Advocacia Pública e sua função de controle no modelo brasileiro contemporâneo

Ricardo Vieira de Carvalho Fernandes1

 

Resumo: O regime unitário da Advocacia Publica (restrita à advocacia de Estado) implantado pela Constituição de 1988 trouxe diversas modificações no cenário de competências constitucionalmente determinadas. No presente estudo utilizou-se a pesquisa bibliográfica com o método dedutivo para demonstrar como a função implícita de controle interno da Administração Pública tem se mostrado um dos grandes meios de solução de problemas estruturais do Estado contemporâneo. As características do controle exercido pelos advogados públicos também foram esmiuçadas para o atingimento dos fins propostos, sobretudo no que se referem ao momento, iniciativa, espécie, forma, exclusividade e natureza jurídica. O controle, como uma das substanciais formas de proteção dos interesses públicos, mostra-se, relativamente ao seu exercício pela Advocacia Publica, como uma espécie que não engessa do sistema, mas, ao contrario, colabora com a celeridade da atuação estatal, bem como com a legalidade (legalidade estrita, legitimidade e licitude) de sua atuação.

Palavras-chave: Advocacia Pública. Controle interno. Implícito.

 

Introdução

Escrever sobre o regime jurídico administrativo do Advogado Público ainda é uma situação pouco explorada no Brasil, ressalvada a extensa produção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Em que pese haver bons trabalhos sobre o tema, não são muitos os materiais que reúnam os vários trabalhos publicados em uma obra compiladora.

Por isso, a proposta desse artigo foi de reunir os mais diversos trabalhos publicados, sobretudo artigos científicos, e precedentes jurisprudenciais com o intuito de mostrar uma visão geral sobre como se dá a atuação da Advocacia Pública no controle da ação estatal.

A Advocacia Pública em sentido amplo pode ser entendida como detentora das funções de advocacia da sociedade, advocacia de Estado e advocacia dos necessitados. Contudo, para o presente estudo a expressão Advocacia Pública será utilizada no sentido estrito, qual seja, realizadora da advocacia de Estado.

A origem da Advocacia Pública e do Ministério Público tem “raiz comum, ao que se conhece, francesa, no Procuradores do Rei, na época em que emergiu a distinção entre os interesses do rei e os interesses do reino” (MOREIRA NETO, 1992, p. 49). Porém, a evolução constitucional e o aumento da especialização das funções estatais diante da complexidade das relações sociais levaram essas instituições a rumos diversos.

No Brasil, a primeira menção constitucional à advocacia de Estado é encontrada no art. 48 da Constituição Imperial, que atribuiu ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional a competência para a acusação penal, posteriormente ampliada pelo Decreto nº 5.618/1874 para abarcar a advocacia de Estado (ROCHA, 2001, p. 174). Com o advento da República, o representante passou a ser chamado de Procurador-Geral da República. Desde então a evolução da Advocacia Pública foi grande.

Para atingir os objetivos propostos foi utilizada a pesquisa bibliográfica ou teórica, em que se buscou identificar os trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema, com o objetivo de realizar um trabalho com amplitude suficiente para sua utilização como revisão bibliográfica a demonstrar a realidade social estudada. Foi utilizado o método de pesquisa dedutivo, tendo como ponto de partida o geral para se chegar ao particular.

Antes de adentrar no objeto do estudo, optou-se por uma introdução mais longa com o objetivo de situar o leitor em assunto não muito explorado.

 

1. Natureza Jurídica

Foi somente a Constituição Federal de 1988 que, inovando em relação ao regime anterior, segregou a Advocacia Pública em sentido lato e entregou suas funções a instituições distintas. O Ministério Público passou a exercer somente a advocacia da sociedade, enquanto a advocacia do Estado começou a ser atribuição da Advocacia Pública em sentido estrito (Advocacia Geral da União, Procuradorias do Estado e do Distrito Federal e Procuradorias do Município) e a advocacia dos necessitados, da Defensoria Pública.

Com isso, o país saiu de um modelo unitário de organização da Advocacia Pública lato sensu, onde as funções são realizadas pela mesma instituição, e passou para um modelo dualista. Neste, há uma secessão: atribui-se a advocacia de Estado e a advocacia da sociedade a duas instituições distintas. Sistema este acolhido na Itália, Espanha, Argentina e Peru, conforme aprofundado estudo comparado de Cláudio Grande Júnior (2009, pg. 105).

A divisão de um órgão único (Ministério Público) em dois distintos (MP e Advocacia Pública) decorre da inevitável especialização do trabalho das funções estatais. Divisão esta que teve inspiração no modelo italiano em que a advocacia do Estado “compete à Advvocatura dell Stato, instituída em 1876 com o nome Avvocatura Erariale, com funções distintas das do Ministério Público” (ROCHA, 2001, p. 188).

Outra inovação em relação à Carta pretérita foi a criação do Capítulo IV do Título IV com o título Funções Essenciais à Justiça, que abarcou todas as instituições citadas (Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública). Todas elas, conforme lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 42), fazem parte de um “rico e poderoso sistema constitucional de controle da juridicidade da ação do Estado”.

Funções estas que foram consideradas essenciais, ou da essência da própria justiça e, por isso, não podem ser suprimidas. Para Carvalho Rocha (2001, p. 171), são órgãos de Estado com “existência necessária”. Embora não pertencentes à magistratura, realizam função especialmente protegida pelo texto constitucional de proteção da legalidade em sentido amplo. São, na realidade, uma quarta modalidade funcional (CARDOSO, 1993, p. 117), não um quarto Poder, mas um conjunto de instituições que buscam, cada uma ao seu modo, a proteção da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito.

