico”.

Da ciò conseguirebbe, ad avviso della ricorrente, sia un difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, sia la lesione dei propri diritti procedimentali discendenti dall’art. 10-bis della L. 241 del 1990, nonché del c.d. “dovere di soccorso” disciplinato dall’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006.

3.3. Con un secondo ordine di censure Ricorrente deduce, sotto ulteriore profilo, l’avvenuta violazione degli artt. 3, 7 e 10-bis della L. 241 del 1990, nonché eccesso di potere sotto i profili sintomatici del travisamento delle risultanze, dell’insufficiente valutazione dell’istruttoria e del difetto di motivazione.

La ricorrente afferma che l’ultima sua produzione documentale, annessa alla memoria dell’Avv. B., le consentirebbe di comprovare – nella sostanza, e anche in considerazione della predetta infrazione dei termini ad essa assegnati da parte della stazione appaltante – il proprio possesso del requisito del c.d. “fatturato specifico”, posto che per l’anno 2005 il fatturato ammonterebbe ad € 245.347,50.-, per l’anno 2006 ad € 188.378,78.- e per l’anno 2007 ad € 382.972,33.-, con la conseguenza che il fatturato medesimo assommerebbe complessivamente ad € 816.698,61.-, ossia ad una media annua pari ad € 272.232,87.-, superiore pertanto all’importo di € 240.000,00.- fissato dal § 2.10 del disciplinare di gara.

La parte ricorrente contesta, quindi, analiticamente i rilievi formulati nel surriportato verbale dalla Commissione in ordine alle carenze dei documenti contabili da essa rilevate, rinnovando la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati.

4. Con ordinanza n. 675 dd. 1 luglio 2009 la Sezione ha accolto la domanda cautelare della ricorrente, “limitatamente all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, avuto riguardo sia al pregiudizio dedotto dalla ricorrente, sia alla circostanza che i motivi di esclusione sembra(va)no prevalentemente fondati su questioni interpretative della lex specialis non agevolmente risolvibili”.

5. Entrambe le parti hanno prodotto ulteriori memorie a sostegno delle rispettive tesi.

In particolare, Ricorrente ha insistito sulla propria prospettazione illustrata in sede cautelare secondo la quale la locuzione contenuta al § 2.10 del disciplinare di gara “fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000,00.-“ dovrebbe intendersi come fatturato medio nel triennio non inferiore a € 240.000,00.-

Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2010 la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

6.1. Tutto ciò premesso, il ricorso e i motivi aggiunti di ricorso in epigrafe vanno respinti.

6.2. Come si è visto innanzi, per quanto concerne le censure contenute nell’atto introduttivo del presente giudizio, con il primo ordine delle stesse Ricorrente ha dedotto, innanzitutto, la circostanza di aver potuto produrre parzialmente le fatture riferite ai contratti pregressi a causa dei tempi estremamente ristretti accordati dalla stazione appaltante al fine della comprova del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara: termini che, nella sostanza, avrebbero violato i dieci giorni inderogabilmente fissati, al riguardo, dall’art. 48, comma 1, del D.L.vo 163 del 2006.

Tale motivo non può trovare accoglimento, poiché, se è pur vero che nella prima richiesta del 16 gennaio 2009 sono stati in effetti accordati 5 giorni a Ricorrente in luogo di 10 al fine di produrre la documentazione necessaria per la verifica, in data 23 gennaio sono stati concessi alla medesima ricorrente altri 4 giorni per completare la documentazione mancante.

Né può sostenersi che in tal modo sarebbero stati concessi soltanto 9 giorni a Ricorrente in luogo dei 10 previsti dal disposto legislativo; e ciò in quanto a ulteriore garanzia di Ricorrente è stato avviato in data 28 gennaio 2010 da parte della stazione appaltante un procedimento di preavviso di esclusione dalla gara, a’ sensi dell’art. 10-bis della L. 241 del 1990, al quale la stazione medesima non era tenuta in ragione dell’espressa previsione di non applicazione di tale disciplina “alle procedure concorsuali” genericamente intese (cfr. sul punto, ex multis, la sentenza n. 3663 resa in data 13 ottobre 2005 da questa stessa Sezione) , e nondimeno comportante ex se a beneficio del concorrente un ulteriore termine di dieci giorni per argomentare in senso contrario e produrre ulteriore documentazione a sostegno delle proprie ragioni.

