A evolução da proteção do consumidor no pós-industrialismo

A evolução da proteção do consumidor no pós-industrialismo

Roberta Catarina Giacomo

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SUMÁRIO: Introdução. 1 – Necessidade de proteção do consumidor. 2 – O liberalismo como fonte ideológica da perspectiva consumerista: o sistema liberal e a sociedade de consumo. 3 – A globalização do sistema liberal e suas conseqüências na relação consumerista: A legislação consumerista como intervenção estatal. 4 – Sociedade hiperconsumerista. 5 – Tutela Jurídica do consumidor. 6 – A proteção do consumidor no direito comparado e pátrio: enfoque na vulnerabilidade. 7 – A figura do consumidor. 8 – Conclusão. Referências bibliográficas

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo traçar sistematicamente a evolução da proteção dos consumidores, perpassando por fundamentos de ordem sócio-econômicos, jurídicos e filosóficos. Tem-se a pretensão de introduzir conceitos fundamentais à compreensão do tema, por meio da exposição de raciocínio lógico-jurídico que permita a compreensão holística da proteção dos consumidores pelo Estado face aos fornecedores.

ABSTRACT

The scope of this work is to systematically trace the evolution of consumer protection, running through foundations of socio-economic, legal and philosophical. It is the intention to introduce fundamental concepts for understanding the subject, by exposing logical reasoning and legal enabling holistic understanding of consumer protection by the State towards the suppliers.

PALAVRAS-CHAVE

Evolução – direitos dos consumidores – proteção – liberalismo – sociedade de consumo

KEY-WORDS

Evolution – consumer rights – protection – liberalism – the consumer society

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo traçar algumas noções acerca da proteção constitucional e infraconstitucional dos direitos dos consumidores.

O tema se mostra de suma importância, considerando que na sociedade de consumo, ou de massa, há o surgimento de novos sujeitos de direito colocados como vulneráveis face às forças dominantes na sociedade, quais sejam, o mercado e o capital.

Neste sentido é que se impõe ao Estado o dever assegurado constitucionalmente de proteger os direitos dos consumidores, na sua esfera individual, como direitos e garantias fundamentais, tanto como na esfera social, como limite ao exercício da atividade econômica.

No presente trabalho tem-se a preocupação na busca pela sistematização garantidora do núcleo essencial específico do ramo de conhecimento científico objeto da teorização, no sentido de traçarem-se didaticamente as principais linhas do direito do consumidor.

Sendo o consumo parte essencial do cotidiano do ser humano e o consumidor o sujeito em que se encerra todo o ciclo econômico, não poderia mesmo tal matéria restar esquecida pelos profissionais do direito, homens públicos e cientistas[2].

Conforme será visto, a proteção ao consumidor na atualidade é mandamento constitucional e se mostra como necessária.

Mas para que se possa falar em necessidade de proteção do consumidor, deverão ser traçados os principais pontos da evolução do direito de proteção, tanto no âmbito interno como no direito comparado (posicionamentos) e internacional (positivado), dentro dos aspectos sociológicos, jurídicos e filosóficos.

Posteriormente, será feita a tentativa de incursão na dogmática do direito do consumidor, na tentativa de encontrar uma definição satisfatória do conceito de consumidor, que será abarcado por este ramo do ordenamento jurídico denominado de direito do consumidor.

Ao final, será demonstrado como o consumidor é pessoa na qual paira a presunção de vulnerabilidade, característica que irá definir todo o mecanismo de proteção do consumidor ante as forças dominantes da sociedade, e que este direito de proteção tem abrigo nos direitos fundamentais, (art. 5°, XXXII), mas também é princípio que orienta a ordem econômica (art. 170, V).

 

1) Necessidade de proteção do consumidor

Antes de adentrarmos ao tema da necessidade de proteção do consumidor, necessário se faz explicitar como foi o caminho trilhado pelo “movimento consumerista” que teve nuanças próprias, embates acirrados e por ?m uma difusão mundial da consciência de que o consumidor, diante do avanço tecnológico dos meios de produção, passara a ser a parte fraca da relação de consumo necessitando de uma legislação que resguardasse não apenas os direitos básicos, mas também que punisse aqueles que o desrespeitassem, criando toda um sistemática própria de responsabilidades.

Temos que a origem protecionista do consumidor se deu com as modi?cações nas relações de consumo, sendo esta, por seu turno, difícil de precisar seu início. Não ?camos um só dia sem consumir algo, de modo que o consumo faz parte do dia-a-dia do ser humano.

A afirmação de que todos nós somos consumidores é verdadeira. João Batista de Almeida[3] aduz que “independentemente da classe social e da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os períodos de nossa existência. Por motivos variados, que vão desde a necessidade e da sobrevivência, até o consumo por simples desejo, o consumo pelo consumo”.

Hodiernamente as chamadas relações de consumo, outrora campo exclusivo do estudo da ciência econômica, passaram a fazer parte do rol da linguagem jurídica. E o fez, dado as alterações substanciais no panorama mundial, político, econômico e jurídico que permeavam época pretérita transportando-se para o cenário atual[4].

Para Maria Antonieta Zanardo Donato, estas alterações foram introduzidas pelo liberalismo emergente do século XIX, que se in?ltrou no Direito operando sua transformação.

Mas não se pode deixar de registrar que a noção própria de consumo remonta-se ainda ao direito romano, quando se fixavam preços máximos para certos produtos alimentícios[5], época em que o os fornecedores mantinham contato direto com consumidores, em faixas restritas do mercado.

Mas foi mesmo com o advento da Revolução Industrial e a consequente substituição do sistema de produção manufatureira ou artesanal pelo de produção em escala, que em parceria com as revoluções do fim do século XVIII, ocasionou modificações substanciais profundas nas relações comerciais, sociais econômicas e jurídicas[6].

Este contexto histórico fez emergir de fato a necessidade de proteção ao consumidor, já que foi a realidade que culminou com o surgimento de uma nova categoria de indivíduos, os consumidores, que passaram a sentir os efeitos da produção em série e da ampliação das atividades empresariais e comerciais, marcadas pela massificação das operações de compra e venda. A categoria reuniu sujeitos fragilizados ante a disparidade de forças entre as partes e às técnicas agressivas de publicidade.

Retira-se de CALAIS-AULOY o argumento de que os consumidores são, ao mesmo tempo, reis e escravos da sociedade de consumo que caracteriza os países desenvolvidos[7].

Mas é somente no final do século XX que se tomou consciência da real necessidade de uma defesa mais eficaz do consumidor.

Após a transformação do panorama econômico, portanto, viu-se o nascimento do capitalismo agressivo que impôs um ritmo elevado na produção, erigindo um novo modelo social, qual seja, a sociedade de consumo (mass consumption society) ou sociedade de massa. Instaura-se um novo processo econômico, causando profundas e inesperadas alterações sociais[8].

Não há dúvidas de que as relações de consumo ao longo do tempo evoluíram drasticamente. Do primitivo escambo e das minúsculas operações mercantis da sociedade romana, tem-se hoje complexas operações de compra e venda, que envolvem milhões de reais ou de dólares.

Para trás ?caram aquelas relações de consumo que estavam intimamente ligadas às pessoas que negociavam entre si, para dar lugar às “operações impessoais e indiretas, em que não se dá importância ao fato de não se ver ou conhecer o fornecedor. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em série, para um número cada vez maior de consumidores. Os serviços se ampliaram em grande medida[9]. E essa produção em massa aliada ao consumo em massa, originou a sociedade de consumo ou sociedade de massa.

Esta nova forma de vender e comprar trouxe em seu bojo o poderio econômico das macro-empresas de imporem seus produtos e mercadorias àqueles (consumidores) tornando o mercado a nova “monarquia” [10] ou as empresas detentoras da força que é o “sistema econômico” [11].

Devido a esta imposição, os consumidores começaram a enxergar que estavam mais para súditos do que para monarcas, bem como estavam desprotegidos e vulneráveis às práticas abusivas das empresas e para tanto necessitavam de proteção legal.

A partir dessa fundamental constatação, vários ordenamentos jurídicos do mundo todo passaram a reconhecer a ?gura do consumidor e, sobretudo a sua vulnerabilidade, outorgando-lhes direitos especí?cos.

O caminho natural da evolução nas relações de consumo certamente acabaria por re?etir nas relações sociais, econômicas e jurídicas do mundo. A partir deste evento, a tutela do consumidor ganhou espaço no seio jurídico, e os debates entorno da matéria iniciaram-se face às novas situações decorrentes do desenvolvimento econômico e das relações de consumo.

Esse entendimento é corroborado por João Batista de Almeida[12] que citando Camargo Ferraz, Milaré e Nelson Nery Júnior, aduz que a tutela dos interesses difusos em geral e do consumidor em particular deriva das modi?cações das relações de consumo e evidenciam que: “o surgimento dos grandes conglomerados urbanos, das metrópoles, a explosão demográ?ca, a revolução industrial, o desmesurado desenvolvimento das relações econômicas, com a produção e consumo de massa, o nascimento dos cartéis, holdings, multinacionais e das atividades monopolísticas, a hipertro?a da intervenção do Estado na esfera social e econômica, o aparecimento dos meios de comunicação de massa, e, com eles, o fenômeno da propaganda maciça, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes voltaram-se contra ele próprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e atingindo inevitavelmente os interesses difusos. Todos esses fenômenos, que se precipitaram num espaço de tempo relativamente pequeno, trouxeram a lume à própria realidade dos interesses coletivos, até então existentes de forma latente despercebidos”.

A realidade descrita trouxe a iminente necessidade de criação de medidas de efetiva proteção ao consumidor.

Fernando Rodrigues Martins[13] esclarece a questão de forma semelhante, ao citar Othon Sidou, que, com apoio em Pirenne, afirma que desde a Idade Média já havia a noção de proteção ao consumidor frente aos produtos concebidos pelos artesãos, acentuando que “o que deu dimensão enormíssima ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, ao ponto de impor-se como tema de segurança do Estado do mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar para o Estado incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a consequente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno do desconhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, a aplicação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente[14]”.

Diante toda esta realidade acima detalhada, portanto, percebeu-se que o liberalismo econômico havia de se conciliar com os princípios da justiça social e os valores individuais abstratos hão de mesclar-se com os valores sociais reais que passaram também a atingir a vida dos contratos.

Nestas duas décadas entramos definitivamente numa sociedade de consumo de massa na qual estão presentes elementos que caracterizam este momento. A sociedade de consumo tem como regras: a produção em série de produtos, distribuição em massa de produtos e serviços, publicidade intensa para a oferta dos mesmos, a utilização dos contratos e adesão na contratação dos produtos e serviços, como forma padronizada de concretizar os negócios, e disponibilidade generalizada de crédito ao consumidor, facilitando o acesso a realização de seus desejos.

A sociedade de consumo estabelece outra característica, a redução da vida útil dos produtos. É preciso criar necessidade e ao mesmo tempo a insatisfação entre os consumidores para que produtos e serviços sejam descartados. Este é o entendimento de Zygmunt Bauman:

A sociedade de consumidores desvaloriza a durabilidade, igualando “velho” a “defasado”, impróprio para continuar sendo utilizado e destinado à lata de lixo. […]. A sociedade de consumidores é impensável sem uma florescente indústria de remoção do lixo. Não se espera dos consumidores que jurem lealdade aos objetos que obtêm com a intenção de consumir[15].

Ao desvalorizar a durabilidade e estimular a insatisfação do consumidor, estão sendo criadas necessidades, para atender estas demandas é preciso que a indústria coloque novas mercadorias, surge aí o desejo de se manter atualizado para impressionar o grupo no qual se convive. Esta rápida obsolescência cria a indústria do lixo, o que contraria as regras da prática de um consumo sustentável o reflexo direto é sentido no ambiente que precisa cada vez produzir mais.          