Em face da complexidade das relações sociais e das novas exigências do poder público, o sistema tripartido de divisão do poder uno do Estado ganha nova roupagem, passa a abarcar novas funções de controle e de autenticação da legitimidade e licitude. Ao lado das três funções elencadas por Montesquieu, “outras funções, de natureza fiscalizatória, postulatória e corretiva são fundamentais para que haja a inclusão social e a participação popular na tomada das decisões políticas” (CASTRO et. al., 2003, p. 217).

Mais a frente, os autores concluem o raciocínio ao afirmarem que “o Estado Brasileiro passa a ter como funções precípuas a legislativa, a executiva, a judiciária e as essenciais à Justiça, cujo desempenho é assegurado pela delegação direta de parcela do poder estatal pela Constituição Federal” (Idem). Não se trata, pois, de um quarto poder, mas de uma quarta modalidade ou função essencial ao Estado Democrático de Direito. Sua natureza jurídica é de função essencial que se situa em um mesmo patamar constitucional das tradicionais funções; sem subordinação direta a nenhum dos três Poderes.

A autonomia e a grande parcela de poder estatal conferida às instituições essenciais à justiça decorreram, além das destacadas funções sociais e participativas, da necessidade de superar os resquícios do Estado ditatorial anterior, com a nítida “preocupação em pôr o cidadão e a sociedade civil a salvo de qualquer autoritarismo estatal” (CASTRO et. al., 2003, p. 218).

Cumpre destacar ainda a igualdade de status constitucional e inexistência de hierarquia de essencialidade entre os interesses cometidos à cada uma das instituições essenciais à justiça. Cada instituição a sua maneira, busca a efetivação dos interesses públicos.

Melhor explicando, significa que a igual importância atribuída aos interesses difusos da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (defendidos pelo Ministério Público), dos interesses públicos estabelecidos em lei e cometidos ao Estado (defendidos pela Advocacia Pública) e dos interesses individuais, coletivos e até difusos, qualificados pela insuficiência de recursos econômicos daqueles que os titularizam (defendidos pela Defensoria Pública), condicionou o tratamento constitucional isonômico e determina à legislação infraconstitucional o respeito à mesma importância constitucional atribuída às instituições estatais essenciais à Justiça (CASTRO et. al., 2003, p. 220). Grifos não originais.

Além disso, o destaque constitucional às funções essenciais mostrou-se como um robusto sistema de garantias para que os referidos órgãos e instituições tivessem uma atuação independente na busca e proteção da justiça em sentido lato ou da legalidade em sentido amplo. Hely Lopes Meirelles (2008, p. 89), ao discorrer sobre o princípio da legalidade, afirma que “a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99”. Ou seja, esse princípio é o pilar central do Estado Democrático de Direito.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 29) diz que o alargamento do princípio da legalidade é uma tendência atual do Direito Administrativo brasileiro, impondo a submissão do Estado “não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito”. Moreira Neto (1992, p. 41), por sua vez, destaca que o valor justiça (aqui entendida como a legalidade lato sensu) deve ser interpretado nesse contexto como uma síntese da legalidade, da legitimidade e da licitude.

A primeira traduz-se como respeito à lei e ao ordenamento jurídico. A segunda, como vontade da sociedade, ou seja, como compatibilização da vontade do povo com as realizações políticas. A licitude, por sua vez, se refere à introdução da moral na coisa pública, pois tal preceito condiciona “os atos a serem praticados no desempenho do múnus público” confiado ao administrador (MEIRELLES, 2008, p. 87). Não basta somente cumprir a lei fria, mas verificar a compatibilidade de sua aplicação a critérios éticos; “para que ao legal se ajunte o honesto e o conveniente aos interesses sociais” (Idem, p. 90). Todos os três princípios, segundo o texto constitucional, precisam ser buscados e seguidos pelos órgãos essenciais à justiça.

A Constituição, dentro do Capítulo IV que tratou das funções essenciais à justiça, devotou mais minúcia ao tratamento do Ministério Público que das demais instituições, porém, nas palavras de Paulo Branco e Inocêncio Coelho (MENDES et. al., 2007, p. 946-947), esta opção “não deve ser interpretada como valoração diferente da relevância dos entes que compõem esse capítulo da Carta. Todos, dentro de suas peculiaridades, são fundamentais para a realização da Justiça”. No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1992, p. 49) adverte que o tratamento mais detalhado dado ao MP não significa desigualdade, vez que inexiste “qualquer distinção valorativa nas funções adstritas a qualquer delas [instituições essenciais à justiça] que o justifique”. No mesmo sentido, Mário Sesta (2001, p. 72) e José Afonso da Silva (2001, p. 12)

Na Seção II do citado Capítulo IV, intitulado Da Advocacia Pública², encontra-se uma instituição que ganhou muito em eficiência com a tecnificação de suas atividades após 1988. No sistema anterior, a Advocacia Pública federal era exercida pela Procuradoria Geral da República, a qual acumulava as duas funções, de advocacia da sociedade e de advocacia do Estado. Já se nota a dificuldade de um órgão que tem capacidade postulatória contra a União, também ter que defender este ente de ações por ele mesmo ajuizadas.

Com a Constituição de 1988, é inaugurado o modelo dualista e, com isso, criada a Advocacia Geral da União – AGU que recebeu a atribuição de advocacia de Estado ou de Advocacia Pública da Procuradoria Geral da República, a qual manteve as funções de advocacia da sociedade ou de Ministério Público.

