All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore delle contro interessate

Ebbene, da tali atti emerge la mancata dimostrazione da parte delle controinteressate del requisito di regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dal disciplinare indicato nell’8 settembre 2008.

Infatti, mentre quelli esibiti in sede di gara attestano il possesso del requisito fino ad una certa data anteriore a quella necessaria, gli altri due citati documenti di regolarità contributiva risalgono e fanno riferimento ad un epoca successiva, senza riferirsi al periodo d’interesse, quindi al mese di settembre 2008.

D’altra parte, dalla documentazione depositata dalla ricorrente in data 13 maggio 2010, riguardo alla cui validità non sono sorte contestazioni, risulta addirittura che nel periodo successivo alla data di validità dei d.u.r.c. esibiti dalle due controinteressate in sede di gara, queste non erano più in regola con i pagamenti dei contributi previdenziali

Con bando pubblicato il 19 luglio 2008 la Equitalia Polis s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di portierato, guardianìa e prima accoglienza per la sede e gli sportelli della provincia di Napoli, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando una base d’asta pari a €1.033.332,00, oltre i.v.a.

Alla gara partecipavano in forma di costituendo raggruppamento di imprese anche le società Ricorrente s.r.l. e Vigilanza Ricorrente due s.r.l. che, all’esito delle operazioni di selezione, si classificavano al secondo posto, alle spalle dell’associazione temporanea tra Controinteressata s.r.l. e Controinteressata due Security s.r.l. in seguito dichiarata aggiudicataria definitiva del servizio.

Avverso l’aggiudicazione definitiva, contro la lex specialis in parte qua e nei confronti delle operazioni di gara proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Ricorrente s.r.l. e la Vigilanza Ricorrente due s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Con il primo motivo le ricorrenti deducevano l’illegittima ammissione alla gara delle controinteressate, in quanto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte il raggruppamento era privo del requisito generale di capacità contributiva, benché dichiarato sussistente.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?

Passando al merito della controversia, il primo motivo di impugnazione è fondato.

Il disciplinare di gara, all’art. 2, richiedeva la presentazione a pena di esclusione di specifica documentazione, tra cui, alla lettera g), figurava il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) positivamente rilasciato dallo Sportello Unico Previdenziale.

Nella produzione documentale della controinteressata sono presenti i d.u.r.c. della Controinteressata due Security s.r.l. e della Controinteressata  s.r.l. esibiti in sede di gara, i quali rispettivamente attestano la regolarità contributiva, per la prima, alla data del 4 luglio 2008, per la seconda al 14 giugno 2008.

Sempre nella medesima produzione figurano altri due d.u.r.c., il primo attestante la regolarità contributiva della Controinteressata due Security s.r.l. al 3 dicembre 2008 e recante la data di rilascio del 18 dicembre 2008, il secondo attestante la regolarità contributiva della Controinteressata  s.r.l. alla data del 13 novembre 2008 e rilasciato in data 11 dicembre 2008.

Ebbene, da tali atti emerge la mancata dimostrazione da parte delle controinteressate del requisito di regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dal disciplinare indicato nell’8 settembre 2008.

Infatti, mentre quelli esibiti in sede di gara attestano il possesso del requisito fino ad una certa data anteriore a quella necessaria, gli altri due citati documenti di regolarità contributiva risalgono e fanno riferimento ad un epoca successiva, senza riferirsi al periodo d’interesse, quindi al mese di settembre 2008.

D’altra parte, dalla documentazione depositata dalla ricorrente in data 13 maggio 2010, riguardo alla cui validità non sono sorte contestazioni, risulta addirittura che nel periodo successivo alla data di validità dei d.u.r.c. esibiti dalle due controinteressate in sede di gara, queste non erano più in regola con i pagamenti dei contributi previdenziali. Infatti, in data 3 dicembre 2008 la Controinteressata due Security s.r.l. risulta avere presentato istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi, per dichiarata mancanza di liquidità monetaria, relativamente ai mesi di giugno, luglio, settembre ed ottobre 2008, per un importo di €81.397,00; allo stesso modo, la Controinteressata  s.r.l., in data 12 novembre 2008, aveva presentato all’INPS di Taranto istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi relativi ai mesi di giugno, luglio ed agosto 2008, anche in questo caso per mancanza di liquidità monetaria, per un importo di €41.835,00.

Ne discende che, rispetto alla mancata dimostrazione in sede di gara del possesso del requisito di regolarità contributiva – cui, tra l’altro, corrispondeva un’effettiva situazione di inadempimento di cui sia la Controinteressata due Security s.r.l. che la Controinteressata  s.r.l. hanno chiesto la regolarizzazione solo in epoca successiva all’aggiudicazione – la commissione avrebbe dovuto senza indugio estromettere entrambe tali società dal procedimento, aggiudicando il servizio alle ricorrenti, classificatesi al secondo posto in graduatoria.