Para Baumann é preciso entender que a sociedade de consumo prospera enquanto consegue tornar perpétua a não satisfação de seus membros (e assim, em seus próprio termos, a infelicidade delas). O método explícito de atingir tal efeito é depreciar e desvalorizar os produtos de consumo logo depois de terem sido promovidos no universo dos desejos dos consumidores[16].

Diante desta nova realidade da sociedade de consumo surgida tem sido imprescindível, portanto, a intervenção do direito na proteção do consumidor. Ocorre que não apenas a característica sócio-econômica teve o condão de introduzir o direito do consumidor.

Segundo Cláudia Lima Marques, existem três maneiras de introduzir o direito do consumidor. A primeira é através de sua origem constitucional, que poderíamos chamar de introdução sistemática, através de valores (e direitos fundamentais) que a Constituição Federal de 1988 impôs no Brasil. A segunda é através da filosofia de proteção dos mais fracos ou do princípio tutelar (favor debilis), que orienta o direito dogmaticamente, em especial as normas do direito que se aplicam a esta relação de consumo. Esta segunda maneira de introduzir o direito do consumidor poderíamos chamar de dogmático-filosófica. A terceira maneira é através da sociologia do direito, ao estudar as sociedades de massa atuais, a visão econômica dos mercados de produção, de distribuição e de consumo, que destaca a importância do consumo e de sua regulação especial. Essa terceira maneira poderíamos denominar de introdução sócio-econômica ao direito do consumidor[17].

Para que se possa entender o direito do consumidor, é necessário, portanto, não apenas entender o tema sob o aspecto sócio-econômico, mas também que se faça a introdução sistemática com a inserção no sistema de valores e de direitos fundamentais da Constituição Federal e a orientação dogmático-filosófica do sistema normativo de proteção do consumidor.

 

2) O liberalismo como fonte ideológica da perspectiva consumerista: o sistema liberal e a sociedade de consumo

Inicia-se a introdução ao direito do consumidor por seus fundamentos sócio-econômicos, entendendo como o fenômeno do liberalismo econômico e da globalização influenciaram toda a evolução do direito do consumidor no mundo.

O sistema liberal, que surge no século XVIII, e se desenvolve até nossos dias, partiu de pressupostos nascidos e forjados numa sociedade que, de longe, se diferencia da atual. O seu aparecimento no século XVIII, ápice no século XIX, quase desaparecendo na primeira metade do séc. XX e, por fim, seu ressurgimento no fim do século XX, demonstra a existência de crenças e descrenças tanto sobre os parâmetros delineadores de tal sistema quanto dos reais benefícios que ele pode prestar à humanidade.

O liberalismo possui suas raízes em tradições e pensamentos já desenvolvidos na Antiguidade Clássica[18], que se afirmaram no fim dos séculos XVII e XVIII, em duas correstes principais: a construtivista continental e a evolucionista da Grã-Bretanha. A construtivista “originou-se da nova filosofia do racionalismo, desenvolvida sobretudo por René Descartes (mas também por Thomas Hobbes na Inglaterra) e que atingiu sua maior importância no século XVIII através dos filósofos do iluminismo francês. Voltaire e J.J. Rousseau foram os dois mais influentes representantes desta corrente intelectual que culminou na Revolução Francesa[19].

Por outro lado, a corrente evolucionista desenvolveu-se na Inglaterra.  Essas duas correntes intelectuais, que abrangem os mais importantes conteúdos daquilo que mais tarde, no século XIX, se chamou de liberalismo concordavam em alguns pontos importantes como a exigência da liberdade de pensamento, liberdade de expressão e liberdade de imprensa[20].

Sendo o liberalismo uma doutrina política, é natural que surjam controvérsias sobre os reais objetivos dessa doutrina. Se, por um lado, uns afirmam que o liberalismo utiliza-se dos ensinamentos da ciência econômica, e procura enunciar quais os meios a serem adotados para que a humanidade possa elevar seu padrão de vida[21], outros vêem no liberalismo apenas a possibilidade de crescimento de uma pequena camada da população, aqueles que, mais fortes, conseguem dominar os mais fracos.

No que se refere ao Estado, o liberalismo atribui a ele as funções de proteger a propriedade, a liberdade e a paz, o que revela um Estado mínimo e fraco perante qualquer direcionamento, seja político, seja econômico. No dizer de Bonavides, “Com a construção do Estado jurídico, cuidavam os pensadores do direito natural, principalmente os de sua variante racionalista, haver encontrado formulação teórica capaz de salvar, em parte, a liberdade ilimitada que o homem desfrutava na sociedade pré-estatal ou dar a essa liberdade função preponderante, fazendo do Estado o acanhado servo do indivíduo[22].

A burguesia revoltada contra o Absolutismo utilizou essas idéias para a destruição do já decadente Estado medieval e firmar-se no poder. A posição liberal teve sua razão de ser, para a época em que o sistema foi pensado, vez que a burguesia tinha pretensões de se libertar do absolutismo e, por isso, a idéia de liberdade plena estava presente com efusividade no discurso, que ainda manifestava a igualdade de todos os homens. Assim, o liberalismo efetuou mudanças significativas no sistema social da época, entre outras, “O status foi substituído pelo contrato como alicerce jurídico da sociedade. A uniformidade de crença religiosa deu lugar a uma diversidade de credos em que até o ceticismo encontrou um direito à expressão. O vago império medieval do jus divino e do jus naturale cedeu ao poder irresistível e concreto da soberania nacional. O controle da política por uma aristocracia cuja autoridade assentava na propriedade da terra passou a ser compartilhado com homens cuja influência derivava unicamente da propriedade de bens móveis[23].

Para se entender as posições referentes ao Estado, é importante a análise das idéias de Hobbes e Locke, que propuseram o contratualismo como forma de criação do Estado.

Em Hobbes, tem-se o estado de natureza como um primeiro momento do homem, quando ele se apresenta como um ser anti-social, individualista, egoísta. A partir dessas características, o momento imaginado seria da guerra geral do homem contra o homem, quando se nota o império da lei do mais forte. Momento peculiar em que a teoria evolucionista de Darwin seria aplicada para o desenvolvimento e vitória do mais forte, em uma competição sem fim. Nas palavras de Hobbes: “Os homens não tiram prazer algum da companhia uns dos outros (e sim pelo contrário, um enorme desprazer), quando não existe um poder capaz de manter todos em respeito” [24].

A forma encontrada para dar solução a esse estado de confusão generalizada, discórdia e desrespeito ao outro e à vida é o contrato que faz com que o homem abra mão de sua liberdade, do seu direito de natureza – entendido este, por Hobbes, como a “liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, da maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida, e conseqüentemente de fazer tudo aquilo que seu próprio julgamento e razão lhe indiquem como meios adequados a esse fim[25].

A partir disso, o homem, em um estado de natureza, regraria por si mesmo suas relações. Através de uma observação rápida pode-se pensar que essa forma de autotutela seria perfeita; todavia, quando se insere esse estado em um grupo real de indivíduos, o resultado é catastrófico. Instaura-se a barbárie. Os indivíduos, ao perceberem a possibilidade de auto-regência, passam a abusar da força e do poder para sobrepujar outros. Além disso, um pensamento que pressupõe um estado onde todos os indivíduos se encontrariam iguais e livres é absolutamente hipotético, pois requer um momento “zero”, ou seja, antes de qualquer possibilidade de um indivíduo subjugar outro.

Assim, a liberdade e a igualdade, presentes no estado de natureza proposta por Locke são instáveis. Pois, a partir do momento em que o indivíduo não consegue garantir sua sobrevivência por si, obriga-se a negociar com outros indivíduos para conseguir, de alguma forma, prover seu sustento e sua proteção.

Rousseau tem uma perspectiva diferente sobre os aspectos de igualdade e liberdade no Estado de natureza. Primeiramente, o autor duvida que algum dia tenha o homem vivido em um perfeito Estado de natureza, pois é difícil provar que tenha, em alguma época, tal ordem absolutamente natural.

Pressupõe, assim, que sempre tenha existido alguma espécie de pactualidade entre os homens. Todavia pode-se falar em uma desigualdade natural, podendo ser classificada de duas formas, “a primeira é chamada de natural ou física, por ser estabelecida pela natureza e que consiste na diferença das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; a outra, que se pode chamar de desigualdade moral ou política, porque depende de uma espécie de convenção que é estabelecida ou pelo menos, autorizada pelo consentimento dos homens. Esta consiste em vários privilégios de que gozam um em prejuízo de outros, como o serem mais ricos, mais poderosos e homenageados do que estes, ou ainda por fazerem-se obedecer por eles[26].

Percebe-se que Rousseau, mesmo não aceitando a idéia de um homem natural bruto e selvagem, aceita as características expostas a partir do Estado natural que Locke confere anteriormente. Assim, a liberdade de auto-organização, sem qualquer sistema limitador de conduta, desencadeará em desigualdade. A partir disso, o autor sabiamente descreve as possíveis ações dos indivíduos de uma forma mais realista que os pensamentos, com bases ideológicas cristãs, de Richard Hooker, defendidos por John Locke nesse ambiente.

No entanto, não é o Estado de natureza o principal foco de estudo do presente trabalho, mas a idéia de ambiente que e apresenta. Um ambiente onde os homens podem organizar-se por sua própria sorte, sem qualquer interferência. Questiona-se a real existência de liberdade e de igualdade.

Pode-se afirmar a existência de liberdade, todavia caberá ao indivíduo conquistá-la e mantê-la perante os outros, ou seja, essa só será possível a partir do momento em que se obtém poder para vencer a diferença que sobrepuja o indivíduo ao interesse de outrem; caso contrário viverá com sua liberdade à mercê da vontade daquele que é superior.

Sobre a igualdade, serão iguais aqueles que tiverem força para ser, e também aqueles que forem considerados iguais por quem tem poder.

Assim, novamente o fraco perece, permanecendo sob a vontade dos que acima dele se encontram, os iguais. Não existe, nesse ambiente, um patamar mínimo de igualdade, ou seja, o indivíduo será considerado inferior, igual ou superior, dependendo de a quem esteja sendo comparado. Assim, o indivíduo pode ser considerado igual em um primeiro momento e, depois, ser considerado superior ou inferior, podendo da mesma forma oscilar de acordo com a circunstância. Ou seja, não é possível estabelecer um parâmetro de igualdade diante de uma grande complexidade de situações e indivíduos.

Na Europa do século XVII e XVIII, o mercado capitalista se desenvolveu com o incremento da produção e do comércio; é o início da Revolução Industrial, que reclama pela consolidação das novas idéias nos âmbitos social, econômico e político. “Nessa conjuntura, teorias políticas afloraram tendo como objeto axial o comportamento humano, afirmando serem os interesses individuais e egoístas os motivadores do agir humano” [27].

Se o capitalismo se desenvolveu juntamente com o liberalismo, pode-se afirmar com Hunt, que “das idéias dos capitalistas sobre a natureza da humanidade e suas necessidades de serem livres das grandes restrições econômicas é que nasce a filosofia do individualismo, que serve de base para o liberalismo clássico[28].

Os dois, liberalismo clássico e individualismo, estão juntos, vez que possuem fundamentos iguais. “Não há dúvida quanto à relação existente entre o liberalismo e a teoria do individualismo. É ela que fundamenta a estrutura do mercado, onde o indivíduo, enquanto proprietário deve encontrar-se livre[29].

No século XVIII, a França se torna uma das pontas-de-lança do pensamento liberal, pois os fisiocratas tiveram função preponderante, pois acreditavam ser a riqueza de uma nação advinda da agricultura. Para eles, se os produtores rurais fossem livres para agir de acordo com seus próprios interesses, a harmonia social e a prosperidade se realizariam para toda a nação. Portanto, a liberdade é condição natural, as restrições são frutos da compulsão. Cada homem deve cuidar de si próprio o único princípio da identidade de interesses é a ordem e o preceito aos contratos estabelecidos sem coerção [30].