Cláudio Grande Júnior (2009, p. 80-81) destaca a assimetria de tratamento constitucional dada aos órgãos federal e estadual da Advocacia Pública. A Advocacia Pública federal é atualmente composta por três órgãos componentes da Advocacia Geral da União, a Procuradoria Geral da União e as Consultorias Jurídicas da União, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e a Procuradoria Geral Federal. Utilizando a nomenclatura utilizada pela Constituição, conforme seu art. 131, caput, a Advocacia Geral da União é responsável pela representação judicial e extrajudicial da União. Não só do Executivo, mas dos três poderes federais. Todavia, a consultoria e assessoramento jurídicos estão restritos ao Executivo, o que deixa a entender que os demais Poderes possam ter assessoramento próprio. É o que fez, p. ex., o Senado Federal, órgão da União, que criou o cargo de Advogado do Senado Federal.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (art. 131, § 3º da CF) representa a União na execução de créditos tributários, bem como presta consultoria jurídica ao Ministério da Fazenda e a outros órgãos sobre assuntos tributários. A Procuradoria Geral Federal (Lei nº 10.480/02) representa judicial e extrajudicialmente e presta consultoria, assessoramento e controle interno jurídicos às entidades da administração indireta da União, mais especificamente às suas autarquias e fundações públicas (p. ex., INSS, IBAMA, INCRA, FUNAI, Universidades Federais, etc.), salvo o Banco Central do Brasil que mantém Procuradoria própria.

O tratamento constitucional dado aos Estados e Distrito Federal é diferenciado: sua representação judicial e extrajudicial, consultoria, assessoramento e controle jurídico interno ficam a cargo das Procuradorias Gerais do Estado e do Distrito Federal (art. 132 da CF), em que pese algumas Constituições Estaduais preferirem o nome Advocacia Geral do Estado.

Conforme destaque de Grande Júnior (2009, p. 81), em relação a estes entes, o “constituinte foi mais coerente ao não restringir a consultoria apenas ao Poder Executivo, porém silenciou quanto ao assessoramento”. Assim, a Constituição Federal deixou a cargo das Constituições Estaduais a escolha de qual o órgão realizará essa atividade. No Rio de Janeiro, p. ex., o assessoramento das Secretarias de Estado fica a cargo dos Procuradores do Estado, enquanto no Distrito Federal essa função é realizada por advogados ocupantes de cargos em comissão.

Cumpre ressaltar que os Estados Federados, em sua maioria, já mantinham Procuradorias de Estado estruturadas separadamente do Ministério Público Estadual. Todavia, é importante frisar que existiam alguns Estados, como o Amapá, p. ex., que não estruturaram sua Advocacia Pública em carreira antes de 1988. Este ente federado só veio a realizar o primeiro concurso público para Procurador do Estado mais de dez anos após a Constituição obrigar a estruturação das Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal em carreira.

Toda a Advocacia Pública deu um grande salto qualitativo após a nova Carta, empurrada pela especialização das funções prestadas, necessidade de estruturação em carreira e de concurso de provas e títulos, entre outros. Contudo, muitas das Procuradorias que já se encontravam estruturadas em 1988 são atualmente consideradas órgãos de excelência. É o caso, p. ex., das Procuradorias Gerais do Rio de Janeiro, Distrito Federal, São Paulo, Paraná, entre muitas outras. A Procuradoria Geral de São Paulo, p. ex., já tinha sua institucionalização exigida pela Constituição Paulista de 1967, alterada pela EC nº 2 de 1969.

As Procuradorias Municipais, por sua vez, ficaram fora do texto constitucional, em que pese o atual trabalho político desenvolvido junto ao Congresso Nacional e ao Poder Executivo Federal para a inserção dessa categoria no texto constitucional. Aspectos relativos à Advocacia Pública municipal serão tratados no item 2.2.

Noutro giro, impende ressaltar que os interesses patrocinados pela Advocacia Pública não são os dos governantes ou do governo, mas do Estado. Em outras palavras, não se defende esse ou aquele detentor do poder, mas a pessoa jurídica de direito público, seus órgãos e sua administração direta. Mais precisamente a Advocacia Pública é caracterizada, sobretudo, pela proteção do interesse público secundário, qual seja, o interesse da entidade de direito público.

É sabido que a existência do Estado se deve à manutenção e proteção do interesse comum a toda a sociedade, qual seja, o interesse público primário³, conceituado por Celso Antônio Bandeira de Melo (2007, p. 62) como o plexo dos interesses dos indivíduos. Mas algumas vezes o interesse da sociedade pode não se confundir com o interesse da entidade que representa o todo. Em outras palavras, “não existe coincidência necessária entre o interesse público e o do Estado” (Idem).

Diante disso, pergunta-se que partido o advogado público deve tomar, o do Estado ou o da sociedade? Conforme foi dito acima, a Advocacia Pública é uma função essencial à justiça (legalidade, legitimidade e licitude). Por isso, deve-se destacar que além de servir à pessoa jurídica de direito público, também patrocina os interesses de toda a sociedade. Nas palavras do mestre Bandeira de Melo (2007, p. 63), o Estado, “concebido que é para a realização de interesses públicos (…), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles”.

Com isso, a resposta à questão passa a ser simples. O Procurador deve defender os interesses da entidade de direito público, uma vez que advogado do Estado, mas quando houver uma anormalidade no sistema e o ente federado buscar ir de encontro ao interesse público primário, o advogado deve buscar instrumentos para a solução dessa amorfia sistêmica, uma vez que, como ressaltado pelo ilustre professor, os interesses particulares do Estado (interesse público secundário) não podem ir de encontro aos interesses da sociedade (primário).

Instrumentos estes que podem ser desde a recomendação de abertura de sindicância até eventual representação ao Ministério Público, passando sempre pela discussão jurídico-política com a chefia da Procuradoria para a resolução do distúrbio sintomático ocorrido.