Come descritto al § 1.1. della presente sentenza, Ricorrente ha consumato uno soltanto di questi ulteriori dieci giorni per produrre altra documentazione, la quale, anche al di là della tardività eccepita al riguardo dalla stazione appaltante, è stata comunque valutata nei suoi contenuti da parte di quest’ultima.

In definitiva, quindi, l’A.A.T.O. ha, nella specie, complessivamente concesso a Ricorrente ben 19 giorni a fronte dei 10 previsti a’ sensi dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 per produrre la documentazione a comprova della veridicità di quanto dichiarato in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, e Ricorrente – a sua volta – ha effettivamente consumato dieci di questi giorni per corrispondere alle richieste della stazione appaltante.

Né può sostenersi, come viceversa afferma Ricorrente, che nel provvedimento di esclusione dalla gara ci si limiterebbe ad affermare che l’esclusione dalla gara sarebbe disposta sul solo esame delle fatture prodotte in data 21 gennaio 2009, quando – invece – la Commissione di gara ha anche riscontrato la documentazione prodotta il 29 gennaio 2009 in esito all’avvio del predetto procedimento di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990, evidenziandone in via puntuale le carenze.

Con il secondo ordine di censure Ricorrente ha ribadito, ancora una volta, l’infondatezza dell’eccezione di tardività sollevata dall’A.A.T.O. in ordine alla propria produzione documentale del 29 gennaio 2009: ma – come testè evidenziato – tale motivo di ricorso non rientra, a ben vedere, nell’interesse della ricorrente proprio in quanto la stessa stazione appaltante ha comunque dato riscontro a tale produzione, ponendo esplicitamente l’esito del riscontro medesimo a fondamento della propria statuizione di esclusione di Ricorrente dalla gara; né Ricorrente può, in generale, invocare una propria mancanza di responsabilità per i ritardi delle Amministrazioni cui era stato chiesto il rilascio delle certificazioni da produrre a comprova del proprio possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara, posto che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 deve comunque considerarsi perentorio (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 23 luglio 2009 n. 7493, nonché la sentenza n. 3162 dd. 14 ottobre 2008 di questa stessa Sezione).

Va anche respinto il terzo ordine di censure proposto dalla ricorrente e segnatamente riferito all’escussione della cauzione provvisoria, che secondo quanto testualmente disposto dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 potrebbe avvenire soltanto qualora “non sia fornita” dal partecipante alla gara la prova della veridicità delle proprie “dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta”, ovvero questi “non confermi” le dichiarazioni medesime; e ciò, mentre nel caso di specie la prova della veridicità delle dichiarazioni sarebbe stata comunque fornita dalla medesima Ricorrente.

Il Collegio – per parte propria – evidenzia, per contro, che risulta infondato proprio il presupposto di fondo da cui muove Ricorrente, ossia che con la produzione documentale del 29 gennaio 2009 sarebbe stata fornita la comprova della veridicità di quanto da essa dichiarato in sede di domanda di partecipazione alla gara: semmai risulta il contrario, e ciò per quanto segnatamente emerge con la trattazione del secondo dei motivi aggiunti di ricorso.

