Anche i motivi di opportunità possono giustificare l’agire in autotutela di una Stazione appaltante che delibera di revocare un’aggiudicazione provvisoria

Anche i motivi di opportunità possono giustificare l’agire in autotutela di una Stazione appaltante che delibera di revocare un’aggiudicazione provvisoria

Lazzini Sonia

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In questo caso la delibera di revoca della aggiudicazione provvisoria venne adottata – in via di autotutela – non per motivi di legittimità bensì per motivi di opportunità.

Altrettanto correttamente tali motivi di opportunità sono stati riscontrati siccome esistenti considerando : A) che il rappresentante legale della società ricorrente nel mese di ottobre 1998 era stato rinviato a giudizio con l’imputazione del reato di truffa,a seguito di una puntuale denuncia inoltrata proprio dal COTRAL in relazione a fatti penalmente rilevanti a lui riferibili in relazione a lavori di manutenzione degli autobus del Consorzio affidati per la manutenzione negli anni precedenti; B) che, pur non essendo stata all’epoca accertata con sentenza la responsabilità penale di tale soggetto,il fatto stesso del suo rinvio a giudizio costituiva un ben ragionevole motivo per escludere la sicura affidabilità della società da esso rappresentata in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni di manutenzione richieste dal bando di gara; C) che,in ogni caso,gli stessi fatti denunciati in sede penale erano stati oggetto di un autonomo accertamento svolto in sede amministrativa e quindi di un autonomo apprezzamento negativo più che sufficiente per giustificare appieno la delibera di revoca impugnata.

Deve poi rilevarsi che la sentenza appellata ,richiamando la normativa vigente all’epoca della gara,ha pure precisato che l’art.11 lett.c del D.Lgvo. n. 358 del 1992 richiamato dall’art.22 del D.Lgvo. n. 158 del 1995 già prevedeva l’esclusione dalla gara di coloro che nell’esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un grave errore,accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dalla Amministrazione aggiudicatrice.Dunque,già prima del Decreto 163/2006, la stazione appaltante avvalendosi di tale norma avrebbe potuto disporre l’esclusione della società dalla gara anche dopo che questa fosse risultata aggiudicataria provvisoria.

In più,la stessa sentenza ha pure conclusivamente soggiunto che con riferimento ai predetti fatti denunciati dal COTRAL il legale rappresentante della società nel 2006 venne condannato dal Tribunale di Latina-Sezione di Terracina alla pena di anni uno di reclusione e di 500 euro di multa, con ciò dimostrandosi –sia pure dopo sette anni dalla delibera di revoca impugnata – che i motivi di opportunità posti a base di quest’ultima non erano affatto infondati.

Deve poi ripetersi che il T.A.R.,in aggiunta al dato di fatto (all’epoca certamente negativo) del rinvio a giudizio del predetto rappresentante legale della società aggiudicataria provvisoria della gara, ha pure correttamente posto in evidenza (come sopra detto) : che i rilievi negativi posti a base della delibera di revoca si riferivano a fatturazioni contestate dal COTRAL, proprio in ordine a lavori di manutenzione della stessa specie in precedenza eseguiti dalla società aggiudicataria; che gli stessi rilievi negativi,così autonomamente valutati in sede amministrativa (a prescindere dall’esito del giudizio penale), impedivano la sicura garanzia sulla corretta esecuzione delle prestazioni richieste con la nuova gara; che,per di più,a parte le ragionevoli considerazioni di opportunità che di per sé in questo caso legittimavano la revoca,, gli stessi rilievi negativi potevano altresì ritenersi come causa di esclusione dalla gara in quanto ritenuti addebitabili all’aggiudicataria provvisoria come “gravi errori” professionali ai sensi dell’art.11 lett.c) del D.Lgvo.358/1992 richiamato dall’art:22 del D.Lgvo.158 del 1995 (vigente all’epoca della gara).

 

 

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 7264 dell’ 1 ottobre 2010 pronunciata al Consiglio di Stato

 

N. 07264/2010 REG.SEN.

N. 00643/2010 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)


ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 643 del 2010, proposto da:
Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Ioffredi, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Gramsci N. 34;

contro

Compagnia Trasporti Lazio – Cotral S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Adelaide Venchi, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, viale Giuseppe Mazzini 142;

nei confronti di

Ricambi e Rettifiche Laziali di G. M. S.a.s;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 10444/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI REVISIONE PARTE MECCANICA AUTOBUS COTRAL – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Compagnia Trasporti Lazio – Cotral S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2010 il Cons. Annibale Ferrari e uditi per le parti gli avvocati Benigni, per delega dell’Avv. Ioffredi, e Venchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) La società appellante nel mese di marzo 1998 aveva partecipato e poi conseguito l’aggiudicazione provvisoria di un lotto oggetto di una gara indetta dal Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio (COTRAL) per la revisione delle parti meccaniche degli autobus adibiti al relativo servizio pubblico gestito dallo stesso Consorzio.