 

1. A forma de controle exercida pela Advocacia Pública

Diante do aumento da importância da função de controle na atividade pública, uma das atribuições que ganha relevo na atuação da Advocacia Pública refere-se à atividade de controle da juridicidade dos atos e processos administrativos de toda a Administração e, eventualmente, de políticas públicas. Conforme se destacou ao longo do trabalho, as disposições constitucionais (art. 131 e 132 da CF) não exaurem as atividades desenvolvidas pelo advogado público. Há também essa atividade implícita.

Controle, na conceituação de Aldemario Araujo Castro (2007), significa “aferição de regularidade ou, em outras palavras, verificação de conformidade da conduta analisada com certos padrões previamente estabelecidos”. O exercício do controle suscita duas questões cruciais: a) a correção do desvio identificado e b) a punição a ser aplicada ao agente causador ou responsável pelo desvio (CASTRO, 2007). Esses aspectos específicos não serão analisados no presente estudo que se limitará ao controle em si.

Todavia, na legislação infraconstitucional, bem como nas Constituições Estaduais muitas vezes essa competência se mostra de maneira explícita. A título de exemplo, destacam-se os fundamentos legais para a realização do controle jurídico interno pela Advocacia Geral da União (art. 13, b do Decreto-Lei nº 200/67⁴ c/c art. 4º, VIII, art. 11, V e art. 16 todos da LC nº 73/93⁵); pela Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais (art. 47 da Lei Delegada nº 5/85⁶ c/c art. 4º, II da LC nº 83/80⁷ – implícito); pela Procuradoria Geral do Distrito Federal (art. 4º, III e V da LC nº 395/01⁸); pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro (art. 173, § 3º da Constituição do Estado⁹). Seguindo este mesmo caminho, todas as unidades da federação afirmam expressa ou implicitamente a competência de seus órgãos jurídicos para o controle interno das ações estatais.

Lembrando as lições de Montesquieu de que todo aquele que tem poder tende a abusar dele, chega-se à conclusão de que onde há poder deve haver limitação desse poder; mais especificamente devem existir formas de controlá-lo e limitá-lo. Assim, o controle das ações administrativas ressalta-se como uma das técnicas de contenção do poder constitucionalmente delimitado; por isso sua relevância.

Controle “significa aferição de regularidade ou, em outras palavras, verificação de conformidade da conduta analisada com certos padrões previamente estabelecidos” (CASTRO, 2007, p. 1). Sua finalidade é a de “obstar ou corrigir comportamentos indevidos praticados nos diversos escalões administrativos” do corpo orgânico da Administração (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p. 899).

Trata-se de importante mecanismo de auxílio ao planejamento administrativo na busca de seus fins. O respeito aos princípios expressos e implícitos da Administração Pública, a verificação da compatibilidade das ações estatais com a finalidade estampada na lei, o cuidado com os recursos públicos, sobretudo sobre os aspectos da Lei de Responsabilidade Fiscal, que tem proporcionado um equilíbrio fiscal ao Erário, são todos resultados positivos decorrentes das diversas formas de controle.

Nessa seara, lembra Caterina Castro e outros (2003, p. 244) que o princípio da eficiência “determina que a atividade administrativa ocorra mediante uma ação instrumental eficiente (aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis) para obter um resultado final eficiente (atender o melhor possível, qualitativa e quantitativamente, as necessidades públicas)”. O controle da atividade estatal, com o aperfeiçoamento de técnicas e mecanismos, também ajuda sobremaneira na busca de meios de cumprimento desse princípio que passou a ser expresso em 1998 com a reforma administrativa.

A evolução das mais diversas formas de controle, exercidas de várias formas e por diversos órgãos hieraquicamente superiores ou especializados nessa função, refletem o estado atual de desenvolvimento estatal. Nesse contexto, a Advocacia Pública, sobretudo com sua grande evolução técnica e organizacional a partir de 1988, decorrente da inauguração do sistema dualista em que a advocacia de Estado passou a ser exclusivamente exercida por ela e não mais pelo Ministério Público, tem ocupado um papel de relevo nessa função de controle.

O art. 74, caput da Constituição Federal¹⁰ informa que todos os Poderes manterão de forma integrada sistema de controle interno. Sendo certo que “a Advocacia Pública é a única instituição que, no exercício de suas atribuições essenciais à Justiça, detém a exclusividade do aconselhamento jurídico de todos os poderes e órgãos da Administração Pública, em cada unidade federativa” (CASTRO et. al., 2003, p. 248). Essa exclusividade, jungida à necessidade de determinar o respeito da atuação administrativa à legalidade em sentido lato, é de fundamental relevância para o controle da juridicidade realizado pelas Procuradorias.

Derly Barreto e Silva Filho (2009, p. 100) acrescenta, ainda, que a tarefa de controle do poder “dinamiza-se, necessariamente, mediante a confrontação dos órgãos técnicos de controle jurídico interno e as instâncias políticas com poder de decisão; mediante o cotejamento das visões jurídica e política sobre um mesmo assunto administrativo”.

O controle exercido pelas Procuradorias tem as seguintes características: a) é controle interno; b) formal e concentrado; c) administrativo; d) pode ocorrer de ofício ou por provocação; d) jurídico; e) não exclusivo f) de legalidade e g) pode ser preventivo, concomitante ou posterior. A elas.

Quanto ao sujeito controlador, pode ser interno e externo. Este pode ser exercido pelo Legislativo, Judiciário ou por participação popular, enquanto o controle interno ocorre no seio da Administração Pública, por seus próprios órgãos. Destarte, é controle interno porque a Advocacia Geral da União, as Procuradorias do Estado, do Distrito Federal e do Município atuam no seio da Administração Pública, verificando internamente as atividades dos administradores e servidores. Como a Administração Pública é essencialmente realizada pelo Poder Executivo, o controle realizado é interno porque não advém da estrutura de outro poder, uma vez que no organograma estatal as Procuradorias são órgãos do Poder Executivo. Situação que, como dito, não significa sujeição funcional, mas tão somente subordinação administrativa, vez que sistemicamente não há qualquer sujeição em sua atividade fim ao Poder Executivo.

O controle interno da atividade administrativa é realizado ora pelo sistema hierárquico, ora pela atuação de órgãos especializados. A Advocacia Pública atua sob o segundo sistema.

Marco Túlio de Carvalho Rocha (2001, p. 180), destaca dois sistemas de controle, um informal e difuso e outro formal e concentrado. O primeiro refere-se à atuação de toda a sociedade; informal porque não advém da estrutura formal do Estado e difusa porque não há um órgão específico para realizá-lo. O segundo é realizado por órgãos públicos; formal diante da existência de órgão(s) para tanto e concentrado porque há órgãos específicos para essa finalidade. O controle realizado pela Advocacia Pública é concentrado e formal.

Quanto ao órgão que o exerce, o controle pode ser administrativo, legislativo e judicial. Segundo Maria Sylvia Di Pietro (2010, p. 730), o controle administrativo é “o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e de mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”. Os advogados públicos realizam esta espécie de controle, porém limitado à verificação da legalidade, uma vez que o controle jurídico não se presta à verificação da conveniência e oportunidade, que é um aspecto cujo controle é restrito ao administrador ou à política, no sentido amplo da expressão.

O controle administrativo decorre do próprio poder de autotutela “que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes” (DI PIETRO, 2010, p. 731). As súmulas 346¹¹ e 473¹² do STF já ressaltam desde muito essa possibilidade.

Entretanto, há duas ressalvas quanto à autotutela que devem ser observadas e frisadas na atuação do advogado público. A primeira é que a Lei 9.784/99 que criou em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos quanto à anulação de atos administrativos, que incide também no âmbito dos entes federados menores na ausência de lei local específica, conforme jurisprudência do STJ (RMS 24170), se aplica tanto aos atos anuláveis quanto aos atos nulos (STJ, AgRg no Ag 1127574). Fato que deve impor uma conduta educativa e preventiva por parte das diversas Casas jurídicas com o intuito de evitar a consumação do prazo.

A segunda é que deve haver respeito ao contraditório e à ampla defesa para a utilização desse poder quando se pretender anular os atos praticados ilegalmente ou irregularmente. Regra esta que é muitas vezes descumprida pelo administrador público (TJDFT, APC 20070110805283), mas que, como na ressalva anterior, necessita de uma atuação preventiva e educativa das Procuradorias e Advocacias Gerais para divulgar a informação.

Por tratar-se de uma espécie de controle administrativo, que permite seu exercício de ofício ou por provocação, conforme entendimento do clássico Hely Lopes Meirelles (2008, p. 676), cabe ao Procurador efetivar o controle da atividade administrativa em qualquer momento que se deparar com alguma irregularidade ou com indícios de sua ocorrência, sob pena de responsabilização solidária nos termos do art. 74, § 1º da CF¹³. Necessita, pois, “atuar permanente e paralelamente à atividade que deverá fiscalizada e tem que atuar independentemente de provocação, embora essa seja admissível” (CASTRO et. al., 2003, p. 247).

O exercício ex officio ocorre quando o advogado público requerer a apuração de responsabilidades por parte da Administração na constatação de alguma irregularidade seja no contencioso ou no consultivo ou quando, na mesma situação, informa ao superior hierárquico caso não seja competente para requerer, por si só, a apuração. Age mediante provocação, p. ex., na análise de um recurso administrativo acerca da atuação da Administração Pública, ou quando analisa na atividade consultiva questionamento por parte do administrador acerca de algum aspecto legal (prescrição ou direito de defesa, p. ex.) da aplicação de penalidades a servidor público.

Sobre o tema, Aldemário Araújo Castro (2007, p. 3-4) faz uma ponderação que merece destaque:

Existe uma (triste) tradição nos órgãos correicionais, com honrosas exceções, de agir basicamente mediante provocação. Pontifica uma postura passiva, a exemplo daquela guarnição, permanentemente de prontidão, para combater o fogo quando esse aparecer, mostrar a face.

É necessário, no entanto, uma inversão substancial na lógica de funcionamento dos órgãos correicionais. Exige-se, como fator decisivo de combate aos desvios administrativos, uma postura ativa consubstanciada no desenvolvimento de linhas de ação e fiscalização inteligentes e propositivas. São procedimentos que buscam se antecipar aos eventos nocivos ou identificá-los de forma mais eficiente. Grifos não originais.

 

O controle jurídico ou de juridicidade dos atos administrativos e das ações da Administração é a verificação técnica realizada por operador do Direito que afere se um determinado objeto de controle encontra compatibilidade com o sistema jurídico; para tanto, utiliza critérios hermenêuticos, argumentação jurídica, precedentes doutrinários e jurisprudenciais, entre outras técnicas. Destarte, o controle realizado pelos Procuradores é um controle jurídico interno realizado por um órgão especializado nessa função, a Procuradoria ou Advocacia Geral.

Mas ao lado desse controle jurídico há diversos outros órgãos especializados que atuam paralelamente ao controle interno. Por isso, o controle da juridicidade da atuação pública é uma atividade não exclusiva, uma vez que ao seu lado, ainda no controle interno, estão o controle hierárquico das diversas chefias competentes, o controle das Corregedorias Gerais ou Controladorias Gerais, o controle de resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial por órgãos técnicos especializados normalmente do Ministério ou Secretaria de Planejamento (art. 74, II da CF¹⁴), o controle dos demais órgãos técnicos, entre outros.

