Ai confini del fallimento

Ai confini del fallimento

di Redazione

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di Emanuele Caimi

Sommario

I. La questione

II. L’irrilevanza della mera volontà. Osservazioni

III. La rilevanza probatoria dei bilanci: libere riflessioni

I. La questione

Il confine del fallimento è innanzitutto temporale: tra poco più di un anno non evocherà più la decozione dell’imprenditore, sostituito da una sequenza di parole che delineando una situazione transitoria quale è la crisi, non rende pienamente il senso dell’insuccesso.

Il confine è però anche sociale: il significato metagiuridico che si accompagna al lemma “fallimento” è quello di mancato raggiungimento di un obiettivo, di un risultato. Da questa prospettiva il termine sopravviverà alla “crisi dell’impresa” ed alla volontà legislativa, continuando a sintetizzare il significato acquisito nel tempo pur mitigato rispetto all’origine storica[1].

L’esatta individuazione del confine oggettivo del fallimento, al di là delle esclusioni soggettive, è una esigenza avvertita sin dalla promulgazione della legge fallimentare del 1942, laddove si è cercato di individuare gli elementi oggettivi a presidio dei confini dell’area di fallibilità.

Nel secondo comma dell’art. 1 della legge fallimentare due erano le aree di esenzione: (i) gli imprenditori “i quali sono stati riconosciuti in sede di accertamento dell’imposta di ricchezza mobile titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile”[2] , (ii) in assenza di accertamento ai fini dell’imposta sulla ricchezza mobile tutti gli imprenditori esercenti “un’attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un capitale non superiore a lire 30.000,00” (importo poi aumentato sino a lire 900.000,00[3]), limite oggettivo interpretato con riferimento non strettamente connesso all’investimento durevole di capitale nell’impresa[4]. Nell’ultimo periodo del comma due si afferma che in nessun caso si possano considerare piccoli imprenditori le società commerciali.

Anche il Codice della crisi d’impresa ha ribadito la necessità di circoscrivere, mediante la riproposizione delle soglie dimensionali già introdotte con il D. Lgs. 9 maggio 2007 n. 169, l’area della liquidazione giudiziale – si veda in proposito l’art. 121 in relazione all’art. 2, comma 1 lettera d) D. Lgs. 14/2019.

[1]Il dissesto era ad un tempo una sventura (per il fallito non meno che per i suoi creditori) e un misfatto: e secondo questa sua duplice natura doveva esser disciplinato… I legislatori comunali e corporativi furono unanimi nel dettare discipline duramente repressive contro i falliti” così Santarelli, voce Fallimento (storia del), in Digesto (Sez. Commerciale), Torino, ristampa 2007, p. 397. Ed ancora: “in ultima analisi il fallimento odierno rappresenta un’evoluzione, ma non già una rottura, rispetto all’istituto di spiccato carattere repressivo, quale sorge dall’esperienza comunale italiana, e nelle successive elaborazioni delle fiere francesi e dei commerci europei, e della sua cristallizzazione nell’Ordonnance du commerce del 1667, con l’aggravante di una sempre maggiore giurisdizionalizzazione di un’attività economicamente liquidatoria”, così Bonsignori, Fallimento, Digesto, cit. p. 373. Si veda anche Jorio, Introduzione, in Jorio – Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, Milano, 2014, I, pp 3 e ss. e, in particolare, p. 8: “il principio fondante del fallimento risiedeva… nell’esigenza che lo sviluppo dei traffici e la creazione della ricchezza che ne derivava non venissero turbati dall’inadempimento delle obbligazioni“.

[2] A seguito della riforma tributaria e dell’abrogazione dell’imposta sulla ricchezza mobile – in vigore dal 1864 e sino al 1973 – si è ritenuto implicitamente abrogato parzialmente l’art. 1 della legge fallimentare, in questi termini Tribunale di Benevento, 29 maggio 1979: “a seguito dell’entrata in vigore della riforma tributaria… l’art. 1 comma 2 l. fall. deve considerarsi implicitamente abrogato, permanendo, pertanto, come unico criterio discriminante ai fini della definizione del piccolo imprenditore quello previsto dall’art. 2083 c.c.” in Giur. Merito, 1980, 33.