6.3.1.Con il primo ordine di censure contenute nei motivi aggiunti di ricorso, Ricorrente ha contestato la legittimità del procedimento complessivamente seguito dalla stazione appaltante, la quale dapprima avrebbe richiesto la produzione di alcuni documenti (casellario giudiziale, DURC e regolarità fiscale) senza accennare all’irregolarità delle fatture (cfr. nota dd. 23 gennaio 2009, doc. 12 di parte ricorrente cit.) e, quindi, mediante la comunicazione di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990 avrebbe contestato il solo mancato deposito delle fatture, peraltro in precedenza non richieste (cfr. nota dd. 27 gennaio 2009, ibidem, doc. 14), per poi – da ultimo – disporre l’esclusione dalla gara per un motivo diverso, ossia l’inidoneità della documentazione prodotta per comprovare il requisito del c.d. “fatturato specifico”.

Ad avviso della ricorrente, ciò avrebbe determinato sia un difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, sia la lesione dei propri diritti procedimentali discendenti dall’art. 10-bis della L. 241 del 1990, nonché del c.d. “dovere di soccorso” disciplinato dall’art. 46 del D.L.vo 163 del 2006.

Il Collegio reputa – per contro, ed in via assorbente – che proprio per effetto del (pur non dovuto) atto di apertura del procedimento di cui all’art. 10-bis della L. 241 del 1990, l’A.A.T.O. ha in sostanza organicamente contestato l’insieme delle incongruità contenute nella documentazione sino a quel momento acquisite in sede di verifica rispetto a quanto dichiarato dalla medesima Ricorrente in sede di gara, assegnando al riguardo un termine omologo all’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 per produrre ulteriori osservazioni e supporti documentali e fornendo con ciò ogni dovuta garanzia procedimentale a beneficio della ricorrente .

6.3.2. Con un secondo ordine di censure proposto nei motivi aggiunti di ricorso Ricorrente ha affermato che l’ultima sua produzione documentale, annessa alla memoria dd. 29 gennaio 2009 dell’Avv. B., le consentirebbe di comprovare il proprio possesso del requisito del c.d. “fatturato specifico”, posto che per l’anno 2005 il fatturato ammonterebbe ad € 245.347,50.-, per l’anno 2006 ad € 188.378,78.- e per l’anno 2007 ad € 382.972,33.-, con la conseguenza che il fatturato medesimo assommerebbe complessivamente ad € 816.698,61.-, ossia ad una media annua pari ad € 272.232,87.-, superiore pertanto all’importo di € 240.000,00.- fissato dal § 2.10 del disciplinare di gara.

A tale riguardo, va innanzitutto evidenziato che – a differenza di quanto pur diffusamente argomentato dalla ricorrente in sede cautelare e nella susseguente memoria presentata in vista della definizione del merito di causa – la locuzione contenuta al § 2.10 del disciplinare di gara “fatturato annuo complessivamente non inferiore a € 240.000,00.-” non può intendersi come fatturato medio nel triennio non inferiore a € 240.000,00.-, posto che il pur ivi contemplato possesso di tale requisito sia per gli anni 2005, 2006 e 2007 non può tradursi nella prescrizione di una media dei relativi fatturati annui in alcun modo prefigurata dall’intrinseca esaustività dello stesso dato letterale della disposizione in esame.

In secondo luogo, e per evidente consequenzialità, la rilevata ncorrispondenza di una fatturazione di € 70.000,00.- rispetto all’anno 2006 e non già all’anno 2005, segnatamente riferita ad una prestazione fornita dalla ricorrente alla Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia in materia pur rientrante nella previsione del § 2.10 del disciplinare di gara, risulta ex se sufficiente per stabilire che, relativamente all’anno 2005, non sussisteva in capo alla ricorrente il requisito del fatturato annuo pari ad almeno € 240.000,00.-: e ciò, quindi, anche a prescindere dalla fondatezza (peraltro non evanescente) delle ulteriori contestazioni mosse dalla Commissione di gara sull’effettiva pertinenza di altre fatture rispetto ai servizi svolti precedentemente e ricondotti dalla lex specialis a requisito di partecipazione alla gara.

7. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, confermando peraltro a carico della ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti di ricorso in epigrafe, li respinge.

Compensa integralmente le spese e gli onorari del giudizio, confermando peraltro a carico della ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.L.vo 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/11/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA


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