Nel mese di gennaio 2009 l’aggiudicazione provvisoria veniva revocata in quanto -dopo detta aggiudicazione- nel mese di ottobre 1998 il rappresentante legale della società era stato rinviato a giudizio nel procedimento penale avviato a suo carico per il reato di cui all’art.640 del codice penale.

Avverso tale revoca e relativi atti connessi,presupposti e consequenziali,la società proponeva ricorso al T.A.R. del Lazio il quale,dopo aver respinto l’istanza di tutela cautelare con ordinanza n.1022 del 1999,respingeva il ricorso con sentenza n.10444/2008.

2.) Per ottenere la totale riforma di detta sentenza sono state formulate censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.

3.) La società appellata si è costituita e resiste.

4.) Trattenuta la causa in decisione,questo Collegio rileva che i motivi di appello sono infondati e che quindi la sentenza impugnata merita di essere integralmente confermata.

5) Infondato è il primo ordine di motivi riferito alla violazione dell’art.22 del D.Lgvo.n.158 del 1995 posto in correlazione all’art.11 lett.a-f del D.Lgvo n. 358/1992 (vigenti all’epoca in cui venne bandita la gara).

La difesa della società appellante sostiene che,essendo stata ammessa alla gara a seguito di uno specifico ed approfondito controllo effettuato dallo stesso COTRAL in ordine al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione, la stessa società non poteva poi essere esclusa dopo l’aggiudicazione provvisoria in quanto la predetta normativa (all’epoca vigente) non prevedeva che taluni requisiti richiesti al momento dell’ammissione dovessero essere posseduti anche dopo l’aggiudicazione della gara.

Il T.A.R. avrebbe dunque commesso un grave errore sia perché non avrebbe considerato che la disciplina all’epoca vigente (D.Lgvo.n.358/1992) non prevedeva alcun requisito specifico per gli aggiudicatari delle gare,sia perchè nel richiamare la disciplina del D.Lgvo.n.163 del 2006 ed in particolare l’art.135 di detto decreto non avrebbe considerato che tale nuova disciplina ( in materia di requisiti partecipazione da possedere comunque anche dopo l’aggiudicazione della gara) non poteva essere applicata retroattivamente.

Siffatta prospettazione difensiva non può essere condivisa in quanto la motivazione contenuta nella sentenza impugnata risulta articolata su dati di fatto e su argomentazioni giuridiche assolutamente ineccepibili.

Al riguardo questo Collegio deve anzitutto rilevare che la sentenza appellata ha correttamente chiarito che in questo caso la delibera di revoca della aggiudicazione provvisoria venne adottata – in via di autotutela – non per motivi di legittimità bensì per motivi di opportunità.Altrettanto correttamente tali motivi di opportunità sono stati riscontrati siccome esistenti considerando : A) che il rappresentante legale della società ricorrente nel mese di ottobre 1998 era stato rinviato a giudizio con l’imputazione del reato di truffa,a seguito di una puntuale denuncia inoltrata proprio dal COTRAL in relazione a fatti penalmente rilevanti a lui riferibili in relazione a lavori di manutenzione degli autobus del Consorzio affidati per la manutenzione negli anni precedenti; B) che, pur non essendo stata all’epoca accertata con sentenza la responsabilità penale di tale soggetto,il fatto stesso del suo rinvio a giudizio costituiva un ben ragionevole motivo per escludere la sicura affidabilità della società da esso rappresentata in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni di manutenzione richieste dal bando di gara; C) che,in ogni caso,gli stessi fatti denunciati in sede penale erano stati oggetto di un autonomo accertamento svolto in sede amministrativa e quindi di un autonomo apprezzamento negativo più che sufficiente per giustificare appieno la delibera di revoca impugnata.

Deve poi rilevarsi che la sentenza appellata ,richiamando la normativa vigente all’epoca della gara,ha pure precisato che l’art.11 lett.c del D.Lgvo. n. 358 del 1992 richiamato dall’art.22 del D.Lgvo. n. 158 del 1995 già prevedeva l’esclusione dalla gara di coloro che nell’esercizio della propria attività professionale abbiano commesso un grave errore,accertato con qualsiasi mezzo di prova addotto dalla Amministrazione aggiudicatrice.Dunque,già prima del Decreto 163/2006, la stazione appaltante avvalendosi di tale norma avrebbe potuto disporre l’esclusione della società dalla gara anche dopo che questa fosse risultata aggiudicataria provvisoria.

In più,la stessa sentenza ha pure conclusivamente soggiunto che con riferimento ai predetti fatti denunciati dal COTRAL il legale rappresentante della società nel 2006 venne condannato dal Tribunale di Latina-Sezione di Terracina alla pena di anni uno di reclusione e di 500 euro di multa, con ciò dimostrandosi –sia pure dopo sette anni dalla delibera di revoca impugnata – che i motivi di opportunità posti a base di quest’ultima non erano affatto infondati.