[3] Importo poi aumentato sino a lire 900.000 dall’articolo unico comma 1 della legge 20 ottobre 1952 n. 1375. Con sentenza 22 ottobre 1989 n. 570 la Corte Costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale del comma in questione, con riferimento al criterio sussidiario del capitale investito, affidando al solo 2083 c.c. il compito di definire il piccolo imprenditore. Scelta non felice poiché privava di un dato “oggettivo” il confine del fallimento, si veda in senso critico Sandulli, Il presupposto soggettivo, in Iorio – Sassani, op. cit., p. 123.

[4] Si veda, sul punto, Corte d’Appello di Cagliari 6 ottobre 1979: “è assoggettabile a fallimento l’imprenditore commerciale individuale in stato d’insolvenza , il quale abbia acquistato a credito merce per un valore superiore a lire 900.000,00″ in Fallimento, 1980, 676.

II. L’irrilevanza della mera volontà. Osservazioni

Il superamento del confine non può essere volontario, o meglio la sola volontà di fallire non sarebbe sufficiente; occorrerebbe, come affermato recentemente dalla Corte di Cassazione I Sez. Civ. 14 giugno 2019 n. 16117[5], l’accertamento del superamento delle soglie della fallibilità: “è senz’altro da ritenere che, in sede di ricorso per autofallimento, debba essere l’imprenditore a provare la sussistenza dello stato di insolvenza, in ossequio alle regole generali ed altresì in conformità allo scopo di evitare il possibile abuso nell’accesso alla procedura fallimentare, nella misura in cui essa si presenta, dall’angolo visuale dello stesso imprenditore, anche come strumento di soluzione della crisi d’impresa[6].

La Corte ha poi riaffermato che i presupposti per la dichiarazione di fallimento sono gli stessi sia in caso di fallimento in proprio che in caso di istanza di un creditore ed ha richiamato l’art. 14 della l. f. “nella materia… gli artt. 1 e 14 mostrano una formulazione simmetrica, nel senso che nell’uno caso, quello del fallimento richiesto da un creditore, è l’imprenditore a dover provare l’inesistenza congiunta di tutti i presupposti dimensionali della fallibilità; nell’altro caso egli deve al contrario provare l’esistenza di almeno uno dei presupposti per la fallibilità. Il che è del resto ovvio, giacché nel primo caso l’imprenditore resiste alla domanda di fallimento, nell’altro caso agisce per ottenere la dichiarazione di fallimento”.

Sia consentito evidenziare che per l’orientamento prevalente e non esente da riserve si ritiene che: “le ammissioni presenti negli atti difensivi, sottoscritti unicamente dal procuratore “ad litem”, non hanno natura confessoria, ma valore di indizi liberamente valutabili dal giudice per la formazione del suo convincimento”[7], nell’ipotesi in cui il ricorso sia firmato dallo stesso imprenditore o comunque da un soggetto legittimato (nel caso in esame il ricorso per la dichiarazione di fallimento venne avanzato dal Presidente del Collegio sindacale), ovvero nell’ipotesi in cui vi sia una delibera assembleare in tal senso. Si può pertanto ritenere provato il superamento della soglia di fallibilità anche dalle sole dichiarazioni di contenuto confessorio da questi soggetti rese nell’atto introduttivo del giudizio o comunque dal comportamento tenuto dal ricorrente, che ben potrebbe limitarsi ad esprimere la volontà di fallire, omettendo (scientemente) la produzione dei bilanci. La mancata allegazione dei bilanci si traduce in danno dell’onerato[8].

D’ altro canto il fallimento è indistintamente per tutti gli imprenditori privati[9]: in altre parole il ricorrente dovrà dimostrare d’essere un imprenditore commerciale e non sarà tenuto ad dover offrire la prova del mancato superamento delle soglie di fallibilità. Infatti, è stato autorevolmente osservato che: “la norma, peraltro, sulla sua non limitativa formulazione, va letta anche con riferimento alla nuova struttura della procedura fallimentare e di concordato, dove si esclude ogni finalità sanzionatoria e si consente al debitore di ottenere l’esdebitazione. Da ciò discende la conclusione che il debitore “minore” potrebbe avere un interesse a non provare la propria “piccolezza” proprio per poter fruire di tali istituti” [10].

[5] In Diritto & Giustizia con Nota di Ruggieri: “Ricorso per autofallimento e onere probatorio dell’imprenditore: non basta la volontà di fallire“.

