Violazione del principio di pubblicità della gara (TAR N. 00212/2011)

La fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, così da assicurare a tutti i partecipanti la possibilità di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura

laddove, come nella specie, la pretesa azionata si sostanzia nell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l’accoglimento del ricorso col conseguente onere per l’amministrazione di rinnovare la gara è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere, per cui non residuano spazi per richieste di tipo risarcitorio, siano esse in forma specifica o per equivalente

il cottimo fiduciario, ex art. 125, comma 4, del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, ha natura di procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del medesimo D. Lgs;

il principio – che risponde all’esigenza di garantire la trasparenza delle operazioni di gara – opera, indipendentemente dal fatto che il bando lo preveda, in tutte le ipotesi in cui all’aggiudicazione si pervenga attraverso un’attività di tipo procedimentale (si veda l’art. dall’art. 2 del citato D. Lgs. n. 163/2006), ancorché semplificata e quindi anche in relazione ai cottimi fiduciari (cfr. fra le tante, TAR Sardegna, I Sez., 28/1/2011 n. 85 e 14/6/2010 n. 1487; Cons. Stato, V Sez., 10/11/2010 n. 8006);

il D.P.R. 20/8/2001 n. 384 (regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia) cui fa riferimento la controinteressata, nulla dispone in ordine alle modalità di svolgimento delle sedute di gara per cui non è idoneo a sorreggere un’interpretazione restrittiva della portata applicativa del principio di pubblicità, diversamente opinando, peraltro, il regolamento sarebbe da disapplicare in quanto contrastante con un principio operante a livello di norma primaria;

contrariamente a quanto sostiene l’intimata amministrazione nessun rilievo può essere attribuito al fatto che l’allegato IX A al D. Lgs. n. 163/2006 individui le persone ammesse ad assistere all’apertura delle offerte solo con riguardo alle procedure aperte, stante la rilevata valenza generale del principio in parola;

l’applicazione del detto principio implica che la fase concernente l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e tecnica, quella di verifica della detta documentazione, e quella di apertura delle buste con le offerte economiche, debbano sempre avvenire in seduta pubblica, così da assicurare a tutti i partecipanti la possibilità di assistere alle relative operazioni a tutela del corretto svolgimento della procedura;

nella fattispecie è incontestato che l’apertura dei plichi pervenuti non sia avvenuta in seduta pubblica;

pertanto il ricorso merita, sotto il profilo impugnatorio, accoglimento, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione e di tutte le operazioni di gara;

il contratto eventualmente stipulato va dichiarato inefficace;

laddove, come nella specie, la pretesa azionata si sostanzia nell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l’accoglimento del ricorso col conseguente onere per l’amministrazione di rinnovare la gara è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere, per cui non residuano spazi per richieste di tipo risarcitorio, siano esse in forma specifica o per equivalente (cfr. T.A.R. Sardegna I Sez., 15/10/2010, n. 2299, 14/3/2009 n. 311, 20/7/2007 n. 1674 e 7/7/2006 n°1432; T.A.R. Liguria, II Sez., 23/6/2005 n°940, T.A.R. Abruzzo – L’Aquila 5/4/2002 n°165; T.A.R. Umbria 4/8/2000 n°673; Cons. Stato, V Sez., 28/1/2009, n. 491, 21/6/2007 n° 3331 e 27/10/2005 n° 6004);