6.) Richiamando anche l’art.27 della Costituzione,la difesa dell’appellante con gli ulteriori motivi di gravame ribadisce la totale illegittimità delle argomentazioni poste a base della sentenza impugnata ed,all’uopo,segnala con particolare rilievo che la Corte d’appello di Roma nel 2009 in totale riforma della predetta sentenza penale di primo grado ha assolto il legale rappresentante della società per insussistenza del fatto siccome contestato come delitto di truffa.

Anche tali motivi di gravame sono infondati.

Al riguardo, giova premettere che dalla motivazione di quest’ultima sentenza del 2009 (così come testualmente riportata nel presente atto di appello) risulta che l’imputato è stato assolto dal delitto di truffa ascrittogli perché la Corte d’Appello di Roma ha escluso che dall’esame dei fatti a lui addebitati potesse riscontrarsi qualsiasi elemento di frode e cioè qualsiasi artifizio e raggiro in danno del COTRAL.

Siffatta assoluzione, così come motivata, non è certamente censurabile in questa sede né in punto di fatto né in punto di diritto. Essa,però,non può ritenersi di per sè dirimente per giustificare la riforma dell’impugnata sentenza.

Al riguardo,deve anzitutto rilevarsi che detta sentenza esaminando la delibera di revoca impugnata ha espresso un giudizio di legittimità amministrativa basato su fatti e circostanze dell’epoca (1998/1999),ovviamente valutati alla luce del diritto amministrativo e non del diritto penale, tant’è che il richiamo della sopravvenuta sentenza penale pronunciata nel 2006 dal Tribunale di Latina risulta effettuato (evidentemente ad abundantiam) per giustificare ulteriormente ex post la correttezza (amministrativa) di detta delibera anche alla luce della nuova disciplina (amministrativa) di cui all’art.135 del D.Lgvo.n.163 del 2006.

Deve poi ripetersi che il T.A.R.,in aggiunta al dato di fatto (all’epoca certamente negativo) del rinvio a giudizio del predetto rappresentante legale della società aggiudicataria provvisoria della gara, ha pure correttamente posto in evidenza (come sopra detto) : che i rilievi negativi posti a base della delibera di revoca si riferivano a fatturazioni contestate dal COTRAL, proprio in ordine a lavori di manutenzione della stessa specie in precedenza eseguiti dalla società aggiudicataria; che gli stessi rilievi negativi,così autonomamente valutati in sede amministrativa (a prescindere dall’esito del giudizio penale), impedivano la sicura garanzia sulla corretta esecuzione delle prestazioni richieste con la nuova gara; che,per di più,a parte le ragionevoli considerazioni di opportunità che di per sé in questo caso legittimavano la revoca,, gli stessi rilievi negativi potevano altresì ritenersi come causa di esclusione dalla gara in quanto ritenuti addebitabili all’aggiudicataria provvisoria come “gravi errori” professionali ai sensi dell’art.11 lett.c) del D.Lgvo.358/1992 richiamato dall’art:22 del D.Lgvo.158 del 1995 (vigente all’epoca della gara).

Anche in ordine a quest’ultimo punto della motivazione della sentenza di primo grado,la difesa dell’appellante ha formulato censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

In particolare,oltre a ribadire la contraddittorietà dell’operato del COTRAL che,dopo l’ammissione e dopo l’aggiudicazione provvisoria,ha revocato quest’ultima,viene evidenziata la contraddittorietà della motivazione della sentenza che,dopo avere giustificato la revoca sulla base di motivi di opportunità, giustifica tale provvedimento sulla base di motivi di legittimità peraltro indimostrati.

Tali censure meritano di essere respinte perché -come sopra detto- il riferimento alla citata normativa del 1992/1995 costituisce in questo caso non solo un argomento motivazionale aggiuntivo ma anche un corretto inquadramento giuridico sostanziale dell’intera vicenda.

In altri termini -in presenza dei diversi episodi negativi riferibili ai precedenti rapporti contrattuali tra le parti in causa ed in particolare alle varie fatture oggetto di non lievi contestazioni di diritto civile ed anche fiscale tra le parti stesse (ripetesi ancora,a prescindere dalla esistenza o meno del reato di truffa)- è assolutamente corretto ritenere che il T.A.R. possa avere qualificato tali episodi siccome rientranti professionalmente tra gli “errori gravi”(alla luce della predetta normativa), allo scopo di meglio corroborare la propria decisione di rigetto del ricorso di primo grado.

7.) Per tutti i motivi di cui sopra,l’appello merita di essere respinto con la conseguente condanna della società appellante al pagamento delle spese di lite della presente fase di giudizio in favore dell’Amministrazione resistente nella misura complessiva indicata nel dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,V Sezione,confermando integralmente l’impugnata sentenza,respinge l’appello e condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite in favore della Amministrazione appellata nella misura complessiva di 5000 (cinquemila) euro,oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D’Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

Il Segretario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione

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