Affidamento diretto: la procedimentalizzazione non è gara

La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

1. Il caso: la procedura e l’affidamento

Il caso in esame riguarda l’impugnazione della Determinazione Dirigenziale n. 116 del 23 luglio 2024, con cui il Comune di Somma Vesuviana ha disposto l’affidamento diretto del servizio di supporto amministrativo dell’Ufficio di Piano, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023. La Cooperativa Sociale La Gioiosa, seconda classificata, ha contestato la regolarità della procedura, lamentando l’oscuramento dell’offerta tecnica della prima classificata e la conseguente impossibilità di verificare la corretta attribuzione dei punteggi. La ricorrente ha invocato la violazione della disciplina sull’accesso agli atti (artt. 35-36 D.Lgs. n. 36/2023) e dei principi di trasparenza e pubblicità negli appalti pubblici. Il TAR Campania, con sentenza n. 909 del 4 febbraio 2025, ha dichiarato il ricorso tardivo nella parte relativa all’accesso agli atti e infondato nel merito, ribadendo la discrezionalità dell’amministrazione nell’affidamento diretto. Per approfondire, puoi consultare la nostra Guida normativa per l’Amministrazione Locale, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon

2. Affidamento diretto e discrezionalità amministrativa

Il caso analizzato dalla sentenza Tar Campania, sezione III, del 4 febbraio 2025, n. 909 riguarda la Cooperativa Sociale La Gioiosa (di seguito anche “ricorrente”) che, in proprio e quale mandataria dell’ATI con la Società Cooperativa Sociale Il Sorriso, ha impugnato gli atti della procedura indetta dal Comune di Somma Vesuviana. L’oggetto del ricorso riguarda, in particolare, la Determinazione Dirigenziale n. 116 del 23 luglio 2024 (Reg. gen. n. 889), pubblicata all’Albo Pretorio il 26 luglio 2024, relativa all’esecuzione della deliberazione di coordinamento istituzionale n. 8 del 16 aprile 2024. Tale atto ha disposto l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, del servizio di supporto e rafforzamento di un ufficio amministrativo.
La ricorrente ha evidenziato che, in data 22 maggio 2024, il Comune di Somma Vesuviana aveva pubblicato il Capitolato speciale d’appalto e l’avviso di raccolta di preventivi a mezzo PEC per l’affidamento del servizio in questione, indicando quale criterio di aggiudicazione l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023. La ripartizione dei punteggi prevedeva un massimo di 20 punti per l’offerta economica e di 80 per quella tecnica.
Dall’accesso agli atti, eseguito solo il 6 agosto 2024, la Cooperativa Sociale La Gioiosa ha appreso dell’aggiudicazione del servizio alla Cooperativa Sociale Marica, disposta con Determinazione Dirigenziale n. 116 del 23 luglio 2024. La ricorrente ha inoltre appreso di essersi classificata seconda con un punteggio di 63,45, contro i 72,30 della Cooperativa Sociale Marica. Tuttavia, l’offerta tecnica della prima classificata risultava in gran parte oscurata, mentre l’offerta economica della Cooperativa La Gioiosa era stata più vantaggiosa (pari a € 129.394,05 rispetto ai € 129.974,16 della Marica).
La ricorrente lamenta l’irregolarità della procedura, con particolare riguardo all’oscuramento dell’offerta tecnica della controinteressata, impedendole di verificare la corretta attribuzione dei punteggi. A tal riguardo, invoca la violazione dell’art. 24, c. 7, della L. 241/1990 e degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplinano il diritto di accesso agli atti e la tutela dei segreti industriali, nonché il principio costituzionale di trasparenza di cui all’art. 97 Cost.
L’oscuramento dei documenti, secondo la ricorrente, ha inciso sulla possibilità di controllare l’adeguatezza della scelta operata dalla stazione appaltante, determinando un vulnus al principio di pubblicità e trasparenza negli appalti pubblici (artt. 27 e 28 D.Lgs. n. 36/2023). La ricorrente solleva altresì censure in ordine alla carenza di motivazione nella determinazione di aggiudicazione (la n. 116 del 23 luglio 2024), lamentando l’omessa specificazione delle ragioni della scelta e della congruità dell’offerta vincitrice rispetto all’oggetto dell’affidamento.
Viene altresì dedotta la violazione dell’art. 48 D.Lgs. n. 36/2023, per l’omessa pubblicazione della graduatoria, e dell’art. 108 dello stesso decreto, per difetto di istruttoria e irrazionalità nell’attribuzione del punteggio. La ricorrente sostiene che il punteggio a lei assegnato non rispecchierebbe il reale valore della propria offerta, evidenziando profili di arbitrarietà e disparità di trattamento.
In via istruttoria, la ricorrente ha chiesto l’esibizione integrale della documentazione relativa all’offerta della controinteressata, con rimozione delle parti oscurate. In sede conclusiva, ha domandato l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato e il risarcimento del danno per perdita di chance.
Il Collegio, nell’analisi dei motivi di ricorso, ha rilevato la tardività dell’impugnazione riguardante l’accesso agli atti, ai sensi dell’art. 36 D.Lgs. n. 36/2023, avendo la ricorrente depositato il ricorso oltre il termine perentorio di dieci giorni. Inoltre, ha ritenuto infondato il ricorso nel merito, evidenziando che l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e non è soggetto alle stesse garanzie delle procedure di gara.
Il Tar, inoltre, osserva che nelle procedure di affidamento diretto, il D.Lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2). Essa sfugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.
Come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”[1].
Infine, il Collegio ha affermato che l’amministrazione ha proceduto secondo la normativa vigente, rispettando la discrezionalità che le compete nella valutazione delle offerte. Di conseguenza, ha respinto il ricorso, escludendo qualsiasi ipotesi di subentro della ricorrente nell’appalto e rigettando le domande risarcitorie.
Nel caso di specie, dunque si tratta di un mero avviso di raccolta preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 50 comma 1 lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023. Pertanto, secondo le considerazioni di cui sopra, è privo di fondamento il dedotto vizio di mancanza di una graduatoria, che peraltro risulta superato anche dall’ulteriore considerazione della messa a disposizione dei verbali di commissione e dunque delle offerte tecniche dei partecipanti. Non merita, quindi, pregio la presunta carenza di motivazione nella scelta dell’operatore economico vincitore, stante il rispetto delle regole poste prima dello svolgimento della procedura e in ragione della discrezionalità dell’amministrazione procedente in materia.

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3. Conclusioni

In conclusione, il TAR Campania, con la sentenza n. 909 del 4 febbraio 2025, ha respinto il ricorso della Cooperativa Sociale La Gioiosa, ritenendolo tardivo nella parte relativa all’accesso agli atti e infondato nel merito. Il Collegio ha ribadito che l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, c. 1, lett. b), D.Lgs. n. 36/2023, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante e non è soggetto alle stesse garanzie delle procedure di gara. Inoltre, ha evidenziato che la scelta del contraente, sebbene procedimentalizzata, non trasforma l’affidamento diretto in una vera e propria gara pubblica. Non sono emersi elementi di arbitrarietà o illogicità tali da inficiare la decisione dell’amministrazione. Pertanto, è stata esclusa qualsiasi ipotesi di subentro della ricorrente e rigettata la richiesta di risarcimento del danno.
Come già evidenziato in una precedente pubblicazione del sottoscritto, inoltre, “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (Pellegrino A., 2024)[2].

Note

[1] cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503; Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468.
[2] Pellegrino A., Affidamento diretto e procedura di gara: intervento ANAC, www.diritto.it, 2024.