Assim, o liberalismo começava a tomar corpo, e suas idéias ganhavam adeptos tanto na Europa continental quanto na Inglaterra. Nas palavras de Mises, o liberalismo, “é uma doutrina inteiramente voltada para a conduta dos homens neste mundo. Em última análise, a nada visa senão ao progresso do bem-estar material exterior do homem e não se refere às necessidades interiores, espirituais e metafísicas. Não promete felicidade e contentamento aos homens, mas, tão somente, a maior satisfação possível de todos os desejos suscitados pelas coisas e pelo mundo exterior” [31].

Resta claro que o sistema liberal está exclusivamente voltado para o prazer que advém da aquisição de bens materiais; em última análise, está voltado para o consumo, embora se diga que “o liberalismo não visa a criar qualquer outra coisa, a não ser as precondições externas para o desenvolvimento da vida interior” [32] 35 também é certo que o desenvolvimento interior independe das condições externas. Nessa seara, o liberalismo deve se contentar com suas idéias voltadas para a aquisição de bens de consumo, e as possíveis satisfações básicas que esse tipo de conduta possa trazer ao indivíduo. Isso justifica a concomitância do desenvolvimento do liberalismo com o da sociedade consumerista.

Nesses parâmetros, o liberalismo está intimamente voltado para o desenvolvimento tecnológico e à competitividade entre os indivíduos, já que a individualidade é outro aspecto inerente ao sistema. É inegável que a tecnologia tem facilitado a vida dos indivíduos, e até a prolongado; porém, paradoxalmente, tem-se notado alto índice de suicídio em sociedades de alta tecnologia, como é o caso do Japão, o que demonstra a não-relação entre aquisição de bens com felicidade interior.

A razão é outro elemento pertencente às idéias liberais, porque, segundo essa doutrina, tudo deve ser desenvolvido através dela. Sendo os sentimentos desconectados da razão, o liberalismo só aceita a razão como possibilidade de solução aos problemas sociais. Porém, a razão é o elemento que conecta o homem ao questionamento de sua existência, vez que é o único animal que se questiona sobre o por quê de estar vivo. Mais uma vez, paradoxalmente, o liberalismo tenta, por um lado, ligar a razão ao material, mas não consegue ver que essa mesma razão é justamente o problema que não quer enfrentar – o interior do indivíduo.

Segundo os defensores do liberalismo, ele visa ao bem-estar de todos e não apenas de uma camada ou classe social. Na teoria pode ser que isso se pretendesse como afirma Misses: “Foi isso que os utilitários ingleses quiseram dizer – embora, é verdade, de modo não muito apropriado – com seu famoso preceito, ‘a maior felicidade possível ao maior número possível de pessoas[33] .

Porém, na prática, o que se tem notado é o privilégio das classes abastadas.  E isso não poderia ser diferente, uma vez que o liberalismo possui como dois dos seus maiores pressupostos a liberdade e a igualdade.

Assim, quando o liberalismo estabelece a ficção da igualdade entre os seres humanos, dá ensejo à liberdade de condutas na sociedade – outra ficção –, pois, se os indivíduos são iguais, possuem todas as condições de estabelecerem inter-relacionamentos sociais, sem que haja o predomínio de um sobre o outro. Porém, na realidade, isso – liberdade e igualdade – é apenas ficção que vai da conduta social à conduta jurídica.

Conforme ensina Mises, Os liberais do século XVIII, guiados pelas idéias da lei natural e do iluminismo, exigiam para todos a igualdade nos direitos políticos e civis, porque pressupunham serem iguais todos os homens, Deus fez todos os homens iguais, dotando-os, fundamentalmente, das mesmas capacidade e talentos, soprando-lhes o sopro de seu Espírito[34].

A igualdade inexiste, os seres humanos são diferentes, tanto individual, quanto socialmente. Nenhum ser humano, como indivíduo, é igual a outro.

Dentro da sociedade, eles ocupam posições diferentes, guardadas suas peculiaridades sociais, econômicas e cognitivas. Dentro dessa ótica, resta configurada uma sobreposição social dos indivíduos com maior poder em relação aos de menor poder, o que, em última análise, retira a possibilidade de igualdade dentro da sociedade. Os indivíduos não são iguais para decidir sobre que condutas devem ter.

Quando se analisam as proposições que envolvem a questão da igualdade, as dúvidas podem se suceder em diversos sentidos: se os homens são iguais, o tratamento jurídico igual a todos seria o mais coerente; se os homens não são iguais, a dimensão da igualdade aplicada aos desiguais pode gerar injustiças, pois, para se fazer justiça, é imprescindível o tratamento desigual vinculado ao intuito de proteção ao mais fraco. No ver do sistema liberal, o tratamento igualitário seria para não prejudicar o mais fraco, porém isso não acontece, pois tratar os desiguais igualmente é pressuposto para a injustiça.

A idéia criada pelo liberalismo, de que todos são iguais perante a lei, é uma das maiores falácia crida na história do direito, vez que nunca existiu, e a sua existência, para se concretizar em elemento de justiça, dependeria de as partes serem iguais, o que também não acontece em muitos casos.

Nessa seara, a sociedade de consumo, que é envolta no que se denominou relação de consumo – que, por sinal, é justamente onde o liberalismo tem seu ponto forte –, deixou marcada a sociedade pela força dos fornecedores sobre os consumidores.

Aqueles, com maior poder, tanto técnico-científico quanto econômico, dominaram e dominam as relações de consumo em detrimento dos consumidores, fracos em organização, em conhecimento técnico-científico e também economicamente.

 

3) A globalização do sistema liberal e suas conseqüências na relação consumerista:  A legislação consumerista como intervenção estatal                

Globalização é a palavra da hora, embora ela não seja nova nem como teoria nem como prática. O interagir comercial e cultural entre os povos é tão velho quanto a sociedade humana: Roma globalizou sua prática; a Grécia, sua teoria; a Índia, suas especiarias; a Igreja, suas crenças; a Europa, sua dominação colonialista e, paradoxalmente, suas idéias liberais nos dois últimos séculos do milênio. Nem uma novidade, portanto, quando se fala em globalização.

Nesse contexto globalizado, as influências teóricas e práticas das idéias acabam por estabelecer comportamentos que se refletem tanto no âmbito social, lato sensus, quanto no âmbito sócio-jurídico, strictu sensus.  

A sociedade mundial vê, a partir do liberalismo emergente do século XIX, um direcionamento para as idéias propostas nessa doutrina, que primeiro aparece no âmbito político, 39 e depois se alastra ao plano econômico, onde a liberdade e a igualdade figuram como fonte da vontade.

Assim, tanto a liberdade quanto a igualdade aparecem muito bem delineadas no plano teórico e ideal; porém, no plano prático e concreto, os objetivos ficam longe das metas traçadas.

Nesse contexto prático, surgiu a produção em massa e a concorrência que, em um primeiro momento, parecia ser totalmente favorável ao consumidor. Nesse sentido, também se manifesta Antônio Herman Benjamin: “É para ele e pensando nele que se produz. É a ele que se vendem produtos e serviços; é a ele que se busca seduzir com a publicidade[35]

Porém esse quadro não se concretizou na prática porque, segundo Donato, teoria deveriam andar juntos para o crescimento global da sociedade, criou uma configuração não esperada: os empresários organizados formaram monopólios ou cartéis, dominando, através do seu poder econômico, todas as relações vinculadas ao consumo, uma vez que, do outro lado, estavam os consumidores desorganizados e, portanto, vulneráveis a todo tipo de direcionamento advindo do mais forte.   

Dentro do contexto econômico-social descrito, o próprio Direito se vê envolvido. Devido a esse envolvimento, o Direito procurou organizar-se dentro da idéia de sistematização jurídica, que se apresentava como sendo o indispensável à sua estabilidade e que, no início do século XX, parecia solucionar todos os problemas.   

Assim, cabia ao Estado e ao Direito buscarem soluções aos impasses advindos das relações que se estabeleciam entre fornecedor e consumidor. Surge, num primeiro momento, um conjunto normativo que atuou de forma paliativa como proteção ao consumidor. É a fase pré-intervencionista. A teoria pré-intervencionista de proteção do consumidor e, portanto, o direito de proteção do consumidor, desenvolveu-se a partir do direito comercial e do direito de concorrência. Analisaram-se criticamente alguns pressupostos básicos de direito civil como a liberdade contratual, “caveat emptor”, responsabilidade por culpa etc. Esta teoria propôs soluções “amenas”, sem impor padrões satisfatórios nas relações contratuais que, é claro, tinham de ser adequadas às diversas tradições legais[36].

Antes de assumir a complexidade criada pela sociedade de consumo, a relação vendedor/comprador possuía um vínculo de confiabilidade direto. Nesse sentido explica Moraes, essa relação assumia um caráter muito pessoal, e eventual conflito circunscrevia-se à órbita privada ou individual dos litigantes. E, ademais, não merecia maior relevo social. Com o passar do tempo, todavia, em face da mudança nas relações de comércio e em razão do advento da sociedade de consumo, caracterizada pela produção em massa, aliada ao imperioso crescimento da publicidade nesse campo, houve necessidade de o Estado intervir, com seu poder cogente, nas relações em que figurasse como parte o consumidor, tutelando seus interesses.

E isso porque, se de um lado o consumidor, isoladamente considerado, se mostrava frágil e impotente para enfrentar as novas ofensas que lhe eram arremessadas pelo mundo moderno, de outro lado impunha-se ao Estado conferir um tratamento jurídico peculiar a esse conflito oriundo de uma relação que não mais se estabelecia no plano eminentemente individual[37].

A confiança é um dos elementos que move as relações entre as pessoas e, em última análise, a própria sociedade. Ao pretender adquirir uma passagem de ônibus, o consumidor não vai antes às oficinas da empresa verificar se a manutenção dos veículos está sendo feita. Há uma confiança de que isso esteja sendo feito[38].

Através dessa confiança, vislumbra-se a certeza no futuro. É de certa forma uma antecipação do futuro[39].

Porém, se trabalhada a confiança vinculada com a segurança, há de se ver que somente o presente traz toda a segurança. Nas palavras de Luhmann: “La confianza solamente puede asegurarse y mantenerse en el presente. Ni el futuro incierto ni incluso el pasado puede despertar la confianza, ya que no se há eliminado la posibilidad del descubrimiento futuro de antecedentes alternativos[40].

Assim, a confiança é um elemento que não se mostra como segurança, mas como possibilidade. Fazer a ação com confiança é fazê-la dentro de parâmetros possíveis. Nas palavras de Luhmann: “La confianza, en el más amplio sentido de la fe en las expectativas de uno, es un hecho básico de la vida social[41].

Falar em confiança nas relações de consumo é falar em qualidade, garantia de troca do produto, de ressarcimento dos danos possíveis, fazer novamente o serviço que não ficou a contento. Também a confiança, nas relações de consumo, está diretamente relacionada com seleção. A seleção no presente determina o futuro. E essa seleção deveria levar em conta, sensivelmente, a confiança que o consumidor possui no produto ou serviço a ser adquirido[42].

É de se notar que o verbo dever foi utilizado como “deveria” e não como “deve”, justamente para deixar claro que, muitas vezes, não há para o consumidor opção de escolha para decidir entre um produto em que confia ou não. As relações jurídicas de consumo são concretizadas, não raras vezes, sobre produtos ou serviços monopolizados e sob as condições de cartéis, que estão distante de possibilitar opções baseadas na confiabilidade.

Luhmann, com propriedade, dispõe, “este problema puede captarse más claramente si distinguimos entre el futuro en el presente y el presente en el futuro. Cada presente tiene su propio futuro, que es el prospecto ilimitado de sus propias posibilidades futuras. Concibe un futuro del cual solamente una selección puede, en el futuro, convertirse en presente. En el progreso hacia el futuro, estas posibilidades abren paso a la selección de nuevos presentes y con elo a nuevas perspectivas futuras[43].

Não resta dúvidas que, de uma maneira geral, dentro da sociedade, a seleção do presente estabelece o futuro, uma vez que o futuro se vê no presente. Porém, quando se trata de relação jurídica de consumo, como já foi abordado anteriormente, nem sempre se pode falar em possibilidade de seleção, ou seja, em possibilidade de escolha do futuro, vindo, portanto o futuro, muitas vezes, por imposição e não por seleção.

Não descuida Luhmann da possibilidade de diferença entre presente e futuro, quando busca solução para o impasse, no que denominou de eleição consciente, “si la experiencia trae conciencia de la diferencia entre su futuro en el presente y su presente en el futuro, la oportunidad surge de hacer una elección consciente, junto con la incertidumbre y uma necesidad de consolidar relaciones entre los presentes actua-les y los presentes futuros, que el futuro en el presente parece poner en peligro[44].

Nas relações de consumo, nem sempre a solução adotada por Luhmann se aplica. Eleição consciente é um elemento que nem sempre vai estar presente nas relações jurídicas de consumo. Se, por um lado, o consumidor pode eleger conscientemente entre um produto e outro, entre um serviço e outro, muitas vezes essa eleição consciente não aparece, vez que o consumidor não possui a opção de eleição. Assim, não haverá como consolidar relações entre os presentes atuais e os presentes futuros. Não há como retirar o perigo que se apresenta.

Nesse patamar de discussão, em que se envolve a relação jurídica de consumo, pode-se dizer que a relação entre presente e futuro nem sempre é uma questão de confiança, ela simplesmente acontece no presente, independentemente da perspectiva de confiança no futuro. 

A confiança, como redutor da complexidade social, é inegável quando ela pode ser aplicada. Porém, essa aplicabilidade, em nível de relação de consumo, está longe de ser a ideal.

O surgimento da dogmática consumerista é uma tentativa de fazer surgir uma maior confiança dentro desse tipo de relação, vez que não se podia deixar que as partes continuassem a se digladiar na busca de soluções, na maioria das vezes não encontradas, para solver os problemas que se apresentavam. Mesmo porque as partes estavam em franca desigualdades, sendo o fornecedor mais forte, tanto economicamente quanto em nível de conhecimento. Essa desigualdade somente trazia segurança e confiança para o fornecedor e não para o consumidor.

Luhmann, analisando a questão atinente ao dinheiro e ao poder, no meio social, os coloca como mecanismos sociais que garantem segurança frente ao futuro, pressupondo confiança[45].

E isso é exatamente o que ocorre no âmbito da relação de consumo: o dinheiro e o poder estabelecem segurança e confiança para os fornecedores que, através deles, possuem condições de manipular o mercado a seu bel-prazer. Essa situação, analisada sob a ótica de um período anterior à dogmática do consumidor, pode encontrar um distanciamento acentuado entre fornecedor e consumidor, com predomínio quase total daquele sobre este.

A dogmática consumerista vem com o intuito de diminuir esse distanciamento, fazendo com que haja uma maior igualdade entre as partes. A união dessa igualdade com a criação de expectativas generalizadas que, muitas vezes, não possuem aprovação individual, possibilita uma maior confiança na ação a ser executada, ocorrendo, também, uma redução da complexidade social. Nesse sentido, escreve Luhmann, “através da generalização, são superadas as descontinuidades tópicas a cada dimensão, eliminando-se assim os perigos específicos a cada dimensão. Dessa forma a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela de tempos em tempos venha a ser frustrada. Através da institucionalização o consenso geral é suposto, independentemente do fato de não existir uma aprovação individual[46].

Quanto mais complexa a sociedade, maior a possibilidade de discrepância no que se refere às expectativas, fazendo que haja uma diminuição na confiança a ser depositada sobre a ação.

Por isso, havia e há necessidade de um conjunto normativo capaz de retomar a confiança. Assim, nas últimas décadas, a sociedade vem obtendo avanços consideráveis no que se denominou Direito do Consumidor.

Por esse caminho seguiu, e não poderia ser diferente, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro, buscando minimizar as diferenças de força existentes entre consumidor e fornecedor, ou seja, criando um novo direito.

A promulgação do Código foi um enfrentamento às situações problemáticas que se desenvolveram através da globalização da sociedade de consumo. Foi uma resposta do direito brasileiro às desigualdades e injustiças que cresciam no âmbito das relações de consumo. Desigualdades e injustiças que tinham como base a teoria globalizada vinculada ao sistema liberal, num primeiro momento, e neoliberal num segundo.

Assim, com base numa teoria global de liberdade de ação e igualdade entre as partes da relação jurídica de consumo, desenvolvia-se todo um contexto ficcional, social e jurídico, que impedia o desenvolvimento de um caminho seguro que levasse à harmonização das ações sócio-jurídicas direcionadas às relações jurídicas de consumo. É de se deixar claro que todo esse contexto estava corroborado pelo direito, que era alimentado pelo mesmo sistema liberal.

 

4) Sociedade hiperconsumerista

Através dos itens anteriores poder-se-á traçar alguns parâmetros ou perspectivas que, possivelmente, se desenvolverão nesse período pós-moderno que, para alguns, se avizinha e, para outros, já acontece. Porém, não se estabeleceria como cientifico traçar tais especulações. Por isso, neste item, pretende-se efetuar uma análise das perspectivas das relações de consumo no período que evolve a sociedade atual e que se projeta para adiante de nosso tempo, pelo menos num futuro próximo.

A aceitação de uma nova sociedade que se difere fundamentalmente da dita sociedade moderna é o ponto de partida para uma discussão sobre os rumos das relações de consumo. O milênio se inicia sob o estigma da rapidez, das mutabilidades constantes, da substituição da engrenagem pelo chip, dos novos direitos, da globalização acelerada, da internet socializada, das redes mundiais de vendas ao consumidor, das compras sem sair de casa, da fluidez das relações, da publicidade massificante, da propriedade com função social, do contrato com função social, enfim, de um direito onde o privado se confunde com o público, onde o privado não é tão privado e o público não é tão público.

É nesse contexto, que poderia encher páginas e páginas de novas configurações, que ocorre o distanciamento cada vez mais da dita sociedade moderna e que induz a percepção de uma sociedade que, indiscutivelmente, pode ser chamada de pós-moderna, é que se insere a relação de consumo.

Na realidade, vive-se em um momento de transição, onde o novo quer nascer e o velho ainda não morreu. Realmente, ainda se olha o novo com os olhos do velho. Não se reconhece o novo com medo de que ele seja revolucionário e que, aquilo que era estável pode, de repente, não mais que de repente, se instabilizar, desvanecendo-se em pleno ar.

O novo é a sociedade pós-moderna que implementa e acentua as formas líquidas, já detectadas por Bauman em seu livro “modernidade líquida”, e que, nas relações de consumo, concretiza o hiperconsumidor e o turboconsumidor, para utilizar as palavras de Gilles Lipovetsky[47].

Três aspectos são fundamentais na análise que envolve o contexto das novas perspectivas para as relações de consumo: o avanço dos interesses privados; a intervenção estatal; a formação do consumidor enquanto ser consciente de seu lugar na sociedade. Para finalizar este capítulo, a análise desses três aspectos se faz necessária, buscando perfilar as características possíveis da relação de consumo que se avizinha.

O avanço dos interesses privados: nesta seara, se busca aproximar o contexto consumerista ao denominado liberalismo, onde se busca uma maior liberalidade de atuação do fornecedor no mercado consumerista, dentro, ainda da idéia de que o mercado, por si só se regulamenta. Este sistema já provou sua ineficiência, vez que, as partes da relação de consumo se demonstram desiguais, estando na mão dos fornecedores o poder que envolve tanto o âmbito econômico quanto técnico. Nessa formulação social, o consumidor não consegue fazer frente aos interesses do fornecedor que, justamente numa sociedade capitalista, busca o lucro como primeiro objetivo.

Nem o sistema neoliberal, que ameniza, de certa forma, a totalidade da liberdade cantada em versos e prosas no liberalismo é, no âmbito das relações de consumo, o campo fértil para um desenvolvimento seguro ao consumidor dessas relações. Para entender de forma prática essa análise basta voltar à leitura aos itens anteriores.   

A intervenção estatal: Este tipo de intervenção pode se dar de uma forma total ou parcial. Na primeira, o Estado passa a ser o gerenciador de todos os meios de produção, o que não possui mais lugar em um mundo cada vez mais globalizado; na segunda, o Estado é partícipe na criação de um sistema onde a sociedade se demonstre mais igualitária. Aqui, o Estado procura através do conjunto normativo jurídico, minimizar as desigualdades existentes entre fornecedor e consumidor.

A formação do consumidor enquanto ser consciente de seu lugar na sociedade: Um dos elementos que desestrutura a igualdade na relação de consumo está na educação do consumidor. A sociedade se modernizou tecnicamente, porém não conseguiu estabelecer parâmetros que elevasse os padrões culturais do consumidor. Nesse campo, o consumidor não possui qualquer cultura de organização coletiva, não dispondo, também, capacidade individual de entendimento dos complexos processos que envolvem o sistema consumerista, o que impõe ao Estado um papel de protetor do consumidor, tanto individual quanto coletivamente.

Em síntese, para se falar em novas perspectivas das relações de consumo pode-se trabalhar com os três elementos antes dispostos.

Não parece factível que a nova sociedade pós-moderna aceite a liberdade total nas relações de consumo, tendo em vista as experiências anteriores que envolveram o sistema liberal como fundamento da sociedade moderna, e que, no que se refere as relações de consumo não produziu os resultados estabelecidos na teoria. Nesta, o mercado se regularia com tranqüilidade e todas as partes envolvidas sairiam lucrando. Na prática somente os fornecedores saíram lucrando e os consumidores se viram cada vez mais prejudicados. Assim, parece estar descartado qualquer direcionamento da sociedade de consumo para a liberdade total de atuação das partes envolvidas.

Pelo mesmo caminho se poderia seguir quando se analisa a intervenção plena do Estado. A globalização já não mais permite um Estado forte, gerenciador de todos os meios de produção e consumo, haja vista as aberturas que estão se processando nos Estados ditos comunistas.

Parece factível, portanto, uma sociedade em que as relações de consumo sejam acompanhadas de perto pelo Estado. Com certeza, novas leis deverão ser criadas para se somarem às existentes com o intuito de regulamentarem o processo de atuação do mercado.

Os itens anteriores, que formaram a base teórica para o desenvolvimento deste, sustentam, substancialmente, a conclusão de que não há possibilidade de se ter uma sociedade de consumo coerente e que se desenvolva de forma eqüitativa entre consumidor e fornecedor sem a intervenção estatal. Essa intervenção, no entanto, deve ser tal que, ao mesmo tempo, não prejudique o desenvolvimento da iniciativa privada, mas também possibilite uma proteção efetiva ao consumidor.

Assim, viu-se que foram as mudanças sociais e econômicas nos mercados de produção, distribuição e de consumo que, por sua força e importância, levaram á regulação especial do consumo, com a relativização destes antigos dogmas do direito civil e comecial nas novas normas, dentre elas o CDC[48], nos termos propostos por Cláudia Lima Marques. A autora ainda destaca dois pontos importantes neste aspecto, quais sejam: a) o desejo de consumo individual e a falácia do consumidor como “rei” do mercado; b) a massificação da produção, da distribuição e do consumo e os reflexos na posição de vulnerabilidade do consumidor, reflexos individuais e coletivos, assim como oriundos da desmaterialização do consumo, e da contratação massificada, em face do novo valor econômico dos serviços.

 

5) Tutela Jurídica do consumidor

O direito do consumidor é um ramo do direito interno de cada país que visa proteger com normas de ordem pública e interesse social um sujeito de direitos, o consumidor, considerado mais fraco nas relações de direito privado. É uma disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger este sujeito de dieitos em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor[49].

Neste momento, passa-se a analisar a temática por uma lógica sistemática, com base nos valores constitucionais que atingem o tema, para que se possa analisar a importância do mandamento constitucional de proteção aos consumidores pelo Estado, principalmente pelo reconhecimento da força normativa da Constituição e do direito privado solidário.

O Direito é um fenômeno complexo, que se manifesta em distintos planos do ser, em conexões concretas distintas cada vez mais. Possui uma relação próxima com o ser social do homem; é, segundo a opinião geral, um conjunto de regras, conforme as quais os homens ordenam entre si a sua conduta e com as quais se pode medir. É uma condição para todas as formas desenvolvidas de sociedade, enquanto possibilita a prevenção de conflitos ou dirimir-los de forma pacífica.

Segundo Karl Larenz[50], “A toda norma juridica pertenece, como trasfondo absolutamente ineludile para su comprensión, la realidad social para qual cual fue concebida, la situación juridica en el momento de su nascimiento y la realidad social actual en la que deve operar. El jurista tiene que prestar atención a lo hechos sociales a que se refiere una norma quando la interpreta”.

O autor, neste estudo, define Jurisprudência como sendo a Ciência acerca do Direito que se ocupa, antes de tudo, sobre o aspectivo normativo e sobre o sentido das normas. Nela se trata da validez normativa e do conteúdo de sentido do Direito positivo, incluindo as máximas de decisão extraídas nas sentenças dos tribunais. Se a jurisprudência se entende em si mesma como uma ciência normativa, isto não quer dizer que ela mesma crie normas ou, ainda, que ponha em vigor as normas jurídicas. Ela se entende melhor como um sistema de enunciados sobre o direito vigente. A jurisprudência versa com o direito concretamente vigente, que intenta compreender o seu sentido normativo, e isto quer dizer ao próprio tempo, como uma (entre muitas possíveis) configurações da ideia de Direito. O Direito vigente nasce das normas jurídicas (na sua maioria escritas) que pretendem ver reconhecidas a validez e, ainda, em soluções judiciais extraídas, mais precisamente, das máximas de decisões nelas contidas.

Interpretar é um fazer mediador pelo qual o intérprete compreende o sentido de um texto que se tenha convertido em problemático. Na interpretação, a pré-compreensão possui um significado especial, uma vez que possibilita ao juiz não só uma determinada conjectura de sentido, sobre a compreensão da norma e a resolução encontrável, mas também que no juiz se forme uma convicção de justiça, mercê às suas pré-compreensões conseguidas mediante a sua prolongada experiência profissional e através atuação eficaz sobre as possibilidades de evidência nas valorações pré-dogmáticas. A obrigada interpretação da lei e as suas considerações dogmáticas possuem sentido para um ulterior controle de concordância, que se proponha a comprovação com a compatibilidade da resolução já encontrada no sistema de direito positivo.

Ao interpretar as leis, com vistas à solução de casos jurídicos, não se pode esquecer que não se tratam de um enunciado qualquer; na realidade, são prescrições que devem ser obedecidas, são pautas de juízos prescritos brevemente: ou seja, são as normas. A necessidade de um pensamento orientado a valores surge com a máxima intensidade quando a lei recorre a uma pauta de valoração, que precisa ser preenchida de conteúdo, para circunscrever um suposto feito ou uma consequência jurídica. Contém sempre uma idéia jurídica específica que, por certo, se subtrai a toda definição conceitual, porém que pode ser aclarada por meio de exemplos geralmente aceitos.

Para o autor, se o pensamento orientados a valores é indispensável no campo da aplicação do Direito, na medida em que não se trata de simples subsunção, senão a coordenação valorativa e de concretização, tal situação é distinta quando se trata de Dogmática Jurídica, assim definida como a doutrina elementar de conceitos e instituições jurídicas encerrada num sistema próprio. A Dogmática produz a conexão interna de todos os conceitos e constitui, deste modo, o sistema positivo de decisão, num ambiente exclusivo em que as valorações e os juízos perdem a qualidade subjetiva e emocional para conseguirem significação objetiva. Nesta esteira, o pensamento dogmático é o trabalho conceitual neutro da valoração. O papel da dogmática, por sua vez, é converter as questões de justiça em juridicamente operacionais dentro de seus âmbitos particulares. Com isso, os juízos de valor hão de ser realizados e respectivamente ratificados em uma forma que se compreendem a si mesmos como pensamento, no sentido de conhecimento do objeto[51].

A justiça se refere a exigências sociais gerais do Direito; a Dogmática representa o pensamento imanente ao sistema jurídico em que estas exigências se reespecificam e se operacionalizam. A Dogmática realiza ma mediação estável entre as exigências últimas dos valores fundamentais e princípios geralmente aceitos com as “normas dadas”, como entre estas e as suas aplicações em múltiplas e diversas situações. A Dogmática jurídica apenas se afirmará e cumprirá o seu devido papel quando lograr desenvolver e aplicar as formas de pensamento orientados a valores (como o tipo jurídico, o conceito jurídico funcionalmente pensado, o sistema móvel e aberto), além de métodos de pensamento que percorre não apenas numa direção, senão em dupla direção (métodos de concretização e tipificação, de analogia, de redução teleológica).

Ao tratar da formação do conceito e do sistema na jurisprudência, o autor inicia dizendo que as normas jurídicas não estão ligadas umas nas outras, mas estão em conexões múltiplas umas com outras. Descobrir as conexões de sentido em que as normas jurídicas e regulamentações particulares se encontram entre si com os princípios diretivos do ordenamento jurídico e expô-las de um modo ordenado que possibilite a visão do conjunto, ou seja, na forma de um sistema, é uma das tarefas mais importantes da jurisprudência científica.

Os conceitos abstratos, segundo Larenz, são os materiais do sistema externo. Chamam-se abstratos, porque são formados de notas distintivas que são desprendidas, abstraídas, dos objetos que aparecem e, em sua generalização, são separadas, tanto uma das outras com respeito aos objetos, aos quais sempre estão unidos de um modo determinado. O pensamento abstrato apreende um objeto de intuição sensível, na plenitude concreta de todas as suas partes e particularidades, como este todo único, senão só enquanto que se destacam propriedades particulares ou determinações de ideias, que se estimam gerais, desligadas de sua união com outras e, enquanto tais, separadas. Com isso, aparece de forma clara a grande utilidade de uma formação de conceitos. A lei possui a missão de classificar, de modo claro, uma quantidade enorme de fenômenos vitais, muito distintos entre si sumamente complexos, caracterizados por meio de notas distintivas facilmente cognoscíveis e ordená-los de modo que sempre sejam “iguais”, por serem extraídas iguais consequências jurídicas.

A formação de conceitos abstratos e, particularmente, aqueles com maior grau de abstração, cujo vazio de conteúdo irá em aumento com o aumento do grau de abstração, facilita, por certo, em grande medida a claridade: porque, com a ajuda de tais conceitos, podem ser postos sobre um denominador comum, um grande número de fenômenos, de diferentes índoles, que são regulados uniformemente. De acordo com isso, o sistema externo, que se baseia na formação de conceitos abstratos, somente será de um valor limitado para uma elaboração simplificada da lei, para a primeira orientação ou para a subsunção, sempre que esta seja realizável em absoluto; porém, tão pouco cabe atribuir-lhe valor na ordem do conhecimento das conexões no sentido do Direito.

A missão do sistema interno é poder fazer visíveis as ideias jurídicas e pautas de valoração gerais que estão encima dos complexos de regulamentações particulares. E, para responder a pergunta sobre a possibilidade de formação de um sistema interno, deve-se pautar nos princípios jurídicos. Para o autor, os princípios por suas concretizações e estas por sua união perfeita com o princípio. A formação do sistema interno se logra mediante um processo de esclarecimento recíproco, qualificado pelo autor de estrutura hermenêutica fundamental do processo de compreender, em sentido estrito. Neste contexto, o autor traz importante lição de Canaris, no sentido de que “los principios reciben su peculiar contenido de sentido sólo en una armonia de complementación y restricción recíprocas” [52].

Larenz aborda o conceito de princípios abertos que, em conjunto com as bases de valoração neles expressadas constituem o ponto central de referência para o sistema interno do Direito, sistema que pretende fazer visível a jurisprudência que, toda a vez que se orienta pelos valores, procede de forma sistemática. De tais princípios somente pode obter-se um sistema quanto se tem em conta as suas distintas concretizações e estas são postas em mútua relação.

Aborda, ainda, o autor sobre “conceitos jurídicos determinados pela função”. Para Larenz, se os conceitos buscados necessitam ser úteis para o sistema interno, não podem ser unicamente conceitos gerais abstratos com progressivo grau de abstração, porque, assim, cada vez mais, esses conceitos serão vazios de conteúdo. É melhor tratar de conceitos em cujo conteúdo a relação de sentido subjacente a uma regulamentação é expressada em tal medida que, ainda que seja necessariamente abreviada, continua sendo cognoscível. Disto a ciência jurídica atual trabalha em grande medida, podendo receberem o nome de conceitos determinados pela função, cuja função é garantir, dentro de um complexo regulativo determinado, a aplicação equitativa daquelas normas jurídicas cujo conteúdo estão implícitos como elementos da suposta verdade ou também da consequência jurídica.

O sistema interno, assim, não é um sistema em si acabado, senão um sistema aberto, no sentido de que são possíveis variantes na classe de harmonia dos princípios, de seu alcance e limitação recíproca, como também o descobrimento de novos princípios, seja em virtude de alterações da legislação, seja em virtude de novos conhecimentos da ciência jurídica ou modificações da jurisprudência dos tribunais. A missão do sistema científico é fazer visível e mostrar a conexão de sentido inerente ao ordenamento jurídico como um todo sentido. A isso serve o descobrimento de princípios diretivos e a sua concretização nos conteúdos regulamentares, na formação de conceitos determinados pela função e de tipos jurídicos-estruturais. O sistema interno, enquanto aberto, é sempre inacabado e inacabável.

O ordenamento jurídico brasileiro é um sistema ordenado de direito positivo[53]. Neste contexto, é apresentada uma primeira definição de sistema, como sendo a “unidade, sob uma ideia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenação de várias realidades em função de pontos de vista unitários. Esta ideia pode ser aplicada às relações estáveis que são o Direito. A repetição, a medida ou a própria estabilidade são-no porquanto informam os pontos de vista unitários da fórmula kantiana. Assim se obtém o sistema interno, equivalente à lógica mínima que permite destrinçar o Direito do arbítrio puro[54].

A ideia de sistema é, assim, a base de qualquer discurso científico, em Direito. A seu favor depõem aspectos como os da necessidade de um mínimo de racionalidade na dogmática, o da identificação das instituições com sistemas de ações e interações ou do próprio Direito como um sistema de comunicações, o do apoio sociológico da estruturação jurídica, o do tipo de pensamento dos juristas, etc. Mas depõem, sobretudo, as considerações muito simples sobre a existência do Direito e sobre a necessidade de, na sua comunicação, utilizar uma linguagem inteligível e redutora, sob pena de inabarcável complexidade[55]. Ou seja: há um sistema interno e deve haver um sistema externo.

O Direito é sempre um fenômeno cultural. A sua existência depende da criação humana e a sua estruturação advém da adoção pelos elementos que compõem uma sociedade, de certas bitolas de comportamento. O Direito – qualquer Direito – depende de uma aprendizagem, sofrida pelos membros da comunidade jurídica; tal como a própria Moral, há sempre um ministrar de códigos de conduta, do qual depende a subsistência e a reprodução dos dados normativos.

O sistema externo torna-se necessário e imprescindível. E quando isso suceda, ele vai bulir, de modo fatal e compreensível, com o próprio sistema interno. O universo das realidades jurídicas, nas suas previsões e nas suas consequências é, pela natureza cultural, logo espiritual ou imaterial, do Direito, um conjunto de possibilidades linguisticamente descritas, relativizadas mesmo à própria linguagem utilizada. A ordenação exterior, imprimida à realidade jurídica com puras preocupações de estudo e aprendizagem, vai amoldar, em maior ou menor grau, seja as próprias proposições jurídicas, seja o pensamento geral de que vai depender sua concretização ulterior.

A partir do sistema externo visa comunicar o interno, tornando-o acessível ao estudo e à aprendizagem. Ele nasce, pois, com uma preocupação de fidedignidade. As alterações evolutivas das conexões jurídicas materiais projetam-se nas exteriorizações do Direito, interferindo nelas de modo mais ou menos imediato. Por isso, quando se fala em sistema, no Direito, tem-se em mente uma ordenação de realidades jurídicas, tomadas nas suas conexões imanentes e nas suas fórmulas de exteriorização.

Sob esta ótica sistemática, o direito do consumidor é um reflexo do direito constitucional de proteção afirmativa dos consumidores (art. 5°, XXXII, e art. 170, V, da CF. art. 48 do ADCT – CF/88)[56].

A importância da Constituição Federal brasileira de 1988 foi em ter reconhecido este novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, e assegurado sua proteção constitucionalmente, tanto como direito fundamental no art. 5°, XXXII, como princípio da ordem econômica nacional no art. 170, V, da CF/88.

Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 é a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil, e no seu art. 48 do Ato das Disposições Constitucional Transitórias encontra-se o mandamento para que o legislador ordinário estabelecesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990. É a Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor, CDC.

O direito do consumidor, segundo Cláudia Lima Marques, seria o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir com este triplo mandamento constitucional: 1) de promover a defesa do consumidor; 2) de observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica constitucional, a necessária proteção do sujeito de direitos “consumidor”; 3) de sistematizar e ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de um Código (microcodificação), que reúna e organize as normas tutelares, de direito privado e público, com base na idéia de proteção do sujeito de direitos[57].

Assim vê-se que a Constituição Federal de 1988 serve de centro valorativo, centro sistemático-institucional e normativo da proteção aos consumidores e também no direito privado, pela força normativa da Constituição, que cria faz emergir um novo direito privado brasileiro, garantido e moldado pela ordem pública constitucional, limitado e consubstanciado pelos direitos fundamentais ai recebidos), um direito privado coerente com a manutenção do CDC em sua inteireza, mesmo com a entrada em vigor do novo código civil[58]. A proteção do consumidor no Brasil é um valor constitucionalmente fundamental, é um direito fundamental, é um princípio da ordem econômica, é princípio limitador da autonomia da vontade. Está construído um novo direito privado mais consciente de sua função social.

Ao tratar dos modelos sistemáticos e as codificações civis, Antonio Menezes Cordeiro, afirma que a codificação não se confunde com uma compilação. Uma compilação implica sempre um conjunto de fontes, submetido a uma determinada ordenação. “A codificação corresponde a uma estruturação juscientífica de certas fontes. Pode dar-se um passo: a codificação implica a sujeição das fontes ao pensamento sistemático; joga-se, nela, uma consciência mais ou menos assumida do relevo da linguagem e da dimensão estruturante do todo, na cultura. A codificação torna-se possível apenas com a obtenção de um certo estádio de desenvolvimento da Ciência do Direito[59]. A busca de uma sistemática racional correspondia à necessidade de encontrar uma ordem para a compreensão e aprendizagem do Direito, ou, se se quiser, de aprontar um sistema externo que superasse as meras ordenações periféricas levadas a cabo pelos jurisprudentes elegantes.

O direito do consumidor, portanto, representou no final do século XX a formulação de novo paradigma na experiência jurídica brasileira, com modificações incisivas na dogmática dos contratos e da responsabilidade civil[60], segundo Rosa Maria de Andrade Nery, que se apoiou na filosofia Kantiana ao defrontar as modalidades de juízos apodícticos como conhecimento por coonceito (dogmata) ao contrário de matemática, como conhecimento por construção de conceitos, intuindo que “a identificação dos princípios do direito e do conjunto de preceitos em que se assenta a ciência jurídica, que permitem ao jurista reunir num todo harmonioso as normas jurídicas e a construir o sistema jurídico, chamamos dogmática jurídica, fundamental para permitir que o estudo das normas particulares vigentes em determinado tempo e lugar e remonte a princípios de onde tais normas precedem, assentadas na razão[61]

Segundo ainda Fernando Rodrigues Martins, os códigos civil de 1916 e Comercial eram por demais insuficientes para acautelar a pessoa humana vulneravelmente interagida com o mercado. Tais modelos não situavam qualquer arremedo de proteção ao contratante mais fraco.

Cita a autora Cláudia Lima Marques, segundo a qual “o novo do código de defesa do consumidor é ter identificado este sujeito de direitos, o consumidor, e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos. A identificação deste novo sujeito de direitos, deste grupo de não iguais, de vulneráveis pode ter conotações pós-modernas fortes[62].

Ao lado do código comercial e civil, apontavam normas pontuais destinadas ao ‘pronto-socorro’ emergencial do consumidor, pertencentes ao campo administrativo ou penal[63]. No Código Penal, cite-se o tipo verificado no art. 175 (fraude no comércio); Lei delegada n. 04/62 (intervenção no domínio econômico para distribuição de insumos); Lei Federal n. 4663/77 (declaração de preço de mercadoria vendida à prestação); Lei Federa n. 7492/85 (Crimes contra o Sistema financeiro).

A própria doutrina civilista já clamava pela alteração estrutural, funcional e metodológica do Código Civil de 1976, o qual somente logrou êxito com a edição do atual código civil, através da Lei Federal n. 10.406/2002[64].

Tem-se a abertura de um flanco hermenêutico de diálogo de fontes normativas para a efetiva tutela desse agente motriz do mercado, nos termos da tese de Erik Jayme, no Brasil com apoio de Cláudia Lima Marques[65], conforme autorizado pelo disposto no art. 2043 do CCB[66].

O professor Fernando Rodrigues Martins afirma com esteio em Norberto Bobbio e em Karl Larenz, que “a mundivisão contemplando a hipercomplexidade jurídica acaba por conferir funcionalidade e conectividade do direito privado. Relembre-se a lição de Bobbio, quanto à importância da interação das teorias institucionais (Santi Romani e Maurice Hauriou) e da relação jurídica (Alessandro Levi) com a teoria normativa (Kelsen), propiciando a evolução do estudo da norma com salto ao conjunto. Também na mesma perspectiva, viável instar de sistema a ciência de Direito, nos termos postos por Canaris, partindo-se da ordem (adequação valorativa) e unidade interna (princípios gerais do direito)[67].

Assim, deve ser “atentado singularmente para a incidência das normas constitucionais tais como os princípios e regras no âmbito do direito privado, abrindo espaço para novo eixo epistemológico compreendido como direito civil constitucional que rompe com a clássica dicotomia entre direito público e direito privado. Proclama-se não o direito público sobre o direito privado, senão entre ambos um trânsito sistemático, permitindo a troca de experiências normativas e de diretrizes teórico jurídicas, além mesmo da simples hermenêutica, o que trouxe roupagem humanitária e distributiva: à propriedade, à empresa e à sucessão legítima[68]. É, pois, possível concluir que o direito privado variou do normativismo estrutural singular consolidando-se como sistema funcional axiológico plúrimo[69]. O autor cita Campilongo, para o qual o Estado liberal formula uma teoria da norma jurídica; o Estado social constrói uma teoria do ordenamento jurídico, e o Estado pós-social enfrenta o desafio da construção de uma teoria do pluralismo jurídico[70].

Há claramente a passagem do patrimônio econômico no direito civil brasileiro novecentista, ao personalismo ético vivente: a não sujeição do direito à economia e nem mesmo à economia do direito, e sim o respeito do direito e da economia ao mundo da ética[71].

Conclui-se que a verificabilidade do sistema de direito privado revela com facilidade a função propositiva e transformadora do direito dos particulares, permitindo o exercício metodológico de depuração de princípios tanto na forma geral ao singular (dedutivamente), como da singular ao geral (indutivamente), mesmo porque pelo método indutivo a sincronia de diversos textos infraconstitucionais aponta a evidência de múltiplos eixos normativos convergentes[72].

Neste aspecto é possível falar-se em proteção do consumidor com enfoque na sua vulnerabilidade, razão pela qual deve ser  mencionada a evolução princípio do favor debilis até o princípio de proteção do consumidor, através de uma introdução dogmático-filosófica no direito pátrio e comparado.

 

6) A proteção do consumidor no direito comparado e pátrio: enfoque na vulnerabilidade

O resguardo jurídico do consumidor não é tema exclusivo de um único país. Longe disso, é tema supranacional abrangendo a totalidade dos países desenvolvidos ou em  desenvolvimento. É de Newton De Lucca a apresentação de quadro sintético desta proteção[73] no Direito Comparado (antecedentes legislativos) e no Direito Internacional (positivo). No direito comparado tem-se, segundo o autor:

– Discurso do presidente Kennedy ao Congresso Americano (março/62);

 – Lei sobre documentos contratuais uniformes de Israel (1964);

– Lei fundamental de proteção aos consumidores no Japão (1968);

 – Numerosos textos legais, a partir da década de 60, nos EUA: Consumer Credit Protection Act, Uniform Consumer Credit Code, Uniform Consumer Sales Act, Safety Act, Truth in Lending Act, Fair Credit Reporting Act e Fair Debt Collection Act;

– Lei de caráter geral ou especí?ca no seguintes países: Inglaterra, Suécia, Noruega, Dinamarca, Finlândia, Alemanha, Bélgica, França, México, Portugal e Espanha.

Já no direito positivo, sintetiza-se da seguinte maneira:

– A iniciativa de cinco países (Estados Unidos, Alemanha, França, Bélgica e Holanda), em 1969, no sentido de criar, no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, uma “Comissão para a política dos consumidores”;

 – A comissão das Nações Unidas sobre Direitos do Homem, considerou serem quatro os direitos de todo o consumidor: direito à segurança; direito de ser adequadamente informado sobre os produtos e os serviços, bem como sobre as condições de venda; direito de escolher sobre bens alternativos de qualidade satisfatória a preços razoáveis; direito de ser ouvido no processo de decisão governamental.

– A aprovação de vários documentos pela Assembléia do Conselho da Europa – Diretiva 85/374, de 24.7.85, no tocante aos países membros do CEE;

– No Âmbito da ONU – Resolução 39/248, de 9.4.85, apontada como a verdadeira origem dos direitos básicos do consumidor.

Conforme denota-se, os EUA foram o grande propulsor da mensagem protecionista do  consumidor, de modo a in?uenciar grandemente diversos países com esta doutrina. Destaca-se, também, que o mesmo tema fora debatido em praticamente todos os países da Europa.

Na lição de Fernando Rodrigues Martins[74] a transformação social homogeneizada e o papel da coletividade no direito privado tiveram influência na elaboração da legislação consumerista.

O findar da segunda grande guerra trouxe diversas transformações mundiais. No campo jurídico, verifica-se o retorno da noção de justiça além da regra, face às atrocidades outrora vivificadas no regime do Estado orgânico do nacional-socialismo: ‘o umbral da justiça’, nos termos colocados por Gustav Radbruch, continua que as leis, mesmo injustas, ainda são válidas e somente perderão essa qualidade se esse grau de injustiça for tão intolerável que a regra tornar-se-á, na verdade, ausência de direito. Na seara política há a chegada dos Estados Democráticos de Direito. No terreno sociológico, a análise sujeito-objeto e causa-efeito, de cunho estrutural, dá lugar à lógica comunicacional de conteúdo aberto ao conflito de cariz sistêmico-funcional, conforme preconizado por Luhmann[75].

O autor continua afirmando que “é na produção e no exaurimento que se experimenta revolução silenciosa no globo terrestre. Impõe-se modelo novo nas comunidades nacionais e internacionais através do critério de sociedade de massa, caracterizada pela estandardização recrudescente, pelos mercados homogêneos, pelas economias de escala, pelo ‘convite excessivo às compras’, forçando certa unidade cultural e de valores. A infinidade de informação soltas no mercado traduz a complexidade do sistema econômico e social, evidenciando o consumidor como protagonista da sociedade de consumo[76].

Nos Estados Unidos, já em 1962, Kennedy proclamava o direito do consumidor como direito à informação, o que compreendia: i)o direito do consumidor conhecer o custo dos créditos (transparência nas operações de crédito); ii) o custo do produto vendido singularmente e sob concorrência (preço do produto); iii) os ingredientes essenciais do produto (indicação da composição); iv) a qualidade dos nutrientes dos produtos alimentícios; e v) a validade do produto[77].

Na Europa, o Tratado de Roma de 1957, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico em 1969, a Comissão das Nações Unidas sobre os Direitos do Homem, com a edição da Resolução 39/248, em 1985 pela ONU, são referência da nitidez constitucional que estas questões tomaram.

 Este último édito internacional, segundo o autor, é posto como marco de fixação dos direitos fundamentais nas relações de consumo, a partir do reconhecimento da vulnerabilidade como característica ôntica do consumidor. Teve o mérito de traçar as seguintes diretrizes aos países signatários: i) promoção aos consumidores frente aos riscos e prejuízos à sua saúde e segurança; ii) promoção e proteção dos interesses econômicos dos consumidores; iii) acesso à informação adequada para escolha; iv) educação para o consumidor; v) reparação e compensação do consumidor; vi) liberdade de constituição de grupos e organizações para defesa coletiva[78].

Não há dúvidas que internamente a geração de conflitos de ordem jurídico econômica impulsionava incertezas tanto no que respeita às possibilidades do Poder Judiciário na solução do caso concreto quanto na letargia da atualização normativa por parte dos legisladores, considerando que à luz da legislação de antanho as saídas jurídicas eram estreitas e sem adequação ao fato social de massa. A somar a essa insegurança e descompasso normativo, no plano internacional abria-se a perspectiva, como visto, de organização sistêmica mediante vetores essenciais na defesa do consumidor[79].

A assimetria entre as fórmulas legais de solução de conflitos (conjuntamente à baixa racionalidade nas decisões institucionais) e os vícios e defeitos sofridos por indivíduos (utentes ou exaurientes de produtos e serviços) em larga escala, certamente foi vetor às reivindicações da coletividade (especialmente após a formatação de associações, sociedades, grêmios, entre outras universitas personarum) que buscavam a defesa do consumidor na sociedade mercadológica[80].

Segundo Cláudia Lima Marques, “se o eixo-central do novo direito privado é a Constituição e a sua axiologia, que inclui a proteção dos consumidores, é possível explicar o direito do consumidor também pela evolução e relativização dos dogmas do próprio direito privado, tais como a autonomia da vontade, o contrato, os poderes do crédito e o pacta sunt servanda. Este segundo caminho, filosoficamente, baseia-se na evolução das idéias básicas da Revolução Francesa para uma sociedade burguesa e capitalista ou de mercado, como a sociedade de consumo, ideais de liberdade, igualdade e fraternidade” [81].

O princípio em favor da liberdade do mais fraco (favor libertatis) tem origem no direito penal e traz a idéia de que a liberdade que deve ser preservada e protegida pelo direito é sempre a do mais fraco.  Já o favor debilis é a superação da ideia de que basta a igualdade formal para que todos sejam iguais na sociedade. É o recohecimento, ou presunção de vulnerabilidade, de que o consumidor é mais fraco que o fornecedor, que detém posições jurídica, técnica e econômica mais forte.

Assim, a máxima favor debilis foi o início desta evolução em direção à identificação de grupos de sujeitos de direitos ou pessoas consideradas e presumidas como vulneráveis, incluindo nestes os consumidores, que receberam normas especiais, assegurando direitos de ordem pública, logo indisponíveis (cf. art. 1° do CDC), em face do interesse social naquela relação privada[82]

 

7) A figura do consumidor

A figura do consumidor nasceu dentro de uma legislação especial e se ampliou para conformar um microssistema jurídico, que fez que seus conceitos e regras fossem de interpretação restritiva. Posteriormente, a incorporação da figura do consumidor no âmbito constitucional lhe outorgou uma posição de centralidade no sistema, que autoriza a derivação direta de direitos através de normas constitucionais que se consideram diretamente aplicáveis. O consumidor, como sujeito, ingressa ao centro do sistema de direito privado, conferindo-lhe um sentido diferente e acentuando seu caráter protetivo da parte débil[83].

Os direitos do consumidor são uma espécie do gênero direitos humanos. Estes direitos, reconhecidos em cartas constitucionais e tratados tem sido denominados de direitos fundamentais, donde o seu caráter jusfundamental provém do status constitucional. Ao aplicá-los no direito privado tem recebido o nome de direitos personalíssimos. As três designações correspondem a uma só categoria referida a direitos que tem o seu humano, anteriores e incluídos ao Estado. Este fenômeno se dá com relação aos direitos do consumidor, que tem reconhecimento nas cartas políticas, como parte dos direitos humanos; constitucional, como subcategoria dos direitos fundamentais e dentro do Direito Privado em âmbitos diferentes (contratos-responsabilidade)[84].

O problema mais importante, segundo proposto por Ricardo Lorenzetti, está relacionado com a efetividade destes direitos, os quais nos leva a definir a sua estrutura normativa. Neste plano, cabe observar os seguintes aspectos[85]:

a) constituem um mínimo inderrogável: o princípio protetor possui base constitucional, o mesmo sucede com os direitos; o efeito jurídico desta qualificação é que em um contrato ou uma lei podem reconhecê-los de modo adicional, porém não podem ignorá-los ou reduzi-los;

b) pretensões de operatividade: permitem reclamar ao Estado que não seja indiferente a eles, que ponha em execução à medida dos recursos disponíveis;

c) pretensões de inconstitucionalidade: alguns destes direitos dão lugar à declaração de inconstitucionalidade de uma norma que se opõe a um grau que implica a sua derrogação;

d) pretensões de ineficácia contratual: nos casos em que há uma relação jurídica bilateral, estes direitos dão lugar a uma declaração de abusividade de uma cláusula contratual que os viola; a cláusula contratual que restringe os direitos dos consumidores é abusiva.

O chamado Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), no art. 2.º, caput, define o consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final[86]. Trata-se, como vem entendendo a doutrina, de um conceito padrão ou em sentido estrito de consumidor, que deve ser sempre observado pelo intérprete e/ou aplicador do Direito no momento da definição da existência da relação de consumo, pressuposto básico para a aplicação da normas do Estatuto Consumerista.

Como se vê, o Código restringe a pessoa do consumidor àquele que adquire ou utiliza um produto ou serviço como destinatário final[87]. A concentração fundamental do conceito, sem dúvida, repousa sobre a finalidade da aquisição ou da utilização: a destinação final[88].

Entende-se que a Lei n.º 8.078/90 faz distinção entre o consumidor final e o consumidor intermediário, ao levar à ilação, em face do disposto no artigo 2.º, caput, que somente a aquisição para uso próprio, individual, familiar ou de terceiros será considerada como consumo, ficando ao largo de sua proteção a aquisição de bens ou serviços para utilização na atividade-fim da empresa[89].

O destinatário final, no preciso dizer de Cláudia Lima Marques, “é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu consumidor[90].

Mas o legislador consumerista, assessorado por proeminentes juristas, deu-se conta de que só o conceito padrão de consumidor, nitidamente inspirado na lei espanhola de defesa do consumidor, não seria suficiente para garantir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todas as situações derivadas de violação de suas normas. Por isso, inteligentemente, alargando esse conceito, introduziu no Projeto do Código os chamados conceitos de consumidor por equiparação, que se encontram consubstanciados nas normas do art. 2.º, parágrafo único, art. 17 e art. 29, todos do CDC.

Ainda neste aspecto, é importante verificar que esta concepção de consumidor com relação ao conceito de consumidor também ocorre no plano supranacional dos direitos básicos e a sua relação com os direitos da personalidade, de modo que a repersonalização do consumidor ocorre de modo geral na dogmática contemporânea.

No direito pátrio, os direitos básicos do consumidor são aqueles arrolados no art. 6° do CDC. Eles são entendidos como o conjunto de normas que tutelam os interesses fundamentais de toda pessoa física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço na condição de destinatário final, no plano material ou instrumental. Os direitos básico finalizam a parte instrodutória do microssistema configurando o tônus vital do sistema consumerista e o arcabouço mínimo de intangibilidade subjetiva desse relavante agente constitucionalmente designado (o consumidor). Há correlação entre os direitos básicos do consumidor com os princípios jurídicos consumeristas e de que esses mesmos direitos básicos representam o mínimo intangível da pessoa do consumidor, duas conclusões iniciais são possíveis. A primeira – de ordem meramente estruturalista – inscreve o raciocínio de que a metodologia jurídica utilizada na elaboração do Código de Defesa do Consumidor partiu da técnica de elencar princípios no dispositivo 4° do referido estatuto, deixando ao art. 6° a responsabilidade de regulamentá-lo em sede de direitos básicos[91].

Os princípios jurídicos, além de possuírem caráter deôntico e aplicação direta, compreendem não só o sistema consumerista, mas alastram-se aos outros territórios normativos do direito privado, em pleno diálogo de fontes.

A segunda conclusão é aquela funcional-axiológica pela qual os direitos fundamentais têm a lucidez de proporcionalidade a repersonalização da pessoa no âmbito do mercado de consumo.

Este é o verdadeiro substrato hermenêutico dos direitos básicos do consumidor.

Vê-se que no art. 6° do CDC os direitos básicos são transcritos em nove incisos que positivam a proteção do consumidor no que respeitam i) às integridades físicas, psíquicas (cognoscitivas) e econômicas (art. 6°, I, III e IV); ii) à pedagogia do consumo sustentável (art. 6°, II); iii à prevenção e reparação de danos (art. 6°, VI); iv) à correção e justiça contratual (art. 6°, V); v) à inclusão da necessária e eficaz prestação de serviço público (art. 6°, IX); vi) às garantias jurisdicionais diferenciadas de concretização desses direitos (art. 6°, VII e VIII).

Essa qualificação de direitos subjetivos indisponíveis é apenas possível, porquanto na realidade os direitos básicos expressam direitos da personalidade ( ou melhor, da re-persoanalidade e re-significação do consumidor positivada pelo CDC), a partir da incorporação dos direitos humanos de consumo em nossa legislação.

A repersonalização, portanto, expressa objetivo sem volta dos chamados direitos básicos do Código de Defesa do Consumidor no mercado da despersonalização, em respeito ao discurso dos direitos humanos supranaiconais.

8) Conclusão

Dos ensinamentos doutrinários trazidos à baila, todos de eméritos juristas e, na sua maioria, especialistas no chamado Direito do Consumidor, exsurge inelutável a conclusão de que o conceito jurídico de consumidor não abarca o profissional que contrata a aquisição de produtos ou a utilização de serviços na esfera de sua atividade própria  – ou seja, com o escopo de integrar o produto ou o serviço na produção de bens de consumo (atividade produtiva) ou na prestação de serviços, para a obtenção de lucros, no âmbito de sua atividade empresarial ou profissional. A contrario sensu, pode-se dizer – também na esteira das precitadas lições doutrinárias – que a qualidade de consumidor só poderá ser estendida à empresa quando atuar – adquirir ou utilizar produtos ou serviços, ou simplesmente expor-se às práticas comerciais dos Capítulos V e VI do Título I do CDC – fora do âmbito de sua atividade empresarial ou profissional.

 Cláudia Lima MARQUES acentua que “o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável”. Assim, restringindo-se “o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurado um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída em casos onde o consumidor era realmente a parte mais fraca na relação de consumo, e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o Direito Comercial já lhes concede“.[92]

Afirma ainda que, “de uma posição inicial mais forte, influenciada pela doutrina francesa e belga (…) os finalistas evoluíram para uma posição mais branda, se bem que sempre teleológica, aceitando a possibilidade do judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou do profissional que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2.º (do CDC) de acordo com o “fim da norma”, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais[93].

Preleciona, também, com  propriedade e acerto, que “a regra do art. 2.º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4.º. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2.º permitirá definir quem são  os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais, por determinação legal, merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas (vulnerabilidades) e as qualidades subjetivas (destinatário final), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço.

