Vi è stato sia l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento dal quale è derivata la lesione dell’interesse legittimo di cui l’appellata è titolare, sia la prova da parte di quest’ultima dell’esistenza di un danno da lei sofferta

Nonché l’accertamento del nesso di causalità diretta fra l’evento dannoso e l’operato dell’Ammi-nistrazione e l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di colpa dell’Amministrazione stessa, come è dimostrato dal fatto che la determinazione annullata è stata adottata in palese violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa

Quanto alla quantificazione dell’importo del risarcimento, la stessa non è suscettiva di essere inficiata dalle critiche dell’appellante.

Secondo un pacifico principio giurisprudenziale, al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente a perdita di chance per illegittima esclusione dalla gara d’appalto è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la concreta realizzazione almeno di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (cfr., di recente, C.d.S., Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4628).

Nella specie, tale dimostrazione è stata offerta, mentre l’appel-lante non ha addotto elementi da cui desumere che l’offerta fosse anomala e, come tale, non potesse essere accolta.

Non rileva, infine, che nella quantificazione del danno da risarcire, il T.A.R. non abbia tenuto conto del ribasso offerto dell’appellata, trattandosi di determinazione che sfugge a canoni valutativi rigidi (cfr. C.d.S., sez. V, 28 gennaio 2009, n. 491).

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 1357 del 4 novembre 2010 pronunciata dal Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

N.  1357/10   ******** 

N.       37       ******** 

ANNO  2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 37/2010, proposto da

RICORRENTE. PALERMO s.p.a.,

in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ******** e ****************** presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà, n. 171;

c o n t r o

– l’Impresa CONTROINTERESSATA & CO., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti ***************** e *************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Palermo, piazza V.E. Orlando, n. 33;

e nei confronti della

S.I.M. – SERVIZI INTEGRATI DI MEDICINA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo (sezione terza), n. 1381 del 29 luglio 2009.

     Visto il ricorso, con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa CONTROINTERESSATA & CO.;

     Visti gli atti tutti del giudizio;

     Relatore il Consigliere ************;

     Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 16 marzo 2010, l’avv. ************ per la società appellante e l’avv. *********** per l’impresa appellata;

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O    e    D I R I T T O

    1) – Con ricorso notificato il 22 ottobre 2007 l’impresa CONTROINTERESSATA & CO impugnava innanzi al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, la determinazione del 12 giugno 2007, n. 50, con cui l’RICORRENTE. aveva riaggiudicato alla S.I.M. – Servizi integrati di medicina s.r.l. l’appalto per lo svolgimento del servizio di medico competente di cui al d.lgs. n. 626 del 1994, della durata di dodici mesi, emanata dopo l’annullamento dell’aggiudicazione (sentenza stesso T.A.R. n. 238/07).

    2) – Con sentenza n. 1381 del 29 luglio 2009, il giudice adito accoglieva il terzo motivo di censura col quale la ricorrente lamentava che l’Azienda si sarebbe “sostituita all’impresa aggiudicataria nella predisposizione delle giustificazioni”, e, per aver considerata idonea l’offerta, ancorché la stessa, a fronte di una sua doppia articolazione prevista dalla lex specialis (“compenso forfettario” e “compenso annuo per ogni dipendente per l’accertamento sanitario”) fosse stata proposta con un compenso forfettario pari a zero e con un compenso per gli accertamenti sanitari “poco remunerativo”.

    Ad avviso del T.A.R., la nuova motivazione era viziata, avuto riguardo alla circostanza che, di fatto, l’Azienda, nell’esplicitare le ulteriori motivazioni non si era posta il problema della difettosità delle giustificazioni – rimaste tali e quali – prodotte nel 2006 e ritenute non conformi alla disciplina di riferimento.

    Il T.A.R. accoglieva in parte il quarto motivo di censura, rilevando come l’Azienda – di fatto – si fosse sostituita alla S.I.M., con una sostanziale inversione dell’onere di produrre tali giustificazioni.

    Il T.A.R. accoglieva, infine, la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente, limitandone, peraltro, la quantificazione del danno al 5% del valore complessivo dell’appalto.

    3) – L’**** ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

    A suo avviso, il T.A.R. non ha tenuto conto che, a fronte di vizi che investivano il provvedimento sul piano formale – in relazione all’effetto conformativo del giudicato amministrativo -, era consentita all’Amministrazione la rinnovazione dell’atto annullato in sede giurisdizionale al fine di emendarlo dei profili di illegittimità dai quali era stato riconosciuto affetto.