Né, come pure sostenuto negli scritti difensivi delle controinteressate, una diversa soluzione della questione potrebbe ipotizzarsi ritenendo di essere in presenza di una violazione contributiva non grave; innanzitutto, tale non può essere considerato il mancato totale versamento dei contributi previdenziali per diversi mesi e poi la contrarietà alle prescrizioni di gara, piuttosto che l’incidenza ostativa in sé della violazione, riguarda l’assoluta inidoneità della documentazione esibita a dimostrare il possesso del requisito della regolarità contributiva in capo alla Controinteressata due Security s.rl. e Controinteressata  s.r.l.

All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore delle contro interessate.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 16834 del 19 luglio 2010 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

N. 16834/2010 REG.SEN.

N. 02598/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 2598/09 R.G., proposto da:
Ricorrente S.r.l. e Vigilanza Ricorrente due S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dall’avvocato ****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Salvator Rosa n. 124;

contro

Equitalia Polis S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato ***********, con domicilio eletto presso *************** in Napoli, via San Tommaso ******** n. 36;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l. e Controinteressata due Security S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentate e difese dall’avvocato *****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Santa Lucia n.107, presso lo studio *****;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione della stazione appaltante di aggiudicazione definitiva in favore del RTI tra la Controinteressata s.r.l. e la Controinteressata due Security della “gara d’appalto comunitaria a procedura aperta, indetta ai sensi del D.Lgs. 163/06 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di portierato per la sede di sportelli dell’Agente della Riscossione per la provincia di Napoli di Equitalia Polis s.p.a.”, mai comunicate di cui si ignora il contenuto; in parte qua, del bando di gara, pubblicato in data 19.7.2008 sulla G.U.C.E., con cui la società Equitalia Polis s.p.a. ha indetto procedura aperta per l’affidamento del servizio di “portierato, guardiania e prima accoglienza per la sede e gli sportelli della provincia di Napoli; del disciplinare di gara contenente i criteri per la valutazione tecnica delle offerte; dei verbali di gara in cui si sono trasferite tutte le operazioni ed i lavori della Commissione giudicatrice, di cui si ignora l’esatto contenuto ivi compreso quello di ammissione del raggruppamento d’imprese contro interessato, sebbene non in regola con il pagamento dei contributi previdenziali e pur avendo effettuato dichiarazione di correttezza e correttezza contributiva (non esatta) al momento di presentazione dell’offerta;

di ogni altro atto connesso e conseguente, ivi compresa, se e per quanto occorra la nota del 5.12.2008, inviata a mezzo fax in data 3.3.2009, con cui è stata comunicata alla società ricorrente l’intervenuta aggiudicazione definitiva della procedura concorsuale, nonché della determinazione con cui è stata nominata la commissione giudicatrice, mai conosciuta, nonché, sempre per quanto possa occorrere, del contratto eventualmente stipulato tra le parti..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Equitalia Polis S.p.A., della Controinteressata S.r.l. e della Controinteressata due Security S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta la relazione del consigliere ************** nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2010 e uditi i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato il 19 luglio 2008 la Equitalia Polis s.p.a. indiceva una procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di portierato, guardianìa e prima accoglienza per la sede e gli sportelli della provincia di Napoli, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, fissando una base d’asta pari a €1.033.332,00, oltre i.v.a.

Alla gara partecipavano in forma di costituendo raggruppamento di imprese anche le società Ricorrente s.r.l. e Vigilanza Ricorrente due s.r.l. che, all’esito delle operazioni di selezione, si classificavano al secondo posto, alle spalle dell’associazione temporanea tra Controinteressata s.r.l. e Controinteressata due Security s.r.l. in seguito dichiarata aggiudicataria definitiva del servizio.

Avverso l’aggiudicazione definitiva, contro la lex specialis in parte qua e nei confronti delle operazioni di gara proponevano ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Ricorrente s.r.l. e la Vigilanza Ricorrente due s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Con il primo motivo le ricorrenti deducevano l’illegittima ammissione alla gara delle controinteressate, in quanto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte il raggruppamento era privo del requisito generale di capacità contributiva, benché dichiarato sussistente.

