“a) se per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno solo nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
b) se, pertanto, la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis;
c) se, ove sia invocata la sola tutela restitutoria e/o risarcitoria prevista dal codice civile e non sia richiamato l’art. 42 bis, il giudice amministrativo può qualificare l’azione come proposta avverso il silenzio dell’Autorità inerte in relazione all’esercizio dei poteri ex art. 42 bis;
d) se, in tale ipotesi, il giudice amministrativo può conseguentemente fornire tutela all’interesse legittimo del ricorrente applicando la disciplina di cui all’art. 42 bis e, eventualmente, nominando un Commissario ad acta già in sede di cognizione”.
La descrizione dell’istituto dell’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico
L’articolo 42 bis prevede che “valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo di pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento dal valore venale del bene”.
Tale disposizione, nel tentativo di adeguersi ai principi della CEDU che escludono la configurabilità di un’espropriazione sostanziale in assenza di un idoneo titolo, ha disciplinato la c.d. occupazione provvedimentale o acquisizione sanante, con cui attribuisce alla Pubblica Amministrazione il potere di acquisire in sanatoria con atto ablativo avente effetti ex nunc.
La rinuncia abdicativa non sembra contemplata nel sistema espropri
Il Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 5391 del 30 luglio 2019 dubita che nel sistema previsto dal testo unico sugli espropri sia concepibile una rinuncia abdicativa e che il proprietario possa in tal modo pretendere fondatamente di ottenere il controvalore del bene.
L’art. 42 bis ha esaurito la disciplina della fattispecie, con una normativa ‘autosufficiente’, rispetto alla quale non dovrebbero rilevare prassi ulteriori, limitative dell’applicazione della legge.
Inoltre, negli anni susseguenti all’entrata in vigore del testo unico, il Consiglio di Stato non ha affrontato a fondo la questione.
In particolare, non è chiaro se alla volontà del proprietario possa conseguire la perdita del suo diritto e una sua pretesa di ottenere il controvalore del bene.
La rinuncia abdicativa prevista dalla Corte di Cassazione
Invece, tale possibilità è stata ammessa dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, per i casi devoluti alla giurisdizione del giudice civile, nei giudizi instaurati prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia espropriativa.
Il principio affermato dalle Sezioni Unite è applicabile per le controversie devolute al giudice civile (quelle sorte prima della entrata in vigore della legge n. 205 del 2000, che ha previsto la giurisdizione esclusiva in materia espropriativa, nonché quelle sorte successivamente in tema di ‘sconfinamento’, qualora si ritenga irrilevante la giurisdizione esclusiva: Sez. Un., 8 luglio 2019, n. 18272; Sez. Un., 7 dicembre 2018, n. 26285).
Le Sezioni Unite hanno richiamato la ‘rinuncia abdicativa’ proprio per far decidere con tale ‘via d’uscita’ le controversie devolute al giudice civile dopo che la Corte Europea aveva segnalato la necessità del superamento della prassi della ‘espropriazione indiretta’.
Tale istituto, è stato utilizzato per le controversie dinanzi al giudice civile, poichè non essendo quest’ultimo titolare dei poteri conformativi che spettano al giudice amministrativo, risultava necessario individuare uno strumento di diritto privato che fornisse una via d’uscita.
La rinuncia abdicativa
La rinuncia abdicativa si dovrebbe estrinsecare in una esplicita dichiarazione, basata sulla consapevolezza di essere titolare del bene e sulla mera volontà di dismettere il diritto e di perdere la qualità di proprietario.
Non si tratta invece della richiesta di una somma di denaro, a titolo risarcitorio, posta in rapporto di sostanziale sinallagmaticità con il trasferimento del diritto dominicale.
Se non si estrinsecasse in una esplicita dichiarazione, si introdurrebbe nel sistema la possibilità che, con un atto unilaterale, sia pure sotto forma di azione giudiziale, la parte perverrebbe alla produzione di effetti patrimonialmente rilevanti non solo nella propria sfera giuridica, ma anche nella sfera giuridica dell’Amministrazione, soggetto che non ha manifestato alcuna volontà volta all’acquisizione del diritto.
Il doppio binario prospettato nell’ordinanza n. 5391 del 30 luglio 2019 del Consiglio di Stato di rimessione alla Plenaria
In conclusione, il Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 5391 del 30 luglio 2019 ritiene che potrebbe ravvisarsi uno scenario secondo il quale:
- per le fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo e disciplinate dall’art. 42 bis del testo unico sugli espropri, l’illecito permanente dell’Autorità viene meno nei casi da esso previsti (l’acquisizione del bene o la sua restituzione), salva la conclusione di un contratto traslativo tra le parti, di natura transattiva;
- la ‘rinuncia abdicativa’, salve le questioni concernenti le controversie all’esame del giudice civile, non può essere ravvisata quando sia applicabile l’art. 42 bis;
Pertanto, prevedendo l’art. 42 bis un sistema completo non dovrebbero rilevare prassi ulteriori, limitative dell’applicazione della legge. Mentre i giudici civili, non avendo più potuto dare seguito alle prassi stigmatizzate dalla Corte Europea e non avendo neppure ravvisato l’applicabilità dell’art. 42 bis del testo unico e del precedente art. 43, possono utilizzare la rinuncia abdicativa.
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