[6] Cass. 14 giugno 2019 n. 16117 cit. La Corte argomenta dall’art. 14 della legge fallimentare che prevede, in caso di autofallimento, la produzione di una serie di documenti ed ha modo di evidenziare “che l’omesso deposito della documentazione di cui alla L. Fall., art. 14 operi in senso inverso rispetto all’art. 1 della stessa legge, e che, dunque, tale omissione comporti la mancata dimostrazione della ricorrenza dei requisiti dimensionali di fallibilità, rimanendo in potere del giudice di attivare, nei limiti in cui il codice di rito lo consente, i propri poteri officiosi”.

[7] Da ultimo Corte d’Appello di Catanzaro 19 marzo 2019 n. 7.702 in Mass. Giust. Civ., in senso conforme Cass. I. Sez. Civ., 2 ottobre 2007 n. 20701 in Mass. Giust. Civ. 2007: “le ammissioni contenute negli scritti difensivi, sottoscritti unicamente dal procuratore “ad litem”, non hanno valore confessorio, ma costituiscono elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice per la formazione del suo convincimento, mentre neppure valore indiziario hanno le ammissioni del procuratore contenute in atti stragiudiziali”, così anche Cass. II Sez. Civ., 12 agosto 1996 n. 7492 in Mass. Giust. Civ. 1996. Nel senso della rilevanza confessoria delle affermazioni desumibili da scritti difensivi sottoscritti dal solo procuratore si veda Cass. I. Sez. Civ., 9 aprile 1996 n. 3275 in Mass. Giust. Civ. 1996 per la quale “le dichiarazioni contenute nella citazione possono ritenersi riferibili direttamente all’attore ed assumere, pertanto, valore confessorio, in quanto volte al riconoscimento di fatti a sé contrari ed utili alla controparte e non quando concernono qualificazioni giuridiche di situazioni di fatto, non attribuibili in quanto tali all’attore, ma all’opera del procuratore, sicché esse non ostano ad una diversa ulteriore qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio”. Anche in dottrina non mancano posizioni che riconoscono valenza confessoria alle dichiarazioni rese in seno agli atti giudiziari, si veda sul punto De Stefano, L’istruzione della causa nel nuovo processo civile, Padova, 1999, p. 100: “se da un lato uno scritto difensivo firmato dal solo procuratore non potrebbe equipararsi ad una confessione, d’altra parte questa sarebbe formati anche, con la firma di un mandato ad litem o a margine o in calce, dalla parte di persona, dovendo presumersi che la parte abbia avuto la conoscenza di ciò che firmava e ne abbia assunto – anch’essa – la piena titolarità. Di conseguenza, l’atto idoneo per eccellenza a fondare tale valore confessorio è quello introduttivo della lite dell’attore, in ordine a tutte le dichiarazioni di fatto in essa contenute; ma ad analoga conclusione deve giungersi alle comparse di costituzione con mandato a margine o in calce alle stesse”.

[8] Come peraltro recentemente affermato, peraltro, dal Tribunale di Varese nella sentenza 3 – 5 luglio 2019 n. 35 inedita, richiamando, sul punto, il principio affermato dalla Cassazione VI Sez. Civ., 24 ottobre 2017 n. 25188, in Mass. Giust. Civ.: “l’omesso deposito da parte dell’imprenditore… della situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata, si risolve in danno dell’imprenditore medesimo, essendo egli onerato della prova del non superamento dei limiti dimensionali”, in senso conforme: Cass. I Sez. Civ 15 gennaio 2016 n. 625 in Mass. Giust. Civ. 2016, Cass. I Sez. 31 maggio 2012, n. 8769 in Fallimento, 2013, p. 367.

[9] Si veda, per quanto di interesse, Bonfatti – Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2007 pp. 34 – 35, per i quali “colui che presenta valori quantitativi inferiori a quelli stabilito dal secondo comma dell’art. 1 l. fall. non è sottratto al fallimento, se non dimostra di essere piccolo imprenditore a norma dell’art. 2083.c.c.“.

[10] Sandulli, op. cit., p. 125.

III. La rilevanza probatoria dei bilanci: libere riflessioni

Sottrarsi al “fallimento” è ovviamente un desiderio del debitore insolvente; ma se un tempo il debitore “fuggiva” letteralmente dai propri creditori, ora l’obiettivo è quello di attestarsi al di sotto delle soglie di “fallibilità” (a breve della liquidazione) talvolta con ricorso disinvolto a soluzioni “fantasiose”, laddove la fantasia diventa dimensione del diritto[11].

Gli strumenti “fantasiosi” sono dei più disparati: ora si interviene modificando la durata dell’esercizio sociale – chiara la lettera dell’art. 1 della legge fallimentare vigente – aumentando artatamente il numero in ipotesi “sotto soglia”[12]; ora si approvano bilanci di più esercizi in un’unica assemblea[13], magari nelle more dell’udienza prefallimentare e presentando elaborati intrinsecamente poco attendibili.

Sul punto occorre chiedersi quale sia la valenza probatoria da attribuire ai bilanci d’esercizio ai fini dell’assolvimento dell’onere cui è gravato il debitore.

Va chiarito che il bilancio rilevante ai fini dell’art. 1 comma 2 L. F. è soltanto quello approvato[14], ma quand’anche approvato il documento contabile annuale non assurge a valore di prova legale; tutt’al più è da considerarsi “prova imprescindibile, ma non prova legale”[15] tant’è vero che “ai fini della prova della sussistenza dei requisiti di non fallibilità sono ammissibili strumenti probatori alternativi al deposito dei bilanci degli ultimi tre esercizi”[16].

Il bilancio “può dirsi canale privilegiato per la valutazione prevista dalla l. fall., art. 1, comma 2, in quanto la sua funzione specifica è proprio quella di rappresentare la situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa”[17] ma non lo esaurisce[18], sebbene, anche tra i giudici merito, si sia valorizzata la centralità del bilancio al punto da attribuire al suo mancato deposito la qualità di “elemento fattuale tale da comportare automaticamente la dichiarazione di fallimento”[19].

La Suprema Corte, forse anche per l’uso disinvolto delle schede di bilancio e comunque per l’eccessiva sinteticità delle stesse, ha specificato che “la verifica della sussistenza dei requisiti di “non fallibilità” è un campo d’indagine particolarmente aperto e disponibile, nel quale il termine naturale di riferimento sono le scritture contabili dell’impresa”[20] .

Dunque, l’attenzione non è più rivolta al bilancio in quanto tale ma alle scritture contabili, da cui è possibile “leggere e ricavare la presenza o meno dei requisiti dimensionali”; la Corte di Cassazione ha cura di precisare che la lettura dovrà riguardare “l’intero corredo contabile della stessa impresa e secondo l’ampia nozione di scritture contabili che risulta assunta dal sistema vigente”.

Ciò costituisce un punto focale a scioglimento della riserva che la Corte pare manifestare nei confronti dei bilanci, soprattutto se approvati nelle more dell’udienza prefallimentare[21].

Ed infatti nella sentenza del 15 aprile 2019 n. 10509 si sottolinea la centralità “dell’attendibilità, ex art. 116 c.p.c., del materiale disponibile, cioè, del grado di fedeltà del dato ivi rappresentato con l’effettiva realtà dell’impresa che viene considerata”.

L’esame delle scritture contabili diventa un parametro esterno nonché strumento di verifica della bontà della rappresentazione desumibile dai bilanci “abbreviati” legittimamente elaborati e prodotti da imprenditori di modeste dimensioni, gli unici interessati al confine tra fallibilità ed esonero.

D’altro canto, sia pure con riferimento alle società di persone, il Tribunale di Novara con provvedimento del 15 novembre 2018[22] ha evidenziato che “la prova della sussistenza, o meno, dei requisiti esonerativi… deve essere data attraverso la produzione dei libri contabili che l’imprenditore commerciale è obbligato a tenere secondo quanto prescritto dagli artt. 2214 e segg. c.c.: soltanto ai libri e alle scritture contabili la legge attribuisce, infatti, un valore probatorio particolare (art. 2709 segg. c.c.), autorizzando il giudice a trarne elementi di prova anche a favore dell’imprenditore”.

Ben potrebbe il giudice di prime cure avvalersi dei poteri di indagine officiosa che l’art. 15 L. Fall.[23] gli riconosce per acquisire le scritture contabili (anche in estratto) da cui accertare la veridicità dei dati esposti nei bilanci prodotti dal resistente. La produzione dei bilanci non introduce “una limitazione all’assunzione e valutazione delle prove nel corso dell’istruttoria prefallimentare, all’esito della quale è possibile procedere ad una loro rettifica ed integrazione, essendo lo scopo della norma quella di accertare le dimensioni reali ed effettive dell’impresa ritenuta insolvente”[24], al punto da consentire allo stesso debitore di contestare i dati esposti nello stato patrimoniale o nel conto economico da lui predisposti[25].