Con la seconda censura si rilevava l’oscurità dell’azione amministrativa in ordine ai criteri di nomina della commissione, non essendo stato possibile verificare se, ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il presidente fosse un dirigente e se i commissari fossero dipendenti della Equitalia Polis s.p.a., altresì dubitandosi che costoro fossero comunque in possesso delle competenze tecniche richieste per la valutazione delle offerte. In terzo e quarto luogo si contestava la mancata indicazione di criteri di valutazione del prezzo e l’omessa predeterminazione di una soglia di sbarramento, oltre all’assenza di motivazione circa l’attribuzione dei punteggi e di sottoparametri di valutazione. Infine, le aggiudicatarie avrebbero giustificato i costi della manodopera solo con riferimento alla conformità al d.m. del 17 marzo 2008, senza allegare anche idonea documentazione, né le buste paga dei dipendenti.

Si costituiva in giudizio la Equitalia Polis s.p.a., chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando anche eccezione di inammissibilità per tardività dell’impugnazione.

Anche le controinteressate, nel costituirsi in giudizio, eccepivano la tardività del ricorso, sia con riferimento alla impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria che di quella definitiva.

Alla camera di consiglio del 4 novembre 2009, la causa veniva cancellata dal ruolo delle cautelari.

All’udienza del 26 maggio 2010, in vista della quale parte ricorrente e la Equitalia Polis s.p.a., depositavano memorie ed ulteriore documentazione, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità sollevate sia dalla resistente Equitalia Polis s.p.a. che dalle controinteressate.

In primo luogo, il ricorso sarebbe tardivo, in quanto sarebbe mancata la tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, atto della cui adozione la Ricorrente s.r.l. era stata edotta, giusta comunicazione n. 5602 del 29/30 ottobre 2008, recapitata in data 4 novembre 2008. Analogamente, parte controinteressata ha eccepito la mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, ascrivendone questa volta la decorrenza al momento di acquisizione dalla sua piena conoscenza da parte della Ricorrente s.r.l., essendo presente il suo legale rappresentante alla seduta finale di gara del 23 ottobre 2008.

Entrambe le eccezioni non sono meritevoli di accoglimento, in quanto non sussiste rispetto all’aggiudicazione provvisoria, in considerazione del suo carattere endoprocedimentale, nessun onere di tempestiva impugnazione, ma solo una facoltà (Consiglio di Stato VI Sezione 5 dicembre 2008 n. 6038; Consiglio di Stato V Sezione 8 settembre 2008 n. 4241; Consiglio di Stato V Sezione7 maggio 2008 n. 2089).

Altra eccezione di inammissibilità è stata sollevata riguardo alla tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, in quanto comunicata con nota n. 6360 del 5 dicembre 2008, mentre il ricorso risulta notificato solo il 29 aprile 2009.

Anche detta eccezione non è meritevole di accoglimento.

Al riguardo, dalla documentazione esibita dalla Equitalia Polis s.p.a. (allegato 4 della produzione di parte) risulta che in data 5 dicembre 2008 è stata effettuata la spedizione a mezzo raccomandata A.R. alla Ricorrente s.r.l. della comunicazione di aggiudicazione definitiva, mancando tuttavia la prova dell’avvenuta notifica, non essendo stata esibita la cartolina di ritorno attestante l’effettiva ricezione della nota e tanto sia in favore della Ricorrente s.r.l. che della Vigilanza Ricorrente due s.r.l.; anzi, rispetto a quest’ultima manca addirittura la velina attestante l’avvenuto inoltro della raccomandata.

Ne discende che, in difetto della dimostrazione del compimento delle formalità di notificazione, la decorrenza del termine per l’impugnazione non può che ascriversi al 3 marzo 2009, data di inoltro a mezzo fax alla Ricorrente s.r.l. della nota di comunicazione del 5 dicembre 2008, rispetto alla quale il ricorso, notificato il 29 aprile 2009, appare tempestivamente proposto.

Passando al merito della controversia, il primo motivo di impugnazione è fondato.

Il disciplinare di gara, all’art. 2, richiedeva la presentazione a pena di esclusione di specifica documentazione, tra cui, alla lettera g), figurava il documento unico di regolarità contributiva (D.U.R.C.) positivamente rilasciato dallo Sportello Unico Previdenziale.

Nella produzione documentale della controinteressata sono presenti i d.u.r.c. della Controinteressata due Security s.r.l. e della Controinteressata  s.r.l. esibiti in sede di gara, i quali rispettivamente attestano la regolarità contributiva, per la prima, alla data del 4 luglio 2008, per la seconda al 14 giugno 2008.

Sempre nella medesima produzione figurano altri due d.u.r.c., il primo attestante la regolarità contributiva della Controinteressata due Security s.r.l. al 3 dicembre 2008 e recante la data di rilascio del 18 dicembre 2008, il secondo attestante la regolarità contributiva della Controinteressata  s.r.l. alla data del 13 novembre 2008 e rilasciato in data 11 dicembre 2008.