Ainda a título de conclusão, vem a calhar a lição de Didier FERRIER. Em excelente abordagem sobre a noção de consumidor no Direito francês, após definir o consumidor de maneira estrita, tendo em conta a finalidade do ato que ele executa, preleciona que, “de maneira flexível, o consumidor aparece como a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza um produto ou um serviço na qualidade de profano”. Tal acepção, a seu ver – com o que concordamos – “parece mais coerente tendo em vista os objetivos do direito do consumo:  se a proteção é justificada pela situação de fraqueza do co-contratante, pouco importa a finalidade do ato que este realiza; o profissional que age ‘fora de sua competência profissional’ merece então ser protegido (…). O Code de la consommation, objetivando em algumas de suas disposições, como pessoa protegida, ‘o consumidor ou não profissional’ (C. Cons. art. L. 132-1), parece, precisamente, estender sua aplicação ao profissional que não intervém no quadro estrito de sua atividade (por exemplo, o vendedor a varejo de bebidas que compra um extintor de incêndio ou o agente imobiliário que compra um sistema de alarme para seus estabelecimentos) e pode, pois, na operação em causa, ser considerado como um não-profissional, isto é, um profano, mesmo que ele não contrate para a satisfação de um interesse estritamente pessoal ou familiar[94].                   

Assim, viu-se toda a evolução no direito pátrio e no direito comparado dos direitos dos consumidores, com importantes lições doutrinárias a respeito do tema, principalmente com o reconhecimento da vulnerabilidade. Viu-se que o surgimento dos direitos dos consumidores tem matiz no estado liberal, no mundo globalizado, desenvolve-se no plano dogmático-filosófico e irradia-se no ordenamento jurídico.

Assim, o presente trabalho cumpre seu objetivo de traçar linhas gerais para a compreensão do tema proteção dos consumidores face ao mercado, através da intervenção estatal.

 

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[2] AMARAL, Luiz Otavio de Oliveira. História e fundamentos do direito do consumidor. RT, vol. 648, São Paulo: Ed. RT, out 1989.

[3] Almeida, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª Edição, Ed. Saraiva-2000, São Paulo, p. 01.

[4] Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor, Vol. 7, Ed.  RT-1993, cit. P 15.

[5] PADILLA, Miguel M. La protección al consumidor em la legislación argentina. Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Jurisprudencia Argentina, 1976, p. 759.

[6] TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. “A proteção ao consumidor no sistema jurídico brasileiro”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 43, Revista dos Tribunais, p. 69-95,2002, p. 69.

[7] CALAIS-AULOY, J., Steinmetz, F. Droit de la consommation, P. 1-2. Apud in PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico: ordem econômica, relações de consumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário, lavagem de capitais, crime organizado. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 81.

[8] Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor, Vol. 7, Ed. RT-1993, cit. p. 17.

[9] Almeida, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor, 2ª Edição, Ed. Saraiva-2000, São Paulo, p. 02.

[10] Lucca, Newton De. Direito do Consumidor, 2ª Edição, Ed. Edipro, São Paulo-2000, cit. P. 20.

[11] Calais-Auloy, Jean.  Droit de la Consommation, 2ª ed., Dalloz, Paria, 1986, p. 6. Apud in Donato, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao Consumidor, Vol. 7, Ed. RT-1993, p. 18,

[12] CAMARGO FERRAZ, Antonio Augusto; MILARÉ Édis; NERY JR., Nelson. A ação civil pública e a tutela jurisdicional dos interesses difusos, São Paulo, Saraiva, 1984, p.54-5. Apud in Almeida, João Batista. Op. Cit., p. 54-5.

[13] MARTINS, Fernando Rodrigues. “Constituição, direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor”. In 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: conquistas, desafios e perspectivas. MARTINS, Fernando Rodrigues; LOTUFO, Renan. – coordenadores – São Paulo: Saraiva, 2011.

[14] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 158. 

[15] BAUMAN, Zymunt. Vida para consumo. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. p. 31

[16] BAUMAN, Zymunt . Op. Cit. P. 32.

[17] BENJAMIN, Antônio Herman V. MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor – 3. Ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 30.

[18] HAYEK, Fridrich A. Von. Liberalismo: palestras e trabalhos. São Paulo: Bypress Comunicação Ltda., 1994. P. 15.

[19] Idem. P. 16.

[20] HAYEK, Fridrich A. Von. Op. Cit. P. 16.

[21] STEWART JUNIOR, Donald. O que é liberalismo. 4. ed., Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. P. 13.

[22] BONAVIDADES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 3. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1972. P. 2.

[23] LASKI, Harold. O liberalismo europeu. São Paulo: Mestre Jou, 1973. p. 9.

[24] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo: Nova Cultura, 1988. P. 75. (Coleção os pensadores).

[25] HOBBES, Thomas. Op. Cit. P. 78.

[26] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. São Paulo: Abril, 1983, p. 236.

[27] HOLANDA, Francisco Uribam Xavier de. Do liberalismo ao neoliberalismo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1998. P. 18-19.

[28] HUNT, E. K. História do pensamento econômico, 4. ed., Rio de Janeiro: Campus, 1986. P. 50

[29] HOLANDA, Op. cit. p. 29.

[30] Idem. P. 18.

[31] MISES, Ludwig Von. Liberalismo: segundo a tradição clássica. Trad. de Haydn Coutinho Pimenta. Rio de Janeiro: José Olympio, Instituto Liberal, 1987. P. 6.

[32] Idem. P. 4.

[33] Idem Ibidem. P. 9.

[34] MISES. Op. cit. P. 30.

[35] BENJAMIN, A. H. de Vasconcellos e. O conceito jurídico de consumidor. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988. p. 69.

[36] REICH, Norberto. Algumas proposições para a filosofia da proteção do consumidor. RT-728, junho de 1996, P. 13.

[37] MORAES, V. de L. Da tutela do consumidor, Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: AJURIS, p.7-8, 1989.

[38]Quien confia en una empresa, en una determinada situación, producción y/o comercialización de bienes y servicios es porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publicidad masiva. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algun acontecimiento futuro, verbigracia, la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse ala misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las sítuaciones de riesgo. De esta forma, entre la confianza y el futuro, hay una relación de previsibilidad en el comportamiento empresarial y cuanto mayor sea la confianza, mayor sera el grado de certidumbre acerca de un comportamiento o hecho futuro de los consumidores.” WEINGARTEN, Celia. “El valor economico de la confianza para empresas y consumidores”. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, p. 35 janeiro/março 2000.

[39] LUHMANN, Niklas. Confianza. México: Anthropos, 1996. P.14.

[40] Idem. P. 20.

[41] Idem Ibidem. p.5.

[42] Nesse sentido, Celia Weingarten: “El hombre actua por motivaciones, y la primoridial es la expectativa de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden, especialmente en el ambito juridico economico para romper con los riesgos del mercado, creando un marco de expectativa favorable a su acceso, evitando daños innecesarios. La espectativa de confianza nace fundamentalmente a partir dela credibilidad objetivizada, que es la que orienta el comportamiento y guia las decisiones del individuo y sus intencionalidades, especialmente a los consumidores.” WEINGARTEN, Celia. “El valor economico de la confianza para empresas y consumidores”. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, p. 35, jan./mar. 2000.

[43] LUHMANN, Niklas. Op. Cit. P. 21.

[44] WEINGARTEN, Celia. Op Cit. P. 35.

[45] Nas palavras de Luhmann: “Dinero, poder y verdad (a los cuales volveremos em detalle) son mecanismos sociales que permiten que se pospongan las decidones, sin embargo garantizan una seguridad frente a mi futuro de mayor incertidumbre y complejidad de sucesos. La estabilización de éstos y otros mecanismos en el presente presupone la confianza”.  LUHMANN. Confianza, p. 26-27.

[46] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro Ltda., 1983. P. 110.

[47] LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade Paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. São Paulo:   Companhia das letras, 2007.

[48] BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. – 3ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora RT, 2010. P. 42.

[49] Idem. P. 50.

[50] LARENZ, Karl. Metodologia de la Ciencia del Derecho. Barcela: Ariel, 2009. P. 179.

[51] LARENZ, Karl. Op. Cit. P. 189.

[52] LARENZ, Karl. Op Cit. P. 467.

[53] Idem. P. 30.

[54] CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1996. P. 64.

[55] Antonio Menezes Cordeiro

[56] BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Op Cit. P. 30.

[57] Idem. P. 31.

[58] BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Op Cit. P. 35. 

[59] CORDEIRO, Antonio Menezes. xxxxxxxx P. 85.

[60] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 157-158.

[61] NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito. São Paulo: RT, 2008, p. 57. Apud in MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 158.

[62] MARQUES, Cláudia Lima. “Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de serviços: o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos”. Revista de direito do consumidor, São Paulo: RT, v. 35, P. 61, 2004.

[63] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 159.

[64] Idem. P. 159.

[65] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo diálogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Xxxxxxxx.

[66] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 160.

[67] Idem. P. 161.

[68] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 162.

[69] Idem. 163.

[70] CAMPILONGO, Celso Fernandes. “Os desafios do judiciário: o enquadramento teórico”. In Direitos humanos, direitos sociais e justiça. Coord. José Eduardo Faria. São Paulo: Malheiros, 1994, P. 36. Apud in MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 163.

[71] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 163.

[72] Idem. P. 164.

[73] LUCCA, Newton De. Direito do Consumidor, 2ª Edição, Ed. Edipro, São Paulo-2000, p. 25/30.

[74] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 164.

[75] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 165.

[76] Idem. P. 165.

[77] Idem Ibidem. P. 165.

[78] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 166.

[79] Idem. P. 167.

[80] Idem Ibidem. P. 168.

[81] BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Op Cit. P. 39.

[82] Idem. P. 41

[83] LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2003.

[84] LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. Cit. P.

[85] Idem. P. xx

[86] Nelson NERY Jr. observa que “o CDC não fala de ‘contrato de consumo’, ‘ato de consumo’, ‘negócio de consumo’, mas de relação de consumo, termo que tem sentido mais amplo do que aquelas expressões”. Invocando o escólio preciso de Alcides TOMASETTI, sublinha que “são elementos da relação de consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos, o fornecedor e o consumidor; b) como objeto, os produtos e serviços; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleológico das relações de consumo, serem elas celebradas para que o consumidor adquira produto ou se utilize de serviço ‘como destinatário final’ (art. 2º, caput, última parte, CDC)” (Da proteção contratual, in Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998,  p. 342-343).

[87] A pessoa natural será considerada destinatária final e, ipso facto, consumidora quando adquirir ou utilizar produto ou serviço para a satisfação de necessidades pessoais, de sua família ou de terceiros. Já a pessoa jurídica, para ser vista como destinatária final, deve adquirir ou utilizar produto ou  serviço fora do âmbito de sua atividade produtiva, comercial, empresarial ou profissional. É o entendimento que se vem firmando na doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais.

[88] DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteção ao consumidor: conceito e extensão, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 66.

[89] Vide, a respeito, Renata MANDELBAUM, Contratos de adesão e contratos de consumo, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 168.

[90] Contratos no Código de Defesa do Consumidor.  3.ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 150.

[91] MARTINS, Fernando Rodrigues. Op. Cit. P. 188-189,

[92] Op. cit., p. 67.

[93] Op. cit., p. 68 (grifos nossos) Na Itália, após o advento da Lei de 6 de fevereiro de 1996, que introduziu os artigos 1469 – bis – 1469 – sexies no Código Civil, que tratam das cláusulas abusivas em contratos concluídos entre profissionais e consumidores, como já vimos neste breve ensaio, discute-se a possibilidade de extensão analógica a outras figuras – que não o consumidor – igualmente fracas na relação contratual (com a empresa, parte economicamente mais forte), tal como uma associação ou ente não profissional (no profit), um adquirente de produto para uso “misto” … (cfr. RUFFOLO, op. cit., p. 11).

[94] La protection des consommateurs, Paris: Dalloz, 1996, p. 14-15.

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