Particolarmente interessante appare la problematica concernente l’individuazione del titolo esecutivo che può abilitare alla attivazione di un procedimento di esecuzione forzata, in caso di inadempimento di obbligazioni pecuniarie traenti origine da un verbale di separazione consensuale seguito dal relativo decreto di omologazione del tribunale.
Il verbale, nel modello procedimentale delineato dall’art. 711 c.p.c., è, come è noto, l’atto destinato a contenere l’accordo a vivere separati, le condizioni relative all’affidamento ed all’educazione dei figli minori e tutte le clausole di carattere patrimoniale (riguardanti i coniugi ed il mantenimento della prole) regolatrici dell’assetto economico della separazione consensuale.
Ai fini che in questa sede interessano, occorre muovere dall’ipotesi che si configura allorquando, al momento della redazione del verbale di separazione, le parti si siano obbligate a prestazioni di natura pecuniaria chiaramente specificate e ben determinate nel quantum (eventualmente, a conferma o a modifica delle condizioni di separazione già indicate nel ricorso introduttivo).
Ebbene, in tal caso, qualora, dopo la omologazione del tribunale, tali obbligazioni siano rimaste inadempiute, potrebbe il creditore immediatamente promuovere una azione esecutiva? Ed in virtù di quale titolo?[1]
Avviamo l’esame della tematica limitando, in un primo momento, il campo d’osservazione al decreto di omologazione del tribunale, senza prendere, dunque, in considerazione il verbale di separazione, e scindendo, in tal modo, i due elementi (verbale e decreto) che concorrono a costituire la fattispecie complessa della separazione consensuale.
In questa prospettiva, occorre, quindi, immediatamente interrogarsi in ordine alla possibilità o meno di ricondurre tale decreto all’interno del genus dei titoli esecutivi giudiziali indicati dall’art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c.[2].
Come è noto, ai sensi di tale norma, “sono titoli esecutivi…le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva”.
Bisogna, allora, innanzitutto verificare se, con riferimento al decreto di omologazione, il legislatore abbia o meno provveduto ad una espressa attribuzione di efficacia esecutiva.
La risposta che può essere fornita sulla base dell’art. 158 c.c.[3] e dell’art. 711 c.p.c. (norma che laconicamente tratteggia il procedimento di separazione consensuale)[4] risulta di segno negativo.
Le due disposizioni, invero, non soltanto non conferiscono, in modo espresso (così come richiesto dall’art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c.), al decreto di omologazione efficacia esecutiva, ma neanche accennano al tema dell’esecuzione degli obblighi di pagamento originati dalla omologazione dell’accordo di separazione (accenno che, in teoria, avrebbe anche potuto consentire di riconoscere al decreto di omologazione, in via di interpretazione sistematica, efficacia esecutiva[5]).
Tale decreto, considerato singolarmente, non può, dunque, essere posto a base di un procedimento di esecuzione forzata[6].
A questo punto, allora, l’indagine deve necessariamente virare in direzione dell’altro (il primo, in realtà, dal punto di vista logico e temporale) elemento fondante la separazione consensuale: l’accordo dei coniugi riversato e consacrato nel verbale.
Occorre, quindi, interrogarsi circa la possibilità o meno di attivare un procedimento esecutivo in virtù del verbale contenente le pattuite condizioni di carattere patrimoniale che governano l’assetto economico della separazione.
Ebbene, a me pare che tale verbale, che viene redatto dal cancelliere sotto la direzione del presidente (ai sensi degli articoli 57 e 130 c.p.c.), sia riconducibile alla categoria degli atti ricevuti da pubblici ufficiali autorizzati dalla legge a riceverli[7].
Ci si trova, invero, di fronte ad un atto che contiene la disciplina sostanziale di un rapporto e che presenta, da un punto di vista formale, i tratti propri dei titoli indicati nell’art. 474, comma 2, n. 3, c.p.c..
Con una particolarità, però: il verbale non nasce con il connotato dell’esecutività.
Ai fini dell’efficacia (anche esecutiva) della separazione, al consenso delle parti cristallizzato nel verbale deve, infatti, aggiungersi anche la pronunzia di omologazione dell’organo giurisdizionale.
L’emanazione di tale pronunzia – che, ai sensi dell’art. 741 c.p.c., produce effetti una volta decorsi i termini previsti per la proposizione del reclamo senza che tale rimedio impugnatorio sia stato esperito[8] – costituisce, invero, condizione di efficacia dell’accordo di separazione verbalizzato; accordo che, ottenuto il crisma da parte del tribunale e, dunque, acquisito l’elemento (in origine mancante) dell’efficacia, può, a pieno titolo, rientrare tra gli atti di cui all’art. 474, comma 2, n. 3, c.p.c..
Peraltro, in sede di omologazione, il giudice deve verificare il rispetto del modulo procedimentale e valutare sia la legittimità che, limitatamente all’affidamento ed al mantenimento dei figli[9], il merito delle condizioni concordate dalle parti, senza poter giungere a modificare d’ufficio tali condizioni[10]. Conclusione, questa, ricavabile dall’art. 158, comma 2, c.c., che – con riferimento alla fattispecie più delicata e rilevante, vale a dire proprio al caso in cui l’accordo dei coniugi circa l’affidamento ed il mantenimento dei figli sia in contrasto con l’interesse di questi ultimi – consente al giudice non di inserire ex officio nuove clausole, ma di riconvocare i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, di rifiutare allo stato l’omologazione.
In sintesi, il tribunale può concedere o negare l’omologazione, ma non ha il potere di sostituirsi alla volontà dei coniugi.
Nel sistema tratteggiato dal legislatore, con il decreto di omologazione, il giudice non può, dunque, imporre uno schema economico di separazione diverso da quello indicato dalle parti.
Il provvedimento di omologazione, di per sé, non regolamenta i rapporti sostanziali tra le parti, non individua la trama di diritti ed obblighi nascenti dalla separazione[11]. A ciò provvede invece, in modo specifico, l’accordo contenuto nel verbale. Il che spiega il motivo per cui il legislatore non ha attribuito a tale decreto efficacia esecutiva.
Nella materia de qua è, allora, il verbale (e non il decreto di omologazione) che può fondare, quale titolo esecutivo, l’esecuzione forzata in caso di inadempimento di obbligazioni pecuniarie[12] [13].
Conseguentemente, tale verbale, e non il decreto, deve essere munito, ai sensi dell’art. 475 c.p.c., della formula esecutiva.
E sempre in quest’ottica, ai fini di una valida attivazione del processo di esecuzione (in ottemperanza a quanto disposto dall’art. 479, comma 1, c.p.c.), deve ritenersi sufficiente la notifica del solo verbale spedito in forma esecutiva; verbale, ovviamente, “corredato dall’attestazione del cancelliere circa la pronuncia del decreto di omologazione e l’acquisizione dell’efficacia propria di questo provvedimento”[14].
Una diversa soluzione andrebbe, però, ricercata ed adottata nell’ipotesi che il decreto imponga condizioni di separazione stabilite d’ufficio dal tribunale (ipotesi, questa, abnorme in quanto, come detto, assolutamente incompatibile con l’attuale modello procedimentale) o contenga nuove condizioni indicate dagli stessi coniugi solo in fase di omologazione (ipotesi, questa, remota e forse nemmeno prospettabile).
In questi due casi, invero, il decreto svolgerebbe, con riferimento all’individuazione degli obblighi delle parti, una funzione integrativa del verbale e, pertanto, unitamente a quest’ultimo andrebbe spedito in forma esecutiva e, ai sensi dell’art. 479, comma 1, c.p.c., notificato. Soluzione, questa, che, se si giustifica in considerazione della preminente necessità di indicare al debitore, in modo specifico, il diritto di credito per cui si procede in executivis, mal si concilia, però, con la scelta legislativa di non far rientrare il decreto tra i titoli esecutivi giudiziali.
Un’ultima serie di considerazioni.
Al termine di questa indagine si è approdati alla conclusione secondo cui, nel sistema della separazione consensuale, è possibile individuare nel verbale, contenente l’accordo di separazione omologato, il titolo idoneo alla attivazione di un procedimento di esecuzione forzata in caso di mancato adempimento delle obbligazioni pecuniarie in tale verbale consacrate.
Ci si può, ora, chiedere quali sarebbero le conseguenze sistematiche qualora, invece, si ritenesse non praticabile qualsiasi operazione ermeneutica sfociante nel riconoscimento dell’esecutività del decreto di omologazione e/o del verbale di separazione; qualora, cioè, si escludessero dal novero dei titoli esecutivi sia il decreto che il verbale[15].
L’analisi va, ovviamente, svolta anche in chiave costituzionale.
In uno scenario di questo genere, il coniuge creditore, per poter agire in executivis, dovrebbe necessariamente intraprendere un diverso giudizio ed attendere che lo stesso si concluda con un provvedimento espressamente qualificato come esecutivo.
Siffatta soluzione, però, solleverebbe, con riferimento al principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 Cost., seri dubbi in ordine alla costituzionalità del sistema, apparendo immotivatamente discriminatoria per i coniugi che decidano di seguire la strada della separazione consensuale[16]; e ciò, ove si consideri che, nel diverso percorso della separazione giudiziale, le parti hanno, invece, la possibilità di attivare procedimenti esecutivi sulla base di provvedimenti resi dal giudice.
Non solo.
Il fronte della ferita al tessuto costituzionale sarebbe, invero, più ampio, apparendo possibile individuare altri non trascurabili profili di illegittimità.
A ben considerare, infatti, la necessità, non giustificata da alcuna ragione di carattere logico e/o tecnico, di dover promuovere un ulteriore giudizio esclusivamente finalizzato alla formazione di un titolo esecutivo si porrebbe, a mio avviso, in contrasto anche con il principio di ragionevole durata del processo sancito dall’art. 111, comma 2, Cost. e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale ex art 24 Cost.; celerità ed effettività che vanno pienamente garantite, considerato peraltro che, in questo delicato settore del diritto di famiglia, possono venire in rilievo interessi di minori che devono, ovviamente, ricevere rapida e massima protezione.
In più, appesantire ed allungare, incomprensibilmente, l’iter processuale solo al fine di un mero confezionamento di un titolo esecutivo significherebbe conculcare, del tutto, la ratio stessa dell’istituto della separazione consensuale, che, nella visione del legislatore, mira a rendere meno gravosa, proprio dal punto di vista processuale, una, già di per sé, dolorosa vicenda personale.
Ignazio Zingales
[1] In dottrina, su tali questioni, cfr. ANDRIOLI V., Commento al codice di procedura civile, IV, Napoli, 1964, 343; AZZOLINA U., La separazione personale dei coniugi, Torino, 1966, 413 ss.; CARNELUTTI F., Efficacia esecutiva del processo verbale di separazione per consenso dei coniugi (nota a Trib. Cremona, 13 aprile 1960), in Riv. dir. proc., 1962, 660 ss.; CASTORO P., Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, a cura di CASTORO N. R. e CASTORO A. P., Milano, 2008, 20; COMOGLIO L. P. – FERRI C. – TARUFFO M., Lezioni sul processo civile, II. Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Il Mulino, 2006, 220; DI BENEDETTO M., I procedimenti di separazione e di divorzio, Milano, 2000, 372; D’ONOFRIO P., Ancora sul verbale di separazione consensuale come titolo esecutivo (nota a Trib. Cremona, 13 aprile 1960), in Giur. it., 1961, I, 2, 777-778; LUPOI M. A., sub art. 711 c.p.c., in CARPI F. – TARUFFO M., Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 2006, 2031; MANDRIOLI C., Il procedimento di separazione consensuale, Torino, 1962, 123 ss.; Id., Sull’efficacia esecutiva del processo verbale di separazione consensuale (nota a Trib. Cremona, 13 aprile 1960), in Giur. it., 1961, I, 2, 363 ss.; MONTESANO L. – ARIETA G., Trattato di Diritto processuale civile, 2. Riti differenziati di cognizione, I, 2002, 681; MORA A., La separazione consensuale, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da BONILINI G. e CATTANEO G., I, Famiglia e matrimonio, II, UTET, 2007, 624; PAJARDI P., La separazione personale dei coniugi nella giurisprudenza, Padova, 1966, 342; SATTA S., Commentario al codice di procedura civile, IV, Procedimenti speciali, 1, Vallardi, 1968, 325; VULLO E., sub art. 711 c.p.c., in CONSOLO C. – LUISO F. P., Codice di procedura civile commentato, IPSOA, 2007, 5336.
[2] Sul concetto di titolo esecutivo, cfr., per tutti, ANDOLINA I., Contributo alla dottrina del titolo esecutivo, Milano, 1982.
[3] Dispone la norma:
“La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice.
Quando l’accordo dei coniugi relativamente all’affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l’interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l’omologazione”.
[4] L’articolo stabilisce che:
“Nel caso di separazione consensuale previsto nell’articolo 158 del codice civile, il presidente, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito e procurare di conciliarli nel modo indicato nell’articolo 708.
Se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, si applica l’articolo 706 ultimo comma.
Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole.
La separazione consensuale acquista efficacia con l’omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente.
Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell’articolo precedente”.
[5] E ciò, sulla base della nota ricostruzione ermeneutica operata, con riferimento alla lettera dell’art. 474, comma 2, n. 1, c.p.c., da CARNELUTTI F., Istituzioni del processo civile italiano, I, Roma, 1956, 162, secondo cui “le parole «la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva» vanno intese nel senso che anche se l’attribuzione non sia fatta con una formula apposita, può essere fatta con un complesso di norme, dalle quali si desume che il documento deve avere tale efficacia”. Sul tema, cfr. anche VACCARELLA R., Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, UTET, 1983, 127; D’ONOFRIO P., Commento al codice di procedura civile, II, Torino, 1957, 8-9; VELLANI M., Titolo esecutivo-precetto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 1164-1165.
[6] Diversa, se non mi inganno, la posizione assunta da SATTA S., Commentario, IV, 1, cit., 325 (“Il decreto di omologazione avrà efficacia di titolo esecutivo per la parte che riguarda i provvedimenti relativi al regime di separazione”) e da DI BENEDETTO M., I procedimenti, cit., 372 (“Nessun dubbio…sulla natura di titolo esecutivo giudiziale del decreto di omologazione della separazione volontaria, ovviamente in relazione alle clausole suscettibili di esecuzione forzata, come ad esempio quelle relative all’assegno di mantenimento”).
[7] Cfr., in tal senso, ANDRIOLI V., Commento, IV, cit., 343, e CARNELUTTI F., Efficacia esecutiva, cit., 662.
[8] Sulla questione, cfr., per tutti, VULLO E., sub art. 711 c.p.c., cit., 5336, e LUPOI M. A., sub art. 711 c.p.c., cit., 2031.
[9] Cfr. COMOGLIO L. P. – FERRI C. – TARUFFO M., Lezioni, II, cit., 220.
[10] Cfr. LUPOI M. A., sub art. 711 c.p.c., cit., 2028-2029.
[11] Cfr., sul punto, CARNELUTTI F., Efficacia esecutiva, cit., 661-662, secondo cui: “…l’omologazione è bensì un provvedimento, ma non fa se non esprimere il consenso del giudice all’accordo delle parti, onde non può stare da sé perché non ne risulta alcun obbligo, che debba essere eseguito; essa non fa che avverare la condicio, alla quale è subordinata la validità della convenzione omologata. Non dunque il provvedimento deve essere eseguito, ma la convenzione, alla quale il provvedimento conferisce validità. Il provvedimento in sé, dunque, non costituisce titolo esecutivo, per quanto sia documentato separatamente dalla convenzione, non già perché la legge non lo prevede come tale, ma perché non costituisce alcun obbligo a carico delle parti”.
[12] In giurisprudenza, l’efficacia esecutiva del verbale di separazione consensuale omologato viene, sia pur laconicamente, affermata da Corte d’appello Venezia, ord. 28 aprile 1987, in Giur. cost., 1987, II, 2, 1112.
[13] Fanno, invece, riferimento alla figura del titolo esecutivo complesso AZZOLINA U., La separazione, cit., 414-415 (“negozio e decreto, necessari entrambi per concretare lo stato di separazione consensuale, sono altrettanto inscindibilmente connessi nella formazione del titolo esecutivo, che è costituito dal loro insieme, così da presentarsi come titolo esecutivo complesso”), PAJARDI P., La separazione, cit., 342 (“Si è discusso quale sia propriamente il documento che racchiude il titolo esecutivo, se il verbale, che ai sensi del 3° c. dell’art. 711 racchiude le condizioni riguardanti i coniugi e la prole pattiziamente stabilite dagli stessi, o se il provvedimento omologativo. Ma il dibattito non pare fertile: è evidente che il titolo esecutivo è di natura complessa e costituito dai due atti inscindibili”) e CASTORO P., Il processo di esecuzione, cit., 20 (“La separazione consensuale acquista efficacia, compresa quella esecutiva, con l’omologazione del tribunale che provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. Forma del provvedimento è il decreto, che costituisce col verbale di separazione consensuale un titolo esecutivo complesso”).
[14] Il virgolettato appartiene a MANDRIOLI C., Il procedimento, cit., 126.
[15] Tale rigorosa soluzione interpretativa è stata, peraltro, già adottata da Trib. Cremona, 13 aprile 1960, cit..
Diversa, invece, la posizione assunta da Corte cass., sez. I, 10 novembre 1994, n. 9393, in Mass. Giur. it., 1994, 888, secondo cui l’avente diritto al mantenimento, “anche in forza di separazione consensuale omologata, è privo d’interesse a reclamare, con il rito ordinario o con quello monitorio, una pronuncia di condanna a carico dell’obbligato, la quale si tradurrebbe nella reiterazione di un titolo di cui già gode, e non approderebbe ad alcun risultato utile, nemmeno ai fini della garanzia patrimoniale”. Va, però, notato che tale sentenza della Cassazione non chiarisce se l’efficacia esecutiva debba essere riconosciuta al decreto di omologazione o al verbale di separazione omologato o ad entrambi. Al riguardo, opta, a quanto sembra, per il verbale omologato Corte cass., sez. I, 10 settembre 2004, n. 18248.
[16] Appare utile ricordare che, proprio per violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., la Corte costituzionale, con la sentenza n. 186 del 18 febbraio 1988, in Dir. fam. e pers., 1988, 700, con nota di MOROZZO DELLA ROCCA P., Separazione consensuale omologata ed iscrizione di ipoteca giudiziale, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 158 c.c., “nella parte in cui non prevede che il decreto di omologazione della separazione consensuale costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 del codice civile”, osservando, al riguardo, che «i coniugi la cui separazione è pronunziata dal giudice ottengono una sentenza che ex art. 156, quinto comma, del codice civile “costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818”, e sono pertanto più garantiti rispetto ai coniugi separatisi consensualmente con omologazione giudiziale».
In verità, va evidenziato che il giudice rimettente (Corte d’appello Venezia, ord. 28 aprile 1987, cit.), come specificato dalla stessa Corte costituzionale, aveva sollevato, relativamente all’art. 3 Cost., “questione di legittimità costituzionale degli artt. 156 comma 5 e 158 c.c., nella parte in cui non prevedono che anche il verbale di separazione consensuale omologato dal Tribunale costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.
Il giudice a quo aveva, dunque, posto al centro della questione di costituzionalità non il decreto di omologazione, ma il verbale di separazione consensuale omologato.
Nel dispositivo, il giudice delle leggi ha, invece, fatto riferimento unicamente al decreto.
Difficile, sulla base della stringata motivazione, capire se trattasi di semplice svista o di una consapevole opzione ermeneutica fondata, dalla Corte costituzionale, su ragioni di carattere tecnico legate alla lettera dell’art. 2818, comma 2, c.c..
La questione non influisce, comunque, sui risultati raggiunti nel corso della presente indagine, non potendosi infatti, a mio avviso, affermare che, con la pronunzia in esame, la Corte costituzionale sia giunta, (addirittura) implicitamente, ariconoscere l’efficacia esecutiva di un provvedimento, quale il decreto di omologazione, che, a differenza del verbale, non è destinato, in alcun modo, a contenere la disciplina sostanziale dei rapporti nascenti dalla separazione.
Dunque, alla luce della sentenza n. 186/1988, deve riconoscersi che, nell’ambito della separazione consensuale, l’atto che costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (il decreto di omologazione) non coincide con l’atto che costituisce titolo per l’attivazione di un procedimento esecutivo (il verbale omologato).
Forse non c’è da scandalizzarsi più di tanto, ma di certo c’è da registrare una disarmonia sistematica, che, peraltro, non si attenua neanche rilevando ed enfatizzando la circostanza che il sistema conosce già il caso di un provvedimento – la condanna generica – che permette l’iscrizione di ipoteca giudiziale ma non costituisce titolo esecutivo. Troppo profonde, invero, le diversità tra le due fattispecie (diversità legate alla natura, all’oggetto ed alle finalità della pronunzia di omologazione e della sentenza di condanna generica) per poter tentare qualsiasi operazione ermeneutica di accostamento delle discipline.
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