Ebbene, da tali atti emerge la mancata dimostrazione da parte delle controinteressate del requisito di regolarità contributiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dal disciplinare indicato nell’8 settembre 2008.

Infatti, mentre quelli esibiti in sede di gara attestano il possesso del requisito fino ad una certa data anteriore a quella necessaria, gli altri due citati documenti di regolarità contributiva risalgono e fanno riferimento ad un epoca successiva, senza riferirsi al periodo d’interesse, quindi al mese di settembre 2008.

D’altra parte, dalla documentazione depositata dalla ricorrente in data 13 maggio 2010, riguardo alla cui validità non sono sorte contestazioni, risulta addirittura che nel periodo successivo alla data di validità dei d.u.r.c. esibiti dalle due controinteressate in sede di gara, queste non erano più in regola con i pagamenti dei contributi previdenziali. Infatti, in data 3 dicembre 2008 la Controinteressata due Security s.r.l. risulta avere presentato istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi, per dichiarata mancanza di liquidità monetaria, relativamente ai mesi di giugno, luglio, settembre ed ottobre 2008, per un importo di €81.397,00; allo stesso modo, la Controinteressata  s.r.l., in data 12 novembre 2008, aveva presentato all’INPS di Taranto istanza di dilazione per il pagamento di contributi omessi relativi ai mesi di giugno, luglio ed agosto 2008, anche in questo caso per mancanza di liquidità monetaria, per un importo di €41.835,00.

Ne discende che, rispetto alla mancata dimostrazione in sede di gara del possesso del requisito di regolarità contributiva – cui, tra l’altro, corrispondeva un’effettiva situazione di inadempimento di cui sia la Controinteressata due Security s.r.l. che la Controinteressata  s.r.l. hanno chiesto la regolarizzazione solo in epoca successiva all’aggiudicazione – la commissione avrebbe dovuto senza indugio estromettere entrambe tali società dal procedimento, aggiudicando il servizio alle ricorrenti, classificatesi al secondo posto in graduatoria.

Né, come pure sostenuto negli scritti difensivi delle controinteressate, una diversa soluzione della questione potrebbe ipotizzarsi ritenendo di essere in presenza di una violazione contributiva non grave; innanzitutto, tale non può essere considerato il mancato totale versamento dei contributi previdenziali per diversi mesi e poi la contrarietà alle prescrizioni di gara, piuttosto che l’incidenza ostativa in sé della violazione, riguarda l’assoluta inidoneità della documentazione esibita a dimostrare il possesso del requisito della regolarità contributiva in capo alla Controinteressata due Security s.rl. e Controinteressata  s.r.l.

All’accoglimento del ricorso segue l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore delle contro interessate.

Quanto al contratto, ritiene il Collegio che ai sensi dell’art. 245 ter del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 debba esserne dichiarata l’inefficacia con decorrenza dalla data di pubblicazione della presente decisione; invero, ritenuta l’applicabilità ai giudizi in corso delle nuove disposizioni di cui al d.lgs. 30 marzo 2010 n. 53 (Consiglio di Stato V Sezione 15 giugno 2010 n. 3759), va osservato che il vizio determinativo dell’annullamento non implica la rinnovazione della gara, ma solo l’adozione di atti consequenziali all’individuazione delle ricorrenti quali migliori offerenti in conseguenza dell’estromissione dal procedimento dell’associazione costituita dalle due controinteressate. Inoltre, risulta che nel ricorso sia stata proposta domanda di subentro nel contratto (pagg. 13 e 14 dell’atto introduttivo del giudizio), sebbene questa possa trovare accoglimento solo a far data dalla pubblicazione della presente pronuncia, in considerazione del fatto che l’esecuzione è in uno stato sufficientemente avanzato, tale da giustificare, per esigenze di equità, la conservazione delle attribuzioni patrimoniali e prestazionali fino a questo momento intercorse.

Le spese seguono la soccombenza con condanna al relativo pagamento dell’Equitalia Polis s.p.a. nella misura di €1.000,00 (Mille/00) e delle due controinteressate nella misura di €1.000,00( Mille/00) ciascuna, oltre al rimborso del contributo unificato che va posto a carico della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Prima Sezione, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla l’aggiudicazione impugnata, dichiarando l’inefficacia del contratto con decorrenza dalla data di pubblicazione delle presente sentenza. Condanna al pagamento delle spese processuali in favore delle ricorrenti l’Equitalia Polis s.p.a. nella misura di €1.000,00 (Mille/00) e le due controinteressate nella misura di €1.000,00( Mille/00) ciascuna, oltre al rimborso del contributo unificato che va posto a carico della stazione appaltante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 26 maggio e 4 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

**************, ***********, Estensore

****************, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO