Alcune considerazioni circa l’ambito soggettivo di applicabilità delle norme in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici nei settori speciali

Alcune considerazioni circa l’ambito soggettivo di applicabilità delle norme in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici nei settori speciali

Lazzini Sonia

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Alcune considerazioni circa l’ambito soggettivo di applicabilità delle norme in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici nei settori speciali.

È certamente corretta la qualificazione giuridica della Sac (è una società per azioni, a partecipazione pubblica, concessionaria della gestione dell’aeroporto etneo) come impresa pubblica , però, non tutta l’attività contrattuale di dette imprese soggiace alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006. Le imprese pubbliche sono difatti tenute a osservare le procedure disciplinate dal Codice solo limitatamente all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture che siano strumentali rispetto all’oggetto dell’esclusiva conseguita (esclusiva nella specie attinente al settore del trasporto aereo) e non anche per l’intero spettro delle loro attività commerciali, siccome chiaramente espresso dall’art. 217, comma 1, del citato decreto n. 163/2006.

8. – Non rileva poi, in contrario, che imprese non legalmente obbligate all’osservanza di moduli tipici della contrattualistica pubblica decidano ugualmente di adeguare la propria attività a dette regole, posto che la scelta della procedimentalizzazione, frutto di un’autonoma e consentita scelta negoziale, non è giuridicamente idonea a interferire sull’inderogabile regime del riparto, che si presenta del tutto insensibile a un eventuale “autovincolo” nei termini sopra precisati. In tal senso è d’altronde chiaro il tenore dell’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.

In corretta applicazione dei principi sopra enunciati, alla fattispecie in esame emerge in modo conclamato il difetto della giurisdizione amministrativa.

Difatti l’esame della clausole convenzionali della sub-con-cessione al centro del contendere porta a escludere che l’oggetto dello specifico regolamento negoziale investa attività connesse funzionalmente allo svolgimento dei pubblici servizi aeroportuali (di terra); del pari nessuna previsione della predetta sub-concessione attribuisce all’amministrazione concedente, comunque non parte contrattuale, diretti poteri autoritativi di interferenza sul rapporto instaurato tra la Sac e la Ricorrente, fatta salva la precisazione delle conseguenze, sulla sorte del contratto, derivanti, secondo le ben note regole del diritto civile, dall’esistenza di un nesso di derivazione attizia (v. l’art. 11, punto 1, della sub-concessione sulla decadenza automatica in caso di eventuale decadenza della concessione della Sac). Si è in presenza, insomma, di una vicenda in tutto privatistica e di natura prettamente commerciale (concessione di uno spazio aeroportuale per la vendita di prodotti artigianali), indubbiamente accessoria rispetto all’attività aeronautica, ma altrettanto certamente estranea allo specifico oggetto pubblicistico della concessione alla quale essa negozialmente si collega in via derivativa.

La lite dunque esula dal perimetro della iuris dictio attribuita dalla legge al giudice amministrativo.

In conclusione, l’appello interposto dalla Ricorrente è fondato. L’accoglimento del primo mezzo di gravame, sopra scrutinato, è di per sé decisivo e impone l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, non appartenendo la controversia alla giurisdizione amministrativa. Per l’effetto, ai sensi dell’art. 59, comma 1, della L. 18 giugno 2009, n. 69, va indicato nel Tribunale ordinario civile di Catania, il giudice munito di giurisdizione, avanti al quale le parti sono onerate della riproposizione della domanda ai sensi del comma 2 del citato art. 59

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1197 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

 

 

N. 1197/10  Reg.Dec. 

N.      315     Reg.Ric. 

ANNO  2008

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

 

sul ricorso in appello n. 315 del 2008 proposto dalla ditta

RICORRENTE CERAMICHE,

costituitasi in persona del titolare e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Agatino Cariola, elettivamente domiciliata in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avv. Giovanni Pitruzzella;

c o n t r o

la CONTROINTERESSATA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi;

e nei confronti

della S.A.C. – SOCIETA’ AEROPORTO DI CATANIA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 133 del 15 gennaio 2008.

      Visto il ricorso con i relativi allegati;

      Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

      Visti gli atti tutti della causa;

      Relatore il consigliere Gabriele Carlotti;

      Udito alla pubblica udienza dell’8 aprile 2010 l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. A. Cariola, per la ditta appellante;

      Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

1. – Giunge in decisione l’appello interposto dalla impresa Ricorrente Ceramiche avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha accolto in parte il ricorso proposto in primo grado dalla Controinteressata s.r.l. (d’ora in poi “Controinteressata”), onde ottenere l’annullamento del verbale in data 14 aprile 2007, con il quale il consiglio di amministrazione della S.A.C. s.p.a. (nel prosieguo “Sac”) dispose, mediante procedura negoziata diretta, l’affidamento, in favore dell’impresa odierna appellante, della sub-concessione avente ad oggetto il lotto n. 16, sito nell’aerostazione “Vincenzo Bellini” di Catania.

2. – La Sac e la Controinteressata non si sono costituite.

3. – All’udienza pubblica dell’8 aprile 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – Della vicenda fattuale sulla quale si è innestata la presente controversia è sufficiente riferire quanto segue.

      Per il predetto lotto n. 16, originariamente destinato a vendita di articoli sportivi, nessuna impresa manifestò interesse all’asse-gnazione, di tal che la Sac, dopo averne mutato la destinazione merceologica (da articoli sportivi in artigianato locale), affidò direttamente la relativa sub-concessione alla Ricorrente.

      Avverso la procedura negoziale insorse avanti il T.A.R. della Sicilia, sede di Catania, la Controinteressata, contestandone la legittimità e, in particolare, deducendo che, in ragione della riferita modificazione della destinazione merceologica del lotto, la Sac avrebbe dovuto indire una nuova gara ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006.

      Il primo Giudice ha parzialmente accolto il ricorso nel merito, respingendo in via preliminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle controparti.

5. – La sentenza è stata impugnata dalla Ricorrente il cui atto di appello si dirige principalmente contro il capo di decisione recante il rigetto della suddetta eccezione; è poi contestato, in via gradata, l’accoglimento del primitivo ricorso nel merito.

6. – Occorre riferire succintamente dell’itinerario decisorio percorso dal Tribunale onde affermare la sussistenza in materia della giurisdizione amministrativa.

      Il T.A.R. ha premesso che la Sac è una società per azioni, a partecipazione pubblica, concessionaria della gestione dell’aeroporto etneo; ha soggiunto che la personalità giuridica privata e il fine lucrativo perseguito dalla Sac non escludono la natura pubblicistica sia dell’attività da essa svolta sia degli atti di sub-concessione affidate a terzi. Secondo il T.A.R., in forza dell’assoggettamento alla dominanza pubblica e alla stregua della normativa dettata dal succitato D.Lgs, n. 163/2006, la Sac deve essere qualificata come “impresa pubblica” e, quindi, come soggetto aggiudicatore nei settori speciali, tenuto a rispettare, nella propria attività contrattuale, la regole sugli affidamenti stabilite dal Codice dei contratti pubblici. A ulteriore conferma della sostanza pubblicistica della vicenda dedotta in contenzioso, il Tri-bunale ha altresì osservato che le sub-concessioni in questione differiscono dagli ordinari contratti di locazione, giacché i terzi sub-concessionari sono gravati di obblighi comportamentali finalizzati al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, promananti dal rapporto concessorio intercorrente tra la Sac e l’amministrazione concedente.

7. – L’argomentare del T.A.R., testé riportato nei suoi contenuti essenziali, non può essere condiviso.

      Invero, le Sezioni unite della Corte di cassazione, in un recente arresto afferente una controversia analoga a quella ora devoluta alla cognizione del Collegio (Cass. civ., sez. un., 19 dicembre 2009, n. 26823), hanno dichiarato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, in base alle seguenti considerazioni: “… perché possa affermarsi – in materia – la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è sufficiente che un soggetto ex lege tenuto all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale quale, nella specie, la Società Aeroporto di Catania S.A.C. s.r.l. abbia deliberato di scegliere il contraente (o il concessionario) al di fuori della procedura a evidenza pubblica … È – infatti – indispensabile, altresì, che si sia in presenza di una procedura di affidamento:

– di lavori;

– o di servizi;

– o di forniture.

Poiché non è controverso che nella specie la SAC ha deliberato esclusivamente la subconcessione di alcune aree aeroportuali (come, del resto, è agevole riscontrare sulla base testo delle convenzioni, …) è palese che non sussistono i presupposti perché sorga la invocata (…) giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi.

3.4. Deve trovare conferma, pertanto – anche alla luce del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – la ricorrente giurisprudenza di questa Corte secondo cui in tema di concessione in uso esclusivo a privati di beni demaniali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario se la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, sempre  che la Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa ravvisarsi alcun collegamento tra l’atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo, essendo il primo un semplice presupposto del secondo (…). Quanto precede – del resto – è conforme a costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite che hanno ritenuto, appunto in applicazione della regula iuris contenuta nel D.Lgs. n. 153 del 2006, art. 244 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con riguardo, rispettivamente, a controversie relative all’affidamento di servizi pubblici (Cass., sez. un., 15 giugno 2009, n. 13892; Cass., sez. un., 13 marzo 2009, n. 6068) e all’appalto di opere pubbliche (Cass., sez. un., 17 aprile 2009, n. 9152, ancorché nella specie la giurisdizione dei giudici amministrativi sia stata ritenuta ratione temporis in applicazione della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6, comma 19, come sostituito dall’art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724).”.

      La presente controversia non offre al Collegio ragioni per discostarsi dai riferiti e condivisibili principi di diritto enunciati nella riferita pronuncia delle Sezioni unite (alla quale sono conformi, tra gli altri, i precedenti di Cass. civ., sez. un., 24 febbraio 2003, n. 2817 e id., 23 luglio 2001, n. 10013). In sostanza, la sub-concessione a privati di aree appartenenti al demanio aeroportuale e il relativo affidamento non attengono a rapporti conoscibili dal giudice amministrativo ogniqualvolta l’amministrazione concedente resti totalmente estranea alla gestione del rapporto derivato, di tal che non possa ravvisarsi alcun collegamento funzionale (in disparte i profili genetici ed estintivi; su questi ultimi v. subito infra sub §. 9) tra l’atto autoritativo concessorio “a monte” e quello di sub-concessione, al di là del fatto che il primo costituisca l’essenziale presupposto giuridico del secondo.

      Al convincente ragionamento della Corte di cassazione il Collegio ritiene di dover aggiungere, soltanto poche ulteriori considerazioni circa l’ambito soggettivo di applicabilità delle norme in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici nei settori speciali.

      È certamente corretta la qualificazione giuridica della Sac come impresa pubblica (ancorché in un passaggio motivazionale della sentenza impugnata si accenni, impropriamente, al diverso e non conferente concetto di “organismo di diritto pubblico”) e, però, non tutta l’attività contrattuale di dette imprese soggiace alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163/2006. Le imprese pubbliche sono difatti tenute a osservare le procedure disciplinate dal Codice solo limitatamente all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture che siano strumentali rispetto all’oggetto dell’esclusiva conseguita (esclusiva nella specie attinente al settore del trasporto aereo) e non anche per l’intero spettro delle loro attività commerciali, siccome chiaramente espresso dall’art. 217, comma 1, del citato decreto n. 163/2006.

8. – Non rileva poi, in contrario, che imprese non legalmente obbligate all’osservanza di moduli tipici della contrattualistica pubblica decidano ugualmente di adeguare la propria attività a dette regole, posto che la scelta della procedimentalizzazione, frutto di un’autonoma e consentita scelta negoziale, non è giuridicamente idonea a interferire sull’inderogabile regime del riparto, che si presenta del tutto insensibile a un eventuale “autovincolo” nei termini sopra precisati. In tal senso è d’altronde chiaro il tenore dell’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.

9. – In corretta applicazione dei principi sopra enunciati, alla fattispecie in esame emerge in modo conclamato il difetto della giurisdizione amministrativa.

      Difatti l’esame della clausole convenzionali della sub-con-cessione al centro del contendere porta a escludere che l’oggetto dello specifico regolamento negoziale investa attività connesse funzionalmente allo svolgimento dei pubblici servizi aeroportuali (di terra); del pari nessuna previsione della predetta sub-concessione attribuisce all’amministrazione concedente, comunque non parte contrattuale, diretti poteri autoritativi di interferenza sul rapporto instaurato tra la Sac e la Ricorrente, fatta salva la precisazione delle conseguenze, sulla sorte del contratto, derivanti, secondo le ben note regole del diritto civile, dall’esistenza di un nesso di derivazione attizia (v. l’art. 11, punto 1, della sub-concessione sulla decadenza automatica in caso di eventuale decadenza della concessione della Sac). Si è in presenza, insomma, di una vicenda in tutto privatistica e di natura prettamente commerciale (concessione di uno spazio aeroportuale per la vendita di prodotti artigianali), indubbiamente accessoria rispetto all’attività aeronautica, ma altrettanto certamente estranea allo specifico oggetto pubblicistico della concessione alla quale essa negozialmente si collega in via derivativa.

      La lite dunque esula dal perimetro della iuris dictio attribuita dalla legge al giudice amministrativo.

10. – Alla stregua dei superiori rilievi, ritiene il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

11. – In conclusione, l’appello interposto dalla Ricorrente è fondato. L’accoglimento del primo mezzo di gravame, sopra scrutinato, è di per sé decisivo e impone l’annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, non appartenendo la controversia alla giurisdizione amministrativa. Per l’effetto, ai sensi dell’art. 59, comma 1, della L. 18 giugno 2009, n. 69, va indicato nel Tribunale ordinario civile di Catania, il giudice munito di giurisdizione, avanti al quale le parti sono onerate della riproposizione della domanda ai sensi del comma 2 del citato art. 59.

12. – La natura della controversia e il contenuto della presente decisione sono circostanze che giustificano, in via eccezionale, la compensazione integrale, tra le parti, delle spese processuali del doppio grado del giudizio.

P. Q. M.

      Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo; per l’effetto, indica nel Tribunale ordinario civile di Catania il giudice munito di giurisdizione sulla controversia.

      Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

      Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

      Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio dell’8 aprile 2010, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

F.to: Gabriele Carlotti, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

 

Depositata in segreteria

 il  10 settembre 2010

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