    Tale risultato si sarebbe realizzato con il provvedimento annullato dalla sentenza appellata.

    Del resto, come soggiunto dall’appellante, non avrebbe potuto essa richiedere nuove giustificazioni alla SIM, come, invece, ritenuto con la sentenza appellata, essendo soltanto necessario rivalutare se le giustificazioni delle offerte già presentate in sede di gara e sospettate di anomalia fossero adeguate al fine della corretta e legittima individuazione dell’impresa aggiudicataria dei lavori.

    La sentenza appellata sarebbe, altresì, errata nella parte in cui ha ritenuto che nella fattispecie sussistessero tutti gli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale.

    In particolare, non sarebbe coerente l’operato del T.A.R. che, con riferimento alla “difettosità” di motivazione anche delle giustificazioni originarie della SIM, aveva ritenuto formato una sorta di giudicato che non consentiva una diversa valutazione all’Azienda delle medesime neanche in sede di riedizione, mentre, invece, con riferimento all’individuazione degli elementi della responsabilità dell’Azienda ai fini del diritto al risarcimento del danno ha ignorato il giudicato formatosi sulla sentenza n. 2258/2007 che aveva espresso consistenti perplessità sulla possibilità di “configurare un tale diritto in relazione alla salvezza degli ulteriori provvedimenti riconosciuti nella sentenza in argomento”.

    In ogni caso, mancherebbe l’elemento soggettivo della responsabilità, posto che il decisum del T.A.R., con la sentenza n. 238/2007, era limitato alla riedizione della valutazione di congruità dell’offerta sotto il profilo motivazionale.

    Il T.A.R. avrebbe, infine, errato nel calcolare l’importo del risarcimento danni, sia perché dall’annullamento dell’aggiudicazione non conseguiva l’aggiudicazione a favore della ricorrente; sia perché non aveva tenuto conto del ribasso offerto dalla ricorrente.

    4) – Si è costituita in giudizio la società CONTROINTERESSATA & CO, la quale ha contestato la fondatezza dei motivi di censura, concludendo per la reiezione dell’appello.

    La società appellata ha, altresì, proposto appello incidentale con il quale ha contestato le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure per respingere le censure contenute nel primo, secondo, terzo e quarto motivo di gravame, nonché il criterio adoperato per la quantificazione del danno.

    5) – L’appellante ha replicato, sostenendo, in particolare, che l’appello incidentale è irricevibile, non avendo rispettato il termine di 120 giorni di cui all’art. 23-bis, comma 7, della L. n. 1034/1971.

    6) – Si è costituita in giudizio la società SIM.

    7) – Alla pubblica udienza del 16 marzo 2010, l’appello è stato trattenuto in decisione.

    8) – La costituzione in giudizio della SIM è avvenuta oltre il termine fissato dalla legge, sicché la stessa è inammissibile.

    9) – Nel merito, l’appello principale è infondato e va respinto.

    Giova rappresentare che, con la precedente sentenza n. 238 del 2007, il T.A.R. aveva espressamente affermato che “la motivazione degli atti con cui l’**** ha ritenuto congrua l’offerta della S.I.M. è meramente apparente, in quanto non può essere ravvisata neppure nel rinvio alle giustificazioni addotte dall’impresa” e aveva soggiunto che “quest’ultima, infatti, nella propria nota del 5.5.2006, si è effettivamente limitata a illustrare in modo del tutto generico il proprio apparato aziendale, senza spiegare specificamente e dettagliatamente quale fosse la ragione dell’offerta pari a zero euro rispetto alla voce relativa al compenso annuo forfetario e quale altro provento relativo allo stesso appalto, o quale altra utilità economicamente apprezzabile, avrebbero potuto compensare siffatta offerta, che, per la stazione appaltante, risultava bassa in modo anomalo”.

    Ne consegue che, l’**** avrebbe dovuto, nel rideterminarsi in ordine all’aggiudicazione dell’appalto, tenere nella giusta considerazione il decisum del T.A.R. e approfondire il proprio giudizio in ordine all’anomalia dell’offerta.

    Invece, l’ente appaltante ha basato la propria motivazione sulle giustificazioni originariamente prodotte dall’impresa, senza procedere a integrare tali giustificazioni con nuove acquisizioni istruttorie.

    Per quanto concerne l’azione di risarcimento danni e le condizioni che la rendono ammissibile, la valutazione del primo giudice non presta il fianco a rilievi di sorta.

    Nel caso di specie vi è stato sia l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento dal quale è derivata la lesione dell’interesse legittimo di cui l’appellata è titolare, sia la prova da parte di quest’ultima dell’esistenza di un danno da lei sofferta, nonché l’accertamento del nesso di causalità diretta fra l’evento dannoso e l’operato dell’Ammi-nistrazione e l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di colpa dell’Amministrazione stessa, come è dimostrato dal fatto che la determinazione annullata è stata adottata in palese violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione alle quali deve sempre ispirarsi l’azione amministrativa.

    Né giova all’appellante richiamare la precedente sentenza n. 2258 del 2007 per escludere la propria responsabilità, perché, come rettamente osservato dal T.A.R., detto giudizio si riferiva all’azione di ottemperanza che era stata proposta a seguito del giudicato di annullamento di cui alla sentenza n. 238 del 2007.

    Quanto alla quantificazione dell’importo del risarcimento, la stessa non è suscettiva di essere inficiata dalle critiche dell’appellante.

    Secondo un pacifico principio giurisprudenziale, al fine di ottenere il risarcimento del danno conseguente a perdita di chance per illegittima esclusione dalla gara d’appalto è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la ragionevole probabilità della verificazione futura del danno e provi, conseguentemente, la concreta realizzazione almeno di alcuni presupposti per il raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta (cfr., di recente, C.d.S., Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4628).

    Nella specie, tale dimostrazione è stata offerta, mentre l’appel-lante non ha addotto elementi da cui desumere che l’offerta fosse anomala e, come tale, non potesse essere accolta.

    Non rileva, infine, che nella quantificazione del danno da risarcire, il T.A.R. non abbia tenuto conto del ribasso offerto dell’appellata, trattandosi di determinazione che sfugge a canoni valutativi rigidi (cfr. C.d.S., sez. V, 28 gennaio 2009, n. 491).

    10) – Quanto all’appello incidentale, lo stesso è improcedibile.

    L’atto d’impugnazione interposto dall’appellata avverso la decisione è qualificabile come “appello incidentale tardivo”, ai sensi dell’art. 334 c.p.c., giacché diretto contro capi della sentenza diversi da quelli impugnati in via principale e però proposto dopo lo spirare del termine “lungo” speciale (di 120 giorni) previsto dall’art. 23-bis della L. n. 1034/1971, nel cui ambito applicativo ricade la presente controversia.

    E’ noto che l’istituto dell’appello incidentale tardivo, anche nel processo amministrativo, ha la funzione – comune, in linea di massima, a tutte le cc.dd. “contro impugnative” – di disincentivare il proliferare delle impugnazioni nelle situazioni di soccombenza parziale in primo grado. Difatti, il soggetto rimasto parzialmente soccombente e acquietatosi sulla definizione degli interessi operata dalla sentenza, può impugnarla tardivamente ed in ordine a detta soccombenza, quando quell’assetto di interessi rischi di essere travolto per effetto dell’appello proposto da altre parti sul capo che lo vede vittorioso. Nondimeno l’appello incidentale mantiene pur sempre un carattere naturalmente condizionato, allorché esso sia proposto tardivamente e tuttavia diretto contro autonomi capi della sentenza (circostanza che imporrebbe l’osservanza degli ordinari termini d’impugnazione, come accade normalmente per la proposizione dell’appello incidentale c.d. “improprio”): in dettaglio, ricorrendo siffatte condizioni, il suo esame è comunque subordinato all’accoglimento dell’appello principale e ciò all’evidente scopo di non favorire, mediante la pratica elusione dell’onere di tempestivo gravame, l’appellante incidentale tardivo nella richiesta di un miglioramento della propria posizione (cfr. C.d.S., sez. V, 14 dicembre 2006, n. 7456).

11) – In conclusione, assorbito ogni altro motivo od eccezione, in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione, l’appello principale va respinto, mentre quello incidentale va dichiarato improcedibile.

    Le spese e gli altri oneri del giudizio sono posti a carico dell’appellante e sono liquidati a favore dell’appellata nella misura indicata in dispositivo.

P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:

1. respinge l’appello principale;

2. dichiara improcedibile l’appello incidentale.

     Spese a carico: euro 2.000.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo il 16 marzo 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in camera di consiglio con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************************, ************, estensore, **************, ************, componenti.

F.to: *****************, Presidente

F.to: ************, Estensore

F.to: **************, **********

Depositata in segreteria

il  04 novembre 2010