Non sono poi rari i casi in cui i bilanci depositati siano intrinsecamente inattendibili. Si pensi, per esempio, alla medesima voce di debito riproposta nel medesimo importo al termine di due esercizi, nonostante gli interessi maturati sui debiti scaduti debbano essere considerati in bilancio. Oppure all’indebitamento tributario: anche in questo caso sovente viene omesso il calcolo delle sanzioni, ovvero gli interessi non vengono calcolati o adeguati, oppure ancora viene trascurato di imputare, a conto economico, il dovuto per l’aggio di riscossione. Un ulteriore indice di inattendibilità del bilancio è rappresentato dall’assenza di qualunque costo, financo della tassa annuale vidimazione libri sociali ovvero del diritto camerale dovuto per l’iscrizione al registro delle imprese. Per non parlare dell’omesso stanziamento in bilancio dei costi per l’elaborazione dei dati contabili, ovvero di quelli per il suo deposito al registro delle imprese. In presenza di siffatte situazioni è ragionevole dubitare dell’attendibilità intrinseca delle schede prodotte.

Il bilancio è idoneo a segnare il confine del fallimento solo in quanto sia intrinsecamente attendibile.

E l’intrinseca attendibilità, valutabile ex art. 116 c.p.c., si può desumere o comunque vagliare con l’acquisizione anche officiosa delle scritture contabili; a certe condizioni, queste hanno una diversa e più rilevante valenza probatoria dei fatti ivi rappresentati[26].

[11] Così Vallauri, Corso di filosofia del diritto, Padova, 1981, p. 582 e p. 617: “un altro carattere dell’azione di fantasia, quello forse essenziale, è che essa mi porta al di là dei miei limiti abituali”.

[12] Si veda sul punto Cass. I Sez. Civ., 24 maggio 2018 12963.

[13] Sul punto si veda Cass. 28 giugno 2012 n. 11007, Fallimento, 2013, p. 495.

[14] Cass. VI Sez. Civ. 20 dicembre 2018 n. 33091 in Mass. Giust. Civ., 2019; Corte d’Appello di Torino, I Sez. Civ., 26 febbraio 2019 n. 372: “i bilanci degli ultimi tre esercizi che l’imprenditore è tenuto a depositare… sono quelli approvati”, Redazione Giuffrè, 2019.

[15] Cass. I Sez. Civ. 26 novembre 2018 n. 30541 in Rivista dei dottori commercialisti, 2019, 1, 88; in questi termini anche Cass. I Sez. Civ. 1 dicembre 2016 n. 24548 in Guida al diritto, 2017, 7, 60.

[16] Cass. I. Sez. Civ., 26 novembre 2018, 30541 cit.

[17] Cass. 15 aprile 2019 n. 10.509 in Diritto & Giustizia, 2019, 16 aprile.

[18] Così Cass. 14 giugno 2019 n. 16117 cit.: “sono ammissibili strumenti probatori alternativi al deposito dei bilanci degli ultimi tre esercizi”.

[19] Corte d’Appello di Catania, I Sez. Civ., 29 gennaio 2019, n. 204 Redazione Giuffrè, 2019.

[20] Cass. 15 aprile 2019 n. 10509 cit.

[21] In questi termini Corte di Cassazione I Sez. Civ., 31 maggio 2017 n. 13746, in Guida al Diritto, 2017, 27,48 con riguardo “ai tempi di approvazione e di deposito di quei bilanci, alla vicinanza o lontananza dell’adempimento rispetto alle tempistiche della procedura fallimentare”.

[22] Redazione Giuffrè, 2019.

[23] Cass. 11 marzo 2019 n. 6991, in Mass. Giust. Civ. 2019, poteri officiosi “che sono finalizzati a colmare lacune probatorie dell’interessato e sono limitati ai fatti oggetto di allegazioni difensive delle parti”.

[24] Tribunale di Terni, 4 luglio 2011, in Fallimento, 2011, 1427.

[25] Corte d’Appello di Torino, 4 marzo 2011, in Fallimento, 2011, 1327.

[26] Cass. 23 ottobre 2018 n. 26874 in Mass. Giust. Civ. 2018 “i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione costituiscono prova contro l’imprenditore, ma la parte che intende trarne vantaggio non può scinderne il contenuto, dovendo le scritture stesse, una volta indicate ed esibite, essere valutate nella loro interezza, quale che sia la parte a cui favore o a cui carico depongono”.

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