Além disso, a especialização do controle também é uma realidade, conforme destaca Caterina Castro e outros (2003, p. 248) no sentido de que “a crescente complexidade técnica e quantitativa do aparelho estatal, a multiplicação das categorias de interesses e o incremento das exigências éticas por parte da sociedade, tornaram insuficiente o controle baseado no princípio da hierarquia, exigindo a criação de órgãos especializados para realização do controle interno da Administração Pública”.

Nesse contexto, surgem diferenciações quanto ao processo de divisão do trabalho técnico em órgãos especializados, podendo ser atividades/órgãos jurídicos, contábeis, financeiros, orçamentários, entre outros. Nas palavras de Aldemário Araújo Castro (2007, p. 2), trata-se de “uma verdadeira pluralização de centros de poder para tornar mais eficientes os controles recíprocos no exercício das funções públicas”.

Além da existência de diversos órgãos de controle interno, com o objetivo de eficiência do sistema, há a necessidade de integração entre estes diversos órgãos. Desse modo, ressaltam Castro e outros (2003, p. 248) que “a necessária integração do sistema de controle interno, assim exigida pela Constituição Federal, a Advocacia Pública deverá participar da constituição, organização e funcionamento do respectivo órgão especializado e responsável pelo controle interno da respectiva unidade federativa”. Como se vê, “um controle não afasta outro, senão que compõem um sistema, cuja transcendental importância no direito contemporâneo vai ganhando maior expressão” (CARDOSO, 1993, p. 121).

O objeto de controlável pode ser tanto a legalidade quanto o mérito. A advocacia Pública somente controla a legalidade dos atos e processos administrativos; não está apta a realizar o controle de mérito, uma vez que conveniência e oportunidade é um critério aferível pelo administrador ou por instância políticas em sentido amplo, não sujeitas a um controle jurídico.

Cléia Cardoso (1993, p. 119) ressalta a existência de dois tipos de ilegalidade: a objetiva e a subjetiva. Será ilegalidade objetiva, continua a autora, “o agir em desconformidade à lei sem que dele resulte prejuízo a interesse juridicamente protegido, e ilegalidade subjetiva a desconformidade do agir em confronto com a lei, quando dele resultar a violação de qualquer interesse juridicamente protegido”. É a ilegalidade subjetiva realizada pela Administração que tem relevância para o prazo decadencial de 5 anos para a revisão do ato, conforme o art. 54 da Lei nº 9.784/99. A objetiva pode ser revista a qualquer tempo.

A imperiosa observância do princípio da legalidade é decorrência lógica da indisponibilidade do interesse público. Por isso, a Administração está adstrita à rigorosa observância desse princípio que, como destacado no capítulo introdutório, não se restringe mais somente ao cumprimento da lei, mas desmembra-se no controle da legalidade estrita, da legitimidade e da licitude.

A primeira refere-se à verificação de compatibilidade da ação administrativa com a Lei e o Direito, onde estão contidos como parâmetros de controle os princípios administrativos não só da legalidade, mas da impessoabilidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A segunda forma de controle tem sede constitucional no parágrafo único do art. 1º da CF, que diz que todo poder emana do povo, e na expressão Estado Democrático de Direto, sobretudo na designação democrático que se refere à legitimidade – compatibilidade da ação estatal com os anseios do povo.

A terceira, com fundamento constitucional do art. 37, caput da CF, revela a evolução sobre os objetos controláveis, uma vez que o cumprimento da lei, dentro dos padrões neoconstitucionais de aproximação do direito com a moral, não se restringe mais somente à aferição da legalidade estrita, mas busca, sobretudo, sua compatibilização com a moralidade administrativa. O enfoque atual é o aumento do controle sobre a ética pública. Cléia Cardoso (1993, p. 119) afirma que a licitude está ligada também “ao dever de boa administração, embora até hoje não se tenha alcançado a desejada clareza na previsão doutrinária de seu conceito”.

O próprio art. 1º, caput da Constituição Federal estabelece parâmetros para esse controle no sentido de que a expressão Estado Democrático de Direito reflete na palavra Democrático sua afeição pela legitimidade e pelo controle das atividades estatais pelo povo e no signo de Direito, a observância ao ordenamento jurídico como sistema a ser respeitado tanto pelo Estado como por toda a sociedade. É a própria existência de controle que nutre e alimenta a democracia nacional.

Caterine Castro e outros (2003, p. 245) lembram que o controle de legalidade “também não pode descurar da razoabilidade e da proporcionalidade, não indo além nem aquém daquilo que o interesse público exigir”. Como até mesmo o controle judicial de legalidade tem se aproximado do mérito administrativo através da utilização desses parâmetros com o intuito de evitar lesão ao interesse ou finalidade públicos, o controle administrativo realizado pelas Procuradorias também pode se utilizar da razoabilidade e proporcionalidade para afastar comportamentos que possam resultar em problemas futuros.

Um dos mais significativos exemplos do papel de guardiã da juridicidade, ressalta Aldemário Araújo Castro (2007, p. 3), “pode ser observado no controle administrativo de legalidade para fins de inscrição de débito em Dívida Ativa. (…). Com efeito, o crédito do Poder Público poderá ter seu registro negado, por vícios jurídicos identificados, com claro e direto prejuízo pecuniário para o Erário”.

Além disso, a atividade de controle faz parte da “competência típica desses órgãos” (ROCHA, 2001, p. 185). Destarte, realiza-se no seio de todas as atividades realizadas pelo Procurador¹⁵ e é, ao mesmo tempo, também uma atividade típica de Estado. Insere-se no âmago de todas as atividades típicas, mas é também de forma isolada tipicamente uma função de Estado. O que garante a atribuição de seu exercício de forma isolada.

Na representação judicial, em que pese menos frequente que na atividade consultiva, a atividade de controle também se mostra presente. Entre os meios judiciais de controle da atividade administrativa, destacam-se a ação de improbidade (art. 17, caput e § 3º da Lei nº 8.429/92), a ação civil pública (art. 5º, caput e § 2º da Lei nº 7.347/85) e a ação popular (art. 6º, § 3º da Lei nº 4.717/65).

Além dessas ações, no atuar da função contenciosa, o advogado público deve verificar se os fatos que ensejaram a demanda judicial ocorreram com desvio funcional de algum servidor ou administrador, quais as causas materiais da demanda. Caso constate nessa atividade descumprimento legal ou da finalidade pública por parte da Administração, deve o Procurador requerer a instauração de sindicância ou processo administrativo para a apuração de responsabilidades, bem como sugerir administrativamente a convalidação ou anulação do ato. Trata-se, pois, da atuação de ofício da atividade de controle interno na atividade postulatória.

Destarte, conforme conclusão de Luciane Moessa de Souza (2008, p. 144), “os fatos que chegam ao conhecimento do advogado público por meio de um litígio judicial não poderão ser ignorados (…)”. Derley Barreto Silva Filho (1997, p. 7), no mesmo modo, destaca que a atuação do Procurador no contencioso também empossa a atividade de controle de legalidade:

Vale notar, para concluir este tópico, que, muito embora o advogado público, na atividade contenciosa, tenha o dever de defender a tese estatal – e não propriamente a sua convicção -, isto não implica dizer que ele não exerça uma forma de controle de legalidade dos atos administrativos. Isso se evidencia quando, deparando-se com um ato ilegal, ele procede a representações às instâncias competentes, sugerindo providências de correção, de anulação e, até mesmo, de responsabilização da autoridade pública, tudo visando a defender eficientemente o interesse público (e, também, proteger-se contra eventuais acusações).

Por conseguinte, mesmo reflexa ou indiretamente, os advogados públicos investidos na função postulatória participam da atividade de controle interno da legalidade (…). Grifos não originais.

 

Um exemplo prático ocorrido no contencioso que bem ilustra a atividade de controle interno por parte da Procuradoria ocorreu em ação de responsabilidade civil do Estado diante da deterioração do corpo de um cidadão recém falecido em hospital da rede pública. Constava das informações da Administração que foi verificado pela equipe de plantão do turno seguinte que houve omissão por parte da equipe que entregara o turno em guardar o corpo na geladeira, provocando sua deterioração. Diante disso, o Procurador do feito requereu que a Secretaria de Saúde apurasse os fatos para a identificação do(s) responsável(is) e, se fosse o caso, aplicação de penalidade.

Na representação extrajudicial, por sua vez, quando da assinatura de uma escritura pública ou de um contrato deve observar se todas as formalidades foram observadas, além da verificação material do ato – razoabilidade – antes de firmar o termo. Encontrando irregularidades deve tomar as devidas providências, além, por óbvio, de não firmar o ato.

Na consultoria, atividade, em regra, preventiva, o advogado público deve identificar se há compatibilidade do ato ou processo às normas legais aplicáveis, aos princípios de regência, à finalidade pública e ao interesse público, mesmo que tenha que dizer que o Estado errou. Atividades de controle estas que, por ocorrerem antes da ocorrência da lesão, refletem em ganhos na preservação da legalidade e do patrimônio público. A importância da atividade de controle realizada pela consultoria jurídica do Estado é demasido grande diante de seu caráter preventivo e da possibilidade de sua realização de ofício, em conformidade com o princípio da autonomia de impulso¹⁶.

A consultoria jurídica “representa nítido caráter preventivo de controle interno da legalidade, sendo, naturalmente, um instrumento para coibir a ação de agentes públicos que possa desrespeitar direitos fundamentais ou lesar o erário e que, no mais das vezes, só chegam a ser responsabilizados através do recurso a medidas judiciais repressivas que têm se revelado insuficientes para reparação do patrimônio público, reforçando a sensação de impunidade” (CASTRO et. al., 2003, p. 250).

Luciane Moessa de Souza (2008, p. 145) complementa informando que na atividade consultiva “a prevenção de ilícitos através de orientações expedidas de ofício pelos advogados públicos não só pode como deve ocorrer, não devendo o advogado quedar-se inerte à espera de que consultas lhe sejam formuladas pelos órgãos públicos interessados”.

Assessoramento jurídico é a função do advogado público que mais se aproxima das decisões acerca da confecção e adequação de políticas públicas por parte do governo. Por isso, sua função torna-se bastante relevante, vez que nessa seara é possível evitar uma série de danos aos princípios administrativos, ao meio ambiente ou ao Erário. Atividade profilática esta que demonstra como o controle jurídico interno realizado pela Advocacia Pública pode ser favorável ao interesse público.

Com isso, na realização de todas as suas funções constitucionalmente delineadas, a Advocacia Pública realiza direta ou indiretamente essa função de controle impondo o respeito à lei, ao ordenamento jurídico, aos princípios democráticos e à ética pública, mesmo que para tanto tenha que agir contrariamente aos interesses do governo ou dos governantes para a preservação dos interesses do Estado.

A atuação do advogado público pode ocorrer nos três momentos possíveis. Pode ser, portanto, preventivo, concomitante ou repressivo.

Controle prévio é o que antecede a conclusão do ato ou da atividade administrativa, exercido com base em projeções de dados e pesquisas reais ou pela comparação dos resultados prováveis com aqueles que se pretende alcançar.

O controle concomitante é aquele que acompanha a realização ou operatividade do ato ou da atividade administrativa, verificando-se a regularidade de sua formação e a produção de seus efeitos e evitando-se o cometimento de falhas, desvios ou fraudes.

Já o controle subseqüente é o que se efetiva após a conclusão do ato ou da atividade administrativa controlada, visando corrigir eventuais defeitos, declarar a sua nulidade ou dar-lhes eficácia (CASTRO et. al., 2003, p. 246).

 

O controle da Advocacia Pública é preventivo quando atua na consultoria jurídica evitando a ocorrência de dano como, p. ex., quando desaprova um edital de licitação viciado, ou quando não permite a realização de um concurso público nos moldes erroneamente propostos pela administração, prevenido, com isso, a prática de ilícitos.

É concomitante quando atua na atividade de assessoramento, ao lado do administrador público, na confecção das políticas publicas por ele determinadas, informando sua total adequação à legalidade em sentido amplo, sua adequação parcial ponderando as medidas jurídicas cabíveis para a compatibilização das ações governamentais ao ordenamento ou afirmando sua total incompatibilidade com o sistema. Tanto na desaprovação total da política pública proposta, quanto na parcial o Procurador deve deixar consignada sua opinião técnica para que haja responsabilização futura dos responsáveis caso insistam na ilegalidade.

A atividade de consultoria também pode ser concomitante à ação estatal quando o administrador sobresta uma ação administrativa tão somente para provocar a emissão de um parecer com o intuito de aferir a legalidade sua legalidade. Nesse caso, a confecção do parecer será concomitante à atuação estatal.

O controle posterior é exercido normalmente pela verificação de responsabilidade do administrador, do servidor público ou do particular que eventualmente cause dano ao Estado. Essa responsabilização pode se dar na esfera administrativa, civil, penal ou político-administrativa.

 

1. Sua inserção no modelo estatal contemporâneo

No modelo estatal contemporâneo, nota-se a crescente preocupação com as atividades de controle. Não subsiste somente aquele controle clássico, burocrático que assinalava diariamente a sua ineficiência. Agora, os novos modelos de controle, tanto interno quanto externo, demonstram uma realidade diversa.

Nesse sentido, Aldemario Araujo Castro (2007) destaca que na modernidade verifica-se “a insuficiência dos instrumentos clássicos ou tradicionais de controle da atuação da Administração Pública”.

No novo cenário, destacam-se órgãos de controle cada vez mais especializados e, por isso, mais eficientes. Entre estes órgãos especializados citam-se recém criada a Controladoria Geral da União – CGU, instância de controle contábil, orçamentário e funcional da Administração Pública federal; as Corregedorias Estaduais, com foco no desvio funcional, muitas com menos de cinco anos de criação, como, p. ex., a Corregedoria Geral do Distrito Federal; a criação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP no início de 2005, para o controle interno dos respectivos órgãos; a especialização do trabalho de auditoria dos Tribunais de Contas; entre outros.

Ao lado da especialização encontra-se a valorização do controle técnico. As instâncias políticas de controle, como o controle das contas do Presidente de República pela Câmara dos Deputados (art. 49, IX da CF), continuam existindo, mas a tendência que se nota pela criação dos citados órgãos é que o controle técnico tem sido mais privilegiado.

Portanto, no Estado contemporâneo, há uma valorização do exercício da função de controle.

Nesse contexto, insere-se a atividade de controle exercida pela Advocacia Pública, a qual também se insere nos dois aspectos citados, é um controle especializado, pois é um órgão jurídico institucionalizado que contém essa função¹⁷, e é uma espécie de controle técnico, porque exige uma atividade profissional restrita (a advocacia).

Diante, disso é possível afirmar que a Advocacia Pública está inserida no sistema como um dos órgãos que se propõe a reduzir os problemas como desvio de verba pública, desvio de função, prescrição administrativa, entre outros. É, pois, um meio nas mãos do Estado contemporâneo para a solução dos desafios a ele postos.

Nas palavras de Aldemario Araujo Castro (2007) “a crescente complexidade da vida econômica, política e social, inclusive com o alargamento do papel e do “tamanho” do Estado, decretou a insuficiência dos instrumentos clássicos ou tradicionais de controle da vida democrática dentro e fora do Poder Público”. Nesse cenário, a Advocacia Pública passa a exercer um importante papel na realização dos fins do Estado nessa sociedade plural.

 

Conclusão

O estudo ora finalizado teve como meta a investigação das peculiaridades afetas do controle exercido pela Advocacia Pública para, depois, verificar como esse modelo se insere nos desafios do Estado atual.

Foi demonstrado que a atividade de controle exercida insere-se em um modelo amplo de controle da atividade estatal. Com essa atividade, o Estado fica mais bem preparado para enfrentar os desafios de uma sociedade plural e complexa, uma vez que a análise jurídica realizada pelas Procuradorias tem o condão de trazer para a legalidade condutas que caminhavam para a ilegalidade ou lá já se encontravam.

Com uma estrutura de controle transparente e presente, eventuais afrontas aos princípios administrativos e ao patrimônio público serão rechaçadas sempre que o Procurador conseguir identificar vestígios de ilegalidade. É, pois, mais uma instituição de controle, mas não qualquer instituição, mas a única que age internamente na verificação jurídica da ação estatal.

O controle realizado no âmbito das licitações e contratos, cujo parecer do advogado público tornou-se obrigatório a partir da Lei 8.666/93, é mais um ponto de reforço à conclusão de que a Advocacia Pública tem um especial papel para a busca de soluções para os desafios do Estado Contemporâneo.

Conforme exposto, a especialização das funções e o respeito às prerrogativas decorrentes da nova estruturação constitucional colaboram para o incremento dessa atividade de controle da juridicidade das ações estatais, para usar o citado termo de Diogo de Figueiredo. Controle este que se dá a partir da compatibilização das ações do Estado com a Constituição Federal e com a lei em sentido